선점이론

3. 선점의 종류

선점은 그 적용 방식과 범위에 따라 여러 유형으로 나눌 수 있다.

== 명시적 선점 ==

명시적 선점은 상위 법률이 하위 법률을 금지하거나 특정 규제 영역을 독점적으로 규율하려는 의도를 명확하게 밝히는 경우에 발생한다. 대한민국에서는 국회에서 제정된 법률이 특정 사안에 대해 지방 자치 단체의 조례 제정을 명시적으로 금지하는 경우가 이에 해당한다. 연방법에 명시적 선점 조항이 있더라도 주법에 대한 의회의 대체 내용과 범위에 대한 질문이 남을 수 있다.

== 묵시적 선점 ==

묵시적 선점은 명시적인 선점 조항은 없지만, 법률의 전반적인 내용, 목적, 규제 체계 등을 고려할 때 상위 법률이 해당 영역을 포괄적으로 규율하고 있다고 해석되는 경우이다. 이는 다시 영역 선점과 충돌 선점으로 나뉜다. 묵시적 선점은 법률 해석을 통해 판단되므로, 법원의 판결에 따라 그 적용 여부와 범위가 달라질 수 있다.

=== 영역 선점 ===

연방 법률과 주법 간의 충돌이나 명시적인 선점 조항이 없더라도, 연방 규제 체계가 해당 법 분야에서 "영역을 점유"할 정도로 광범위하여, 즉, 의회가 주가 이를 보완할 의도가 없었다는 추론을 정당화할 경우 법원은 주법을 선점하려는 의도를 추론한다. 예를 들어, 법원은 전국 노동 관계법(NLRA)이 NLRA에 의해 실제로 금지되거나 보호되거나, 의회가 규제하지 않으려는 행위에 대한 주법을 선점한다고 판결했다.

대한민국의 경우, 대한민국 헌법과 법률에 따라 외교, 국방 등 국가적 사무에 관한 법률은 중앙 정부가 포괄적으로 규율하므로, 지방 자치 단체가 관여할 여지가 없는 영역 선점에 해당한다고 볼 수 있다.

=== 충돌 선점 ===

헌법 우위 조항에 따라 연방법과 상충되는 주법은 선점된다.^[3] 상충은 주 및 연방 규정을 모두 준수하는 것이 불가능하거나 주법이 의회의 명확한 목표 달성에 방해가 될 때 발생한다.^[4]

;실질적 상충: 당사자가 주법과 연방법을 모두 준수할 수 없는 경우(예: 주법이 연방법에서 요구하는 것을 금지하는 경우) 상충이 존재한다.^[5]

;장애: 또한 주법과 연방법 간에 직접적인 상충이 없더라도 주법이 의회의 완전한 목적과 목표를 달성하고 실행하는 데 장애가 될 경우 상충이 존재한다.^[6] 미국 대법원은 ''Sperry v. Florida, 373 U.S. 379 (1963)'' 사건에서 연방 법령에 따라 미국 특허청에서 변호사 자격 없이 변호사 활동이 허가된 특허 대리인이 플로리다 대법원에서 변호사법 위반으로 유죄 판결을 받았음에도 불구하고 플로리다에서 특허 대리인으로 계속 활동하는 것을 플로리다가 금지할 수 없다고 결정했다. 미국 대법원은 의회가 특허 조항에 따라 권한을 행사하는 데 필요하고 적절한 범위 내에 있으며 제10차 수정헌법을 위반하지 않는다는 점을 발견하여 특허청이 특허 대리인을 규제할 수 있도록 허용하는 법의 합헌성을 확인했다.^[7]

;최소 안전 기준 대 획일적 안전 기준: 종종 의회의 목적 달성을 저해하거나 주법이 의회의 의도에 방해가 되는지에 대한 문제가 발생할 수 있다. 이는 법률 통과 시 의회 또는 행정부의 의도가 획일성이었는지 아니면 최소 국가 안전 기준이었는지에 대한 의문을 제기할 것이다. 의회의 의도는 "바닥을 제공하기 위한 연방 규정에 의해 달성된 최소 안전보다 더 큰 안전을 확립"하기 위해 주에서 법률을 통과하도록 허용하는 것일 수 있다.^[8]

:또는 연방법의 목적은 획일적인 국가 표준을 설정하는 것일 수 있다. 이는 1966년의 전국 교통 및 자동차 안전법이 자동차 제조업체에 1987년형 차량 중 일부에 수동 안전 장치를 장착하도록 요구한 ''Geier v. American Honda Motor Co.'' 사건의 경우였다.^[9] 대법원은 이 법률이 "1987년형 자동차에 에어백을 장착했어야 한다"고 주장하는 주 일반법 불법 행위 청구를 이 법률을 준수했음에도 불구하고 자동차 제조업체가 선점할 수 있는지 여부를 심리했다. 법원은 구제 조항에도 불구하고 이 법은 "산업을 단일하고 획일적인 연방 안전 기준에 종속시키려는 의도를 반영한다. 연방법과 조화를 이룰 수 있는 기준조차도 모든 주 기준을 선점함으로써 너무 많은 다른 안전 기준 관련자들이 생성할 수 있는 갈등, 불확실성, 비용 및 때때로 안전 자체에 대한 위험을 피하려는 의도를 시사한다"라고 밝혔다.^[10]

3. 1. 명시적 선점 (Express Preemption)

3. 2. 묵시적 선점 (Implied Preemption)

• 실질적 상충: 당사자가 주법과 연방법을 모두 준수할 수 없는 경우(예: 주법이 연방법에서 요구하는 것을 금지하는 경우) 상충이 존재한다.^[5]
• 장애: 또한 주법과 연방법 간에 직접적인 상충이 없더라도 주법이 의회의 완전한 목적과 목표를 달성하고 실행하는 데 장애가 될 경우 상충이 존재한다.^[6] 미국 대법원은 ''Sperry v. Florida, 373 U.S. 379 (1963)'' 사건에서 연방 법령에 따라 미국 특허청에서 변호사 자격 없이 변호사 활동이 허가된 특허 대리인이 플로리다 대법원에서 변호사법 위반으로 유죄 판결을 받았음에도 불구하고 플로리다에서 특허 대리인으로 계속 활동하는 것을 플로리다가 금지할 수 없다고 결정했다. 미국 대법원은 의회가 특허 조항에 따라 권한을 행사하는 데 필요하고 적절한 범위 내에 있으며 제10차 수정헌법을 위반하지 않는다는 점을 발견하여 특허청이 특허 대리인을 규제할 수 있도록 허용하는 법의 합헌성을 확인했다.^[7]
• 최소 안전 기준 대 획일적 안전 기준: 종종 의회의 목적 달성을 저해하거나 주법이 의회의 의도에 방해가 되는지에 대한 문제가 발생할 수 있다. 이는 법률 통과 시 의회 또는 행정부의 의도가 획일성이었는지 아니면 최소 국가 안전 기준이었는지에 대한 의문을 제기할 것이다. 의회의 의도는 "바닥을 제공하기 위한 연방 규정에 의해 달성된 최소 안전보다 더 큰 안전을 확립"하기 위해 주에서 법률을 통과하도록 허용하는 것일 수 있다.^[8]

3. 2. 1. 영역 선점 (Field Preemption)

3. 2. 2. 충돌 선점 (Conflict Preemption)

4. 한국의 선점 관련 사례 및 쟁점

4. 1. 지방 자치 단체의 조례 제정권과 선점

4. 2. 선점 관련 판례

4. 3. 파산법과 선점 (미국 사례)

5. 선점과 사령(Commandeering)의 구별 (미국)

미국 헌법 수정헌법 제10조에 따르면, 연방 의회는 주 정부가 하지 않았을 조치를 취하도록 강요하는 법을 제정할 수 없다.^[12] 이러한 연방 정부가 주 정부에게 특정한 행위를 강요하는 것을 '사령'(Commandeering)이라고 한다. 반면, '선점'은 연방 의회가 주법을 무효화하는 연방법을 제정하는 것을 말한다.^[12]

''머피 대 NCAA'' 사건은 '사령'과 '선점'의 구별을 보여주는 대표적인 사례이다. 뉴저지주가 스포츠 도박을 범죄화하는 법을 폐지했지만, 연방법은 주가 스포츠 도박을 "후원, 운영, 광고, 홍보, 허가 또는 법률이나 협약을 통해 승인"하는 것을 금지했다.^[13][14][15] 이에 대해 법원은 반승인 조항이 미국 헌법의 우월 조항에 따른 주법의 유효한 선점이라는 주장을 기각했다.^[16] 법원은 우월 조항이 "의회에 대한 입법 권한을 독립적으로 부여하는 것이 아니라, 단지 결정의 규칙을 제공할 뿐"이라고 지적하며,^[17] 연방 조항이 주법을 유효하게 선점하기 위해서는 "그것은 헌법에 의해 의회에 부여된 권한의 행사를 나타내야 하며, 우월 조항을 지적하는 것만으로는 충분하지 않다"고 판시했다.^[18] 또한 "헌법이 의회에 주가 아닌 개인을 규제할 권한을 부여하므로, 문제가 되는 조항은 사적 행위자를 규제하는 것으로 해석해야 한다"고 덧붙였다.^[19]

법원은 세 가지 유형의 선점을 설명했다. 첫째, 충돌 선점은 뮤추얼 제약 회사 대 바틀렛 사건과 같이, 의회의 통상 조항 권한에 따라 제정된 연방법이 제네릭 의약품 제조업체가 식품의약국의 승인을 받은 약물의 성분이나 라벨을 변경하는 것을 금지하는 경우이다. 따라서 주 불법 행위법은 제네릭 의약품 제조업체에게 FDA 승인 라벨에 추가 정보를 추가하도록 강요하거나 그렇게 하지 않아 책임을 지도록 할 수 없었다.^[20] 둘째, 명시적 선점은 "본질적으로 동일한 방식으로 작동하지만, 이는 선점 조항을 구성하는 데 의회가 사용하는 언어로 인해 종종 모호해진다."^[21] ''모랄레스 대 트랜스 월드 항공사'' 사건에서 항공 규제 완화법 조항은 주를 대상으로 하는 것처럼 보이는 언어를 사용했지만, 법원은 "주법을 선점할 때 의회가 특정한 언어적 형식을 사용할 것을 요구하지 않는다"고 설명했다. 즉, "다른 연방법과 마찬가지로 선점 효과를 갖는" 이 조항은 "사적 실체 (즉, 해당 항공사)에게 특정 (연방) 제약 조건에만 따라 특정 행위를 할 수 있는 연방 권리를 부여한다."^[22] 셋째, 분야 선점은 연방 규제가 규제의 "'분야'"가 너무 포괄적이어서 보충적인 주 입법을 위한 여지를 남기지 않았을 때 발생한다.^[23] ''모랄레스'' 사건과 관련하여 법원은 "의회는 주가 연방 법령이 선점하는 '분야'에서 조치를 취하는 것을 금지했다"고 설명했다.^[24] 그러나 "분야 선점은 의회의 주에 대한 명령과 관련이 없지만", "다른 모든 형태의 선점과 마찬가지로, 의회의 입법 권한의 헌법적 행사와 상충되는 주법 간의 충돌과 관련이 있다."^[25]

법원은 스포츠 도박을 승인하는 것을 금지하는 PASPA 조항이 선점에 적용되지 않는 이유를 다음과 같이 요약했다. "의회와 이 법원이 때때로 사용하는 언어에 관계없이, 모든 형태의 선점은 주가 아닌 사적 행위자의 행위를 규제하는 연방법에 기반한다. ... 스포츠 도박에 대한 주 승인을 금지하는 PASPA 조항이 선점 조항이 아니라는 것은 분명하다. 왜냐하면 이 조항이 사적 행위자를 규제하는 것으로 이해될 수 있는 방법이 없기 때문이다. 그것은 스포츠 도박 운영에 관심이 있는 사적 행위자에게 어떤 연방 권리도 부여하지 않는다. ... 또한 사적 행위자에게 어떤 연방적 제한을 부과하지도 않는다. ... 따라서 주 승인을 금지하는 조항을 주에 대한 직접적인 명령이 아닌 다른 것으로 이해할 방법이 전혀 없다. 그리고 그것이 바로 반사령 규칙이 허용하지 않는 것이다."^[26]

6. 결론

참조

_[1] 서적 The Initiative, Second Edition: Citizen Lawmaking https://books.google[...] SUNY Press 2014
_[2] 판례 City of Milwaukee v. Illinois 1981
_[3] 판례 Gibbons v. Ogden 1824
_[4] 판례 Gade v. National Solid Wastes Mgmt. Ass'n 1992
_[5] 판례 Florida Lime & Avocado Growers, Inc. v. Paul 1963
_[6] 판례 Crosby v. National Foreign Trade Council 2000
_[7] 판례 Sperry v. Florida 1963
_[8] 판례 Geier v. American Honda Motor Co. 2000
_[9] 판례 Geier
_[10] 판례 Geier
_[11] 웹사이트 Google Scholar https://scholar.goog[...] 2018-04-30
_[12] 법원인용 http://www.chrisconr[...] 2002-10-29
_[13] 뉴스 Chris Christie goes to the Supreme Court on sports betting http://www.cnn.com/2[...] CNN 2017-12-04
_[14] 웹사이트 Chris Christie's Big Gamble: The Supreme Court appears poised to let every state authorize sports betting. http://www.slate.com[...] Slate 2017-12-04
_[15] 학술지 High Federalism: Marijuana Legalization and the Limits of Federal Power to Regulate States 2013-03-21
_[16] 판례 Murphy https://www.supremec[...]
_[17] 판례 Murphy
_[18] 판례 Murphy
_[19] 판례 Murphy
_[20] 판례 Murphy
_[21] 판례 Murphy
_[22] 판례 Murphy
_[23] 판례 Murphy
_[24] 판례 Murphy
_[25] 판례 Murphy
_[26] 판례 Murphy