결과반가치
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1. 개요
결과반가치는 독일 형법학자 한스 벨젤이 제2차 세계 대전 이전에 제시한 개념으로, 위법성의 실질을 법익 침해 또는 위태롭게 하는 것으로 파악하는 자유주의적인 구파 형법 이론을 비판하기 위해 만들어졌다. 벨젤은 형법의 임무를 사회 윤리적 심정의 보호에 두고, 행위 무가치를 불법의 본질로, 결과 무가치를 비본질적인 요소로 보았다. 이 개념은 일본에 소개되어 논의되었으나, 현재는 명칭 자체의 오해와 학설의 획일적인 유형화의 어려움으로 인해 다양한 의미로 사용된다. 결과 무가치론과 행위 무가치론 사이에는 형법의 임무와 기능, 정당방위 등 개별 논점에 대한 근본적인 생각 차이가 있어 완전히 종합하기는 어렵다.
형법에서 위법성의 본질을 어떻게 파악할 것인가에 대한 두 가지 주요한 관점으로 결과 무가치와 행위 무가치가 있다.
2. 해설
결과 무가치는 어떠한 행위가 초래한 법익 침해 또는 그 위험이라는 객관적인 '결과'에 주목하여 위법성의 실질을 파악하려는 입장이다. 이는 주로 전통적인 자유주의 형법 사상과 연결된다.
반면, 행위 무가치는 행위 자체의 반사회성이나 반윤리성, 즉 행위자의 의도나 행위의 태양 등 '행위' 자체의 가치 판단에 중점을 두어 위법성의 본질을 이해하려는 관점이다. 이는 독일의 형법학자 한스 벨젤이 목적적 행위론과 인적 불법론을 주장하면서 강조한 개념이다.
이 두 관점은 위법성 판단의 기준 설정, 미수범의 처벌 근거, 정당방위나 긴급피난과 같은 위법성 조각 사유의 해석 등 형법 이론의 여러 중요한 쟁점에서 서로 다른 결론을 도출하며 오랫동안 논쟁의 대상이 되어 왔다.
현대 형법학에서는 결과 무가치와 행위 무가치를 엄격하게 이분법적으로 나누기보다는, 위법성 판단과 관련된 다양한 요소들(객관적 결과 발생, 주관적 의사, 행위의 위험성, 규범적 평가 등)을 종합적으로 고려하려는 경향이 강하다. 그러나 형법의 기본적인 기능과 역할에 대한 시각 차이로 인해, 구체적인 법률 해석과 적용에 있어서는 여전히 두 관점 사이의 긴장과 대립이 나타나고 있다.
2. 1. 결과 무가치론
"결과 무가치"라는 개념은 독일의 형법학자 한스 벨젤이 제2차 세계 대전 이전에 목적적 행위론과 인적 불법론을 주장하면서 처음 사용했다. 이는 위법성의 실질을 법익 침해나 그 위험 발생으로 파악하는 기존 자유주의적 형법 이론(구파 형법 이론)을 비판하기 위해 제시된 개념이었다.
벨젤의 인적 불법론에 따르면, 형법의 주된 임무는 사회 윤리적인 행위 가치를 보호하는 데 있으며, 행위 자체의 반윤리성(행위 무가치)이 불법의 본질을 이룬다. 반면, 결과의 발생 여부(결과 무가치)는 인적으로 위법한 행위 안에서만 의미를 가지는 부차적인 요소에 불과하다고 보았다. 따라서 벨젤은 설령 결과가 발생하지 않았더라도 행위 무가치가 있다면 처벌이 가능하다고 주장했다.
이처럼 "결과 무가치"는 인적 불법론을 따르는 학자 입장에서 볼 때, 고의를 책임 요소로 보는 기존의 일반적인 견해를 나타내는 "행위 무가치"의 대립 개념에 불과했다. 또한, 벨젤에게는 이것이 과도하게 자유주의적인 견해라는 비판적인 의미를 담고 있었기 때문에, 처음부터 자신의 견해를 '결과 무가치론'이라고 칭하는 학자가 있었던 것도 아니고, 이 개념 아래 일관된 논리가 존재했던 것도 아니었다.
일본에서는 제2차 세계 대전 이후 히라노 류이치, 히라바 야스지, 후쿠다 다이라 등이 벨젤의 형법 이론을 소개했다.[2] 특히 히라노 류이치는 다키가와 고코츠, 사에키 치히로의 법익 침해설 영향을 받아 자신의 입장을 수정하여 "결과 무가치론"을 명확히 채택했다. 그는 단도 시게미쓰 등의 "행위 무가치론"이 형법의 임무를 도덕 보호에 있다고 보아 지나치게 형법을 내면화(심정화)한다고 비판했으며, 이러한 주장은 전후 자유주의적인 분위기 속에서 지지를 넓혀갔다.
하지만 현재는 "결과 무가치론"과 "행위 무가치론"이라는 명칭 자체가 오해를 불러일으키기 쉽고, 이러한 명칭으로 학설을 획일적으로 나누는 것은 타당하지 않다고 여겨진다.
우선, "결과 무가치론"의 입장에 서더라도, 대체로 구파 형법 이론에 따라 범죄는 위법한 "행위"이므로, 법익 침해 결과를 발생시킬 위험이 있는 행위의 방법이나 태양은 실제 결과가 발생하지 않더라도 고려될 수 있다. 따라서 "결과 무가치론"이라는 용어가 마치 결과의 현실적인 발생만을 문제 삼는 견해인 것처럼 오해를 살 수 있다는 지적이 있다.
또한, "결과 무가치론" 내부에서도 위법성의 실질을 법익 침해 결과나 결과 발생의 위험에서 찾는다는 점에는 폭넓은 합의가 있지만, 미수범에서의 고의를 주관적 위법 요소로 볼 것인지[3], 그 외 주관적 위법 요소를 전혀 부정할지, 인정한다면 어느 범위까지 인정할지 등 여러 문제에 대해 반드시 견해가 일치하는 것은 아니다.
반대로, "행위 무가치론" 내부에서도, 특히 일본에서는 독일과 달리 행위 무가치와 결과 무가치를 모두 고려하는 이원적 행위 무가치론 또는 절충적 행위 무가치론이 대부분이다. 이로 인해 일본의 "행위 무가치론"은 "결과 무가치론"에 상당히 접근하는 경향을 보이며, "결과 무가치"라는 개념은 원래 벨젤이 사용했던 "행위 무가치"의 대립 개념으로서의 의미를 잃어가고 있다.
현재는, 과거 "결과 무가치론"과 "행위 무가치론"의 대립으로 여겨졌던 점들이 다음과 같은 여러 구체적인 쟁점들의 대립으로 이해된다.
이처럼 논자에 따라 "결과 무가치"와 "행위 무가치"라는 개념이 다양한 의미로 사용되면서 복잡한 위법성론의 학설 상황이 만들어졌다고 평가된다.
이러한 사정을 반영하여, "행위 무가치론"의 입장에서 "결과 무가치론"을 통합하려는 시도도 이루어지고 있다.[4][5] 그러나 여전히 두 이론 사이에는 형법의 임무와 기능에 대한 근본적인 생각의 차이가 존재한다. 또한 정당방위에서 방위의 의사가 필요한지 여부, 대물(對物) 방위의 가능성, 피해자의 승낙이 위법성 조각(위법성을 없애는 것)을 인정하는 범위 등 여러 개별적인 논점에서 대립이 나타나기 때문에, 두 이론을 완전히 종합하는 것은 쉽지 않다고 여겨진다.[6]
2. 2. 행위 무가치론
독일의 형법학자 한스 벨젤(Hans Welzel)은 제2차 세계 대전 이전에 목적적 행위론과 인적 불법론을 주장하며 행위 무가치론의 기초를 마련했다. 그는 위법성의 본질을 단순히 법익 침해나 위험 발생(결과 무가치)으로 보는 기존 자유주의적 형법 이론을 비판했다. 벨젤의 인적 불법론에 따르면, 형법의 주된 임무는 사회 윤리적인 행위 가치를 보호하는 데 있으며, 행위 무가치야말로 불법의 본질을 이룬다. 반면 결과 무가치는 인적으로 위법한 행위 안에서만 의미를 가지는 부차적인 요소로 보았다. 따라서 결과가 발생하지 않았더라도(결과 무가치가 없더라도) 행위 자체가 사회 윤리적으로 비난받을 만하다면(행위 무가치가 있다면) 처벌이 가능하다고 주장했다.
이러한 맥락에서 '결과 무가치'라는 용어는 원래 벨젤과 같은 행위 무가치론자들이 기존의 견해(고의를 책임 요소로 파악하는 등)를 비판적으로 지칭하기 위해 사용한 대립 개념에 가까웠다.
일본에서는 제2차 세계 대전 이후 히라노 류이치, 히라바 야스지, 후쿠다 다이라 등에 의해 벨젤의 이론이 소개되었다.[2] 특히 단도 시게미쓰 등은 벨젤의 영향을 받아 행위 무가치론을 주장하며, 형법의 임무를 도덕 보호에 두는 입장을 취했다. 이에 대해 히라노 류이치 등은 다키가와 고코츠, 사에키 치히로의 법익 침해설 영향을 받아 결과 무가치론을 명확히 내세우며, 행위 무가치론이 형법을 지나치게 도덕화·심정화한다고 비판했다. 당시 전후 일본의 자유주의적인 분위기 속에서 결과 무가치론이 상당한 지지를 얻었다.
하지만 시간이 흐르면서 '행위 무가치론'이라는 용어 자체도 원래 벨젤이 의도했던 의미와는 다소 달라졌다. 특히 일본의 행위 무가치론은 독일과 달리 행위 무가치와 결과 무가치를 모두 고려하는 이원적 또는 절충적 행위 무가치론으로 발전하는 경향을 보였다. 이로 인해 일본의 행위 무가치론은 결과 무가치론에 상당히 가까워졌고, '결과 무가치'가 행위 무가치의 단순한 대립 개념이라는 초기 의미는 퇴색되었다.
현재는 '결과 무가치론'과 '행위 무가치론'이라는 이분법적인 명칭만으로는 복잡한 학설 상황을 정확히 설명하기 어렵다는 인식이 일반적이다. 두 이론의 대립은 실제로는 다음과 같은 여러 쟁점을 둘러싼 견해 차이로 나타난다.
이러한 다양한 쟁점에 대해 학자마다 입장이 다르기 때문에, '행위 무가치론'이라는 이름 아래에서도 다양한 스펙트럼이 존재하게 되었다.
이러한 상황을 반영하여, 행위 무가치론의 입장에서 결과 무가치론의 요소를 통합하려는 시도도 이루어지고 있다.[4][5] 그러나 여전히 두 이론 사이에는 형법의 근본적인 임무와 기능에 대한 시각 차이가 존재한다. 이러한 차이는 정당방위에서 방위 의사의 필요 여부, 대물(對物) 방위의 인정 여부, 피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 범위 등 구체적인 형법 문제에서 계속해서 대립을 야기하고 있어, 두 이론을 완전히 통합하는 것은 쉽지 않은 과제로 남아 있다.[6]
2. 3. 결과 무가치론과 행위 무가치론의 논쟁
'결과 무가치'라는 개념은 원래 독일의 형법학자 한스 벨젤이 제2차 세계 대전 이전에 목적적 행위론과 인적 불법론을 주장하면서 등장했다. 이는 위법성의 실질을 법익 침해 또는 그 위험 발생으로 보는 기존 자유주의적 형법 이론을 비판하기 위한 것이었다.
벨젤의 인적 불법론에 따르면, 형법의 주된 임무는 사회 윤리적 행위 가치를 보호하는 데 있다. 따라서 행위 무가치가 불법의 본질을 이루며, 결과 무가치는 인적으로 위법한 행위 안에서만 의미를 갖는 부차적인 요소에 불과하다고 보았다. 즉, 결과가 발생하지 않았더라도 행위 무가치가 인정되면 처벌이 가능하다고 주장했다.
이러한 배경에서 '결과 무가치'는 인적 불법론을 따르는 학자들이 기존의 견해(고의를 책임 요소로 보는 등)를 '행위 무가치'와 대비시켜 비판적으로 지칭하는 용어였다. 따라서 처음부터 스스로를 '결과 무가치론'이라고 칭하는 학파가 명확히 존재했던 것은 아니며, 이 용어 아래 묶이는 학설들이 일관된 논리를 공유했던 것도 아니었다.
일본에서는 제2차 세계 대전 이후 히라노 류이치, 히라바 야스지, 후쿠다 다이라 등에 의해 벨젤의 형법 이론이 소개되었다.[2] 특히 히라노 류이치는 다키가와 고코츠, 사에키 치히로 등의 법익 침해설의 영향을 받아 자신의 입장을 수정하여 '결과 무가치론'을 명확히 채택했다. 그는 단도 시게미쓰 등이 주장한 '행위 무가치론'이 형법의 임무를 도덕 보호에 두어 형법을 과도하게 심정화(내면의 의도나 윤리적 측면을 중시)한다고 비판했으며, 이러한 주장은 전후 자유주의적인 사회 분위기 속에서 폭넓은 지지를 얻었다.
하지만 오늘날에는 '결과 무가치론'과 '행위 무가치론'이라는 명칭 자체가 오해를 불러일으키기 쉽고, 이분법적인 분류는 타당하지 않다는 시각이 지배적이다.
우선 '결과 무가치론'이라 하더라도, 범죄는 기본적으로 위법한 '행위'이므로 법익 침해라는 결과 발생의 위험성을 가진 행위 자체의 방식이나 태양을 고려한다. 따라서 결과 무가치론이 오직 현실적인 결과 발생만을 문제 삼는다는 것은 오해일 수 있다. 또한 결과 무가치론 내부에서도 미수범의 고의를 주관적 위법 요소로 인정할지 여부[3] 등 세부적인 쟁점에 대해서는 견해가 통일되어 있지 않다.
반대로 '행위 무가치론' 역시, 일본에서는 독일과 달리 행위 무가치와 결과 무가치를 모두 고려하는 이원적 또는 절충적 입장이 주류를 이룬다. 이 때문에 일본의 행위 무가치론은 결과 무가치론에 상당히 가까워졌으며, '결과 무가치'라는 용어는 벨젤이 처음 사용했던 '행위 무가치'의 단순 대립 개념으로서의 의미를 상당 부분 상실했다.
현재 학계에서는 과거 '결과 무가치론'과 '행위 무가치론'의 대립으로 여겨졌던 쟁점들이 실제로는 다음과 같은 여러 문제들의 복합체였다고 본다.
결국 '결과 무가치'와 '행위 무가치'라는 용어가 학자들에 따라 다양한 의미로 사용되면서 위법성론의 복잡한 학설 대립 상황을 초래했다고 평가된다.
이러한 상황을 반영하여 '행위 무가치론'의 입장에서 '결과 무가치론'의 요소를 흡수·통합하려는 시도도 이루어지고 있다.[4][5] 하지만 여전히 두 이론 사이에는 형법의 근본적인 임무와 기능에 대한 시각 차이가 존재한다. 또한 정당방위에서 방위 의사의 필요 여부, 대물(對物) 방위의 인정 여부, 피해자의 동의가 위법성을 조각(없애는 것)하는 범위 등 구체적인 여러 쟁점에서 입장 차이가 드러나기 때문에, 두 이론을 완전히 통합하는 것은 쉽지 않다고 여겨진다.[6]
2. 4. 현대적 논의
"결과 무가치"라는 개념은 본래 독일의 형법학자 한스 벨젤이 제2차 세계 대전 이전에 목적적 행위론과 인적 불법론을 주장하며 등장했다. 벨젤은 위법성의 실질을 법익 침해나 그 위험성으로 보는 기존 자유주의적 형법 이론(구파 형법 이론)을 비판하기 위해 이 개념을 사용했다. 벨젤의 인적 불법론에서는 형법의 주된 임무가 사회 윤리적 심정(행위) 가치를 보호하는 데 있다고 보았다. 따라서 행위 무가치가 불법의 본질이며, 결과 무가치는 부차적인 요소에 불과하다고 주장했다. 결과 무가치가 없더라도 행위 무가치가 있다면 처벌이 가능하다고 보았다.
이러한 맥락에서 "결과 무가치"는 벨젤과 같은 인적 불법론자 입장에서 볼 때, 고의를 책임 요소로 간주하는 전통적인 견해를 지칭하는, "행위 무가치"의 반대 개념으로 사용되었다. 즉, 다소 비판적인 의미를 담고 있었으며, 처음부터 스스로를 결과 무가치 "론"이라고 명확히 칭하는 학파가 있었던 것은 아니다.
일본에서는 제2차 세계 대전 이후 히라노 류이치, 히라바 야스지, 후쿠다 다이라 등이 벨젤의 이론을 소개했다.[2] 특히 히라노 류이치는 다키가와 유키토키(滝川幸辰), 사에키 치히로 등의 법익 침해설 영향을 받아 자신의 입장을 수정하여 "결과 무가치론"을 명확히 내세웠다. 그는 단도 시게미쓰 등의 "행위 무가치론"이 형법의 임무를 도덕 보호에 두어 형법을 지나치게 심정화한다고 비판하며, 전후 자유주의적 분위기 속에서 지지를 얻었다.
그러나 오늘날에는 "결과 무가치론"과 "행위 무가치론"이라는 명칭 자체가 오해를 유발하기 쉽고, 이분법적인 학설 분류는 적절하지 않다는 지적이 많다.
우선, "결과 무가치론"이라 하더라도 범죄는 위법한 "행위"이므로, 법익 침해 결과를 발생시킬 위험이 있는 행위의 방식이나 태양은 결과 발생 여부와 관계없이 고려될 수 있다. 따라서 "결과 무가치론"이라는 용어가 마치 결과의 현실적 발생만을 문제 삼는 것처럼 오해될 수 있다. 또한, "결과 무가치론" 내부에서도 위법성의 실질을 법익 침해 결과나 그 위험성에서 찾는다는 점에는 공감대가 있지만, 미수범에서의 고의를 주관적 위법 요소로 볼 것인지[3], 주관적 위법 요소를 어느 범위까지 인정할 것인지 등 세부 쟁점에서는 견해가 통일되어 있지 않다.
반대로, "행위 무가치론" 역시 일본에서는 독일과 달리 행위 무가치와 결과 무가치를 모두 고려하는 이원적 또는 절충적 행위 무가치론이 주류를 이룬다. 이 때문에 일본의 "행위 무가치론"은 "결과 무가치론"에 상당히 가까워지는 경향을 보이며, 결과 무가치 개념은 벨젤이 처음 사용했던 비판적 의미를 상당 부분 상실했다.
현재 학계에서는 과거 "결과 무가치론"과 "행위 무가치론"의 대립으로 여겨졌던 지점들을 다음과 같은 여러 차원의 대립으로 세분화하여 이해한다.
이처럼 논자에 따라 "결과 무가치"와 "행위 무가치" 개념이 다양한 의미로 사용되면서 복잡한 위법성론의 학설 구도가 형성되었다고 평가된다.
이러한 상황을 반영하여, "행위 무가치론"의 입장에서 "결과 무가치론"을 통합하려는 시도도 나타나고 있다.[4][5] 하지만 두 이론 사이에는 여전히 형법의 임무와 기능에 대한 근본적인 시각 차이가 존재한다. 이러한 대립은 정당방위에서 방위 의사의 필요 여부, 대물 방위(對物防衛)의 가능성, 피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 범위 등 구체적인 여러 쟁점에서 드러나기 때문에, 두 이론을 완전히 통합하는 것은 쉽지 않다는 견해가 일반적이다.[6]
참조
[1]
서적
刑法 第2版
有斐閣
[2]
논문
"故意について"
1949
[3]
서적
刑法総論Ⅱ
有斐閣
[4]
서적
刑法総論（補訂版）
成文堂
[5]
간행물
法律時報 81巻 6号 特集・刑法典施行100年-今後の100年を見据えて 違法論P19~
[6]
서적
刑法総論(中)
有斐閣
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