미수범

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1. 개요
2. 미수의 종류
- 2.1. 중지미수와 장애미수의 구별
- 2.2. 장애미수와 불능미수의 구별
3. 미수범의 성립 요건
- 3.1. 실행의 착수
  - 3.1.1. 실행의 착수 판단 기준
  - 3.1.2. 대한민국 형법상 실행의 착수
- 3.2. 결과의 불발생
  - 3.2.1. 착수미수와 실행미수
4. 미수범의 처벌
- 4.1. 대한민국 형법상 미수범 처벌
- 4.2. 영미법상 미수범 처벌
5. 불능범
- 5.1. 불능미수와의 구별
6. 판례
- 6.1. 일본의 판례
7. 포기 (Abandonment)
참조

1. 개요

미수범은 범죄의 실행에 착수했으나, 범죄가 완성되지 않은 경우를 의미한다. 미수범은 중지미수, 장애미수, 불능미수로 나뉜다. 중지미수는 자의적으로 범행을 중단하거나 결과 발생을 막은 경우이며, 장애미수는 행위를 종료하지 못하거나 결과가 발생하지 않은 경우, 불능미수는 범죄의 대상이나 수단에 착오가 있어 의도한 결과가 발생하지 않은 경우를 말한다. 미수범이 성립하기 위해서는 실행의 착수와 결과의 불발생이라는 요건이 필요하며, 고의가 미수범의 본질이다. 미수범은 각 국가의 형법에 따라 처벌 여부와 정도가 다르다. 예를 들어 대한민국 형법은 장애미수를 감경할 수 있고, 중지미수는 감경 또는 면제한다.

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미수범 - 대한민국 형법 제27조
실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능해도 위험성이 있다면 처벌하되, 형을 감경하거나 면제할 수 있는 형법 규정이 제27조이다.
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형법 - 속지주의
형법 - 범죄
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미수범
형법상 미수
정의	범죄의 실행에 착수하고 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 경우
종류	장애미수 중지미수 불능미수
처벌	필요적 감경 또는 면제 (중지미수), 임의적 감경 또는 면제 (불능미수)
관련 법조문
대한민국 형법 제25조	(결과적 가중범의 미수)
대한민국 형법 제26조	(미수범)
대한민국 형법 제27조	(불능미수)
대한민국 형법 제28조	(음모, 예비)

2. 미수의 종류

미수의 종류에는 중지미수, 장애미수, 불능미수가 있다.^[1]

구분	설명	사례
중지미수	범죄 실행에 착수 후 자의적으로 행위를 중단하거나 결과 발생을 막는 경우
장애미수	범죄 실행에 착수 후 자신의 의사와 관계없이 행위를 종료하지 못했거나 결과가 발생하지 않은 경우
불능미수	범죄 대상이나 수단 등에 착오가 있어 의도한 결과가 발생하지 않은 경우

일본 형법에서는 미수 중 자신의 의사로 중지한 것을 형법 제43조 후단의 '''중지미수''', 그 외의 미수를 '''장애미수'''라고 한다. 미수범은 일반적으로 '감경할 수 있다'고 규정되어 있지만(재량적 감경 규정), 특히 중지미수의 경우에는 '감경하거나 면제한다'고 규정되어 있어 반드시 감면해야 한다(필요적 감면 규정).

2. 1. 중지미수와 장애미수의 구별

범죄 결과가 발생하지 '않은' 것(중지미수)과 '못한' 것(장애미수, 불능미수)의 차이가 중지미수와 장애미수의 구별이다. 전자는 중지미수이고 후자는 장애미수나 불능미수에 해당한다.^[1] 장애미수와 불능미수의 차이는 애초에 결과 발생 가능성이 있었느냐 없었느냐의 차이다.^[1]

구분	설명	사례
중지미수	범죄 실행에 착수한 후 자의적으로 행위를 중단하거나 결과 발생을 막는 경우이다.
장애미수	범죄 실행에 착수한 후 자신의 의사와 관계없이 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 않은 경우이다.
불능미수	범죄의 대상이나 수단 등에 착오가 있어 의도한 결과가 발생하지 않은 경우이다.

2. 2. 장애미수와 불능미수의 구별

장애미수와 불능미수의 구별은 범죄의 결과 발생을 야기하지 '않은' 것과 '못한' 것의 차이이다. 전자는 중지미수이고 후자는 장애미수나 불능미수에 해당한다. 장애미수와 불능미수의 차이는 애초에 결과 발생의 가능성이 있었느냐 없었느냐의 차이이다.^[1]

구분	설명	사례
장애미수	범죄 실행에 착수 후 자신의 의사와 관계없이 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 않음.
불능미수	범죄의 대상이나 수단 등에 착오가 있어 의도한 결과가 발생하지 않음.

3. 미수범의 성립 요건

미수범이 성립하기 위해서는 '실행의 착수'와 '결과의 불발생'이라는 두 가지 요건이 필요하다.

미수범 개념은 중세 이탈리아 법학에서 발달하기 시작했으며, 카롤리나 범죄법전에서는 미수범을 기수범보다 가볍게 처벌해야 한다고 규정했다. 현대적인 미수범 개념은 1810년 프랑스 형법전 2조에서 유래하여 1871년 독일 형법전에 계승되었다.

근대 학파는 범죄를 행위자의 위험한 성격이 드러난 것으로 보아, 미수범 처벌의 근거를 행위자의 법에 반하는 의사 표현에서 찾는다. 따라서 행위자의 의사에 차이가 없다면 미수범도 기수범과 마찬가지로 처벌해야 한다고 주장한다. 반면, 고전 학파는 범죄 행위의 객관적인 측면을 기준으로, 구성요건적 결과를 발생시킬 위험성이 커질수록 예비, 미수, 기수 순으로 더 무거운 책임을 물어야 한다고 본다.

미수범과 불능범의 구별 문제는 불능범 문서를 참조한다.

3. 1. 실행의 착수

실행의 착수는 범죄 실현을 위한 행위를 시작하는 것을 의미한다.

영국법에서 미수범은 1981년 범죄미수법에 따라 "범죄 실행에 있어 단순히 준비 행위 이상의 행위를 한 것"으로 정의된다.^[4] 여기서 '근접성 검사'란 피고인이 "루비콘 강을 건너거나, 배를 태워 버리거나, 돌이킬 수 없는 지점에 도달했는지 여부"를 판단하는 것이다.^[5] 즉, 피고인이 일련의 행위 중에서 방해, 좌절, 포기 등이 없다면 불가피하게 의도된 범죄를 저지르게 될 단계에 도달했는지를 보는 것이다.^[6] 1981년 범죄미수법 제1조 제1항은 구성요건적 행위를 "...범죄 실행에 있어 단순히 준비 행위 이상의 행위"로 정의하여, 행위 연쇄의 다소 이른 시점에서도 책임을 부과할 수 있게 하였다. 이후 판례의 이유는 형식적인 관습법상 "마지막 단계 검사"를 폐기하고 배심원에게 판단을 맡겼다.^[7] 행위가 충분히 근접한 후 마음을 바꾼 피고인도 여전히 미수범으로 유죄 판결을 받을 수 있지만, 이러한 심경 변화는 선고에 반영될 수 있다.

그러나 "단순히 준비 행위 이상"이 정확히 무엇을 의미하는지는 불확실하며, 판사와 배심원의 재량에 달려있다. 어린 소년을 납치하려던 피고인이 충분히 범행에 나아가지 않았고 그의 행위는 "단순히 준비 행위"에 불과하다며 무죄 판결을 내린 ''R 대 게데스'' 판결은 많은 비판을 받았다.^[4]

고의는 미수범의 본질적인 요소이다. 직접적이고 구체적인 고의만이 유죄 판결의 근거가 될 수 있다.

과실은 충분한 ''멘스 레아''(범죄 구성 요소)가 아니다. 피고인은 자신의 능력 범위 내에서 완전한 범죄 실행을 결심했어야 한다. 그러나 간접고의가 적용될 수 있다. 예를 들어 애리스가 총으로 밥을 살해하려 했으나 실수로 총알이 빗나가 캐롤을 죽였다면, 애리스는 캐롤에 대한 살인죄와 밥에 대한 살인미수죄로 유죄가 된다. 만약 애리스가 밥을 놀라게 하려고 총을 쐈고, 총알이 고의로 밥을 빗나갔지만 실수로 캐롤을 맞혀 사망했다면, 애리스는 밥에 대한 폭행죄는 성립하지만 밥을 죽일 의도가 없었으므로 살인미수죄는 성립하지 않는다. 애리스가 캐롤에 대한 살인죄로 유죄인지 여부는 구체적인 상황과 애리스의 예견 가능성에 달려있다. 미수범에 대한 처벌은 종종 의도된 범죄의 처벌과 연관된다(예: 벌금의 절반 또는 징역 기간의 절반).

과실은 때때로 범죄의 '상황'에 대해 충분할 수 있다. 강간미수죄의 경우, 피고인이 실제로 비동의 성관계를 의도할 필요는 없고, 동의 여부에 대한 단순 과실만으로도 충분하다(R 대 칸 사건). 가중방화미수죄의 경우에도 인명 피해에 대한 과실만으로 충분하다(검찰총장 참조 #3 1992).

미국 형법전 제5.01조는 범죄 미수를 다음과 같이 정의한다. 피고인이 범죄를 저지르는 데 필요한 책임능력을 가지고 행동하면서,

(1) 피고인이 믿는 상황 하에서 범죄 구성요건에 해당하는 행위를 고의로 하거나,

(2) 범죄 구성요건의 결과를 초래할 목적으로 (또는 그러한 결과를 초래할 것이라고 믿고) 고의적인 행위(또는 부작위)를 하고, 피고인의 추가적인 행위가 필요하지 않거나,

(3) 피고인이 믿는 상황 하에서 범죄 실행으로 이어지는 계획된 행위 과정에서 상당한 단계를 구성하는 고의적인 행위(또는 부작위)를 하는 경우.

미수에 필요한 “목적”(상황 1) 또는 “믿음”(상황 2)은 반드시 범죄 상황을 포함하는 것은 아니다. 피고인은 범죄 구성요건에 명시된 대로, 목표 범죄를 저지르는 데 필요한 정도의 책임능력을 상황에 대해 가지면 된다.

미수범은 범죄의 기본적 구성요건이 완전히 충족되지 못한 경우에 성립한다. 실행행위에 착수하였으나 실행행위가 완료되지 않은 경우를 '''착수미수''', 실행행위는 완료되었으나 구성요건적 결과가 발생하지 않은 경우를 '''실행미수'''(결효범 또는 종료미수)라고 한다. 다만, 착수미수와 실행미수의 구별 자체는 형법상 중요한 의미를 갖지 않는다(둘 다 장애미수).

3. 1. 1. 실행의 착수 판단 기준

미수범의 구성요건인 '행위(actus reus)'가 성립했는지는 사실심 판단의 문제이며, 배심원은 법에 관한 판사의 지시(Jury instructions)를 들은 후 결정한다. 관습법(common law)의 판례는 단순히 준비 행위에 불과한 행위와 범죄와 충분히 '근접'하거나 연결된 행위를 구분하는 데 사용된다. 그러나 때로는 단순히 준비 행위에 불과한 행위와 계획을 실행하는 데 관여하는 행위 사이의 경계를 긋기 어렵다. 미수범들은 항상 의도한 결론에 도달하기 위해 일련의 단계를 거친다. 행위 실행의 일부 측면은 완전한 범죄로부터 너무 '멀리' 떨어져 있을 수 있다. 예를 들어, 일상생활을 파악하기 위해 장기간 목표 피해자를 감시하거나 필요한 도구와 장비를 구입하기 위해 상점에 가는 행위 등이 있다. 그러나 잠재적 가해자가 범죄 실행에 가까워질수록 사회적 위험은 커진다. 이는 경찰에게 중요한 문제인데, 경찰은 위협적인 피해를 막기 위해 언제 개입하여 체포해야 하는지 알아야 하기 때문이다. 이는 어려운 정책 영역이다. 한편, 국가는 시민을 피해로부터 보호하기를 원한다. 이를 위해서는 가능한 한 이른 시점에 체포해야 한다. 그러나 대부분의 국가에서는 실제로 법을 위반하기로 선택한 사람만 체포해야 한다는 개인의 자유(liberty) 원칙을 인정한다. 잠재적 가해자는 범죄가 저질러지기 전 어느 시점에서든 마음을 바꿀 수 있으므로, 국가는 의도가 실현될 때까지 최대한 기다려야 한다.

「범죄 실행의 착수」의 의미에 대해서는 주관설과 객관설의 대립이 있다.

주관설 (근대학파)
: 행위자의 범죄의사를 기준으로 실행의 착수를 인정하는 학설. 주관설에서는 외부적·객관적인 행위는 고의를 인식하기 위한 수단으로 볼 뿐이다.
: 주관설에 대해서는 행위의 객관적 의미도 고려해야 하며 범죄의사에 대한 편중은 옳지 않다는 비판이 있다.
객관설 (고전학파)
: 범죄행위의 객관적 측면을 기준으로 실행의 착수를 인정하는 학설.
형식적 객관설
: 범죄의 구성요건을 기준으로 실행의 착수를 인정하는 학설.
실질적 객관설
: 법적 침해의 현실적 위험성의 유무를 기준으로 실행의 착수를 인정하는 학설.
절충설
: 주관설에서도 행위자의 주관을 떠난 객관적 행위는 예정되고, 객관설에서도 기본적 구성요건에 대한 구성요건적 고의는 필요하므로, 양설에 구별의 실익은 없다고 하여 행위의 주관·객관의 양측면에서 실행의 착수를 인정하는 학설.

3. 1. 2. 대한민국 형법상 실행의 착수

대한민국 형법은 절충설의 입장을 취하여, 실행의 착수 시기를 판단할 때 행위자의 주관적인 범죄 의사와 객관적인 행위 양 측면을 모두 고려한다. 판례는 법적 침해의 현실적 위험성 유무를 기준으로 구체적인 사안에 따라 실행의 착수 여부를 판단한다.

3. 2. 결과의 불발생

미수범은 범죄의 기본적 구성요건이 완전히 충족되지 못한 경우에 성립하며, 실행에 착수했음에도 범죄 결과가 발생하지 않아야 한다.^[1]

관습법 판례는 단순한 준비 행위와 범죄에 충분히 '근접'하거나 연결된 행위를 구분한다. 그러나 준비 행위와 실행 행위 사이의 경계를 긋는 것은 때때로 어렵다. 미수범은 의도한 결과에 도달하기 위해 일련의 단계를 거치는데, 행위 실행의 일부는 완전한 범죄로부터 너무 멀리 떨어져 있을 수 있다. 예를 들어, 목표 피해자를 장기간 감시하거나 필요한 도구를 구입하는 행위 등이 이에 해당한다.

하지만 잠재적 가해자가 범죄 실행에 가까워질수록 사회적 위험은 커진다. 이는 경찰이 위협적인 피해를 막기 위해 언제 개입해야 하는지 알아야 하는 중요한 문제이다. 국가는 시민을 보호하기 위해 가능한 한 이른 시점에 체포해야 하지만, 대부분의 국가에서는 법을 위반하기로 선택한 사람만 체포해야 한다는 개인의 자유 원칙을 인정한다. 잠재적 가해자는 범죄가 저질러지기 전 마음을 바꿀 수 있으므로, 국가는 의도가 실현될 때까지 최대한 기다려야 한다.

자신의 의사로 범죄를 중지한 경우에는 미수에 그친다(형법 제43조 후단).

3. 2. 1. 착수미수와 실행미수

실행 행위에 착수하였으나 실행 행위가 완료되지 않은 경우를 '''착수미수'''라고 하고, 실행 행위는 완료되었으나 구성요건적 결과가 발생하지 않은 경우를 '''실행미수'''(결효범 또는 종료미수)라고 한다.^[1] 단, 착수미수와 실행미수의 구별 자체는 형법상 중요한 의미를 갖지 않는다.^[1](둘 다 장애미수).

4. 미수범의 처벌

대한민국 형법은 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있으며, 각 범죄마다 미수범 처벌 조항이 있는지 확인해야 한다. 장애미수의 경우 형을 감경할 수 있으며(임의적 감경), 중지미수의 경우 형을 감경하거나 면제한다(필요적 감면).

영국법에서는 1981년 범죄미수법에 따라 미수범을 "범죄 실행에 있어 단순히 준비 행위 이상의 행위를 한 것"으로 정의한다.^[4] 과거 "근접성 검사"는 피고인이 돌이킬 수 없는 지점에 도달했는지 여부를 판단했으나,^[5] 1981년 범죄미수법 제1조 제1항은 구성요건적 행위를 "...범죄 실행에 있어 단순히 준비 행위 이상의 행위"로 정의하여, 책임 부과 시점을 앞당겼다. 이후 판례는 "마지막 단계 검사"를 버리고 배심원에게 결정을 맡겼다.^[7] "단순히 준비 행위 이상"의 의미는 불확실하며, 판사와 배심원의 재량에 달려 있다. ''R 대 게데스'' 판결은 많은 비판을 받았다.^[4]

미국에서 미수범의 객관적 구성요소(actus reus)를 확립하기 위한 법적 규칙은 다양하고 일관되지 않다.^[8] 일반적으로 범죄가 저질러지기 전에 얼마나 많은 일이 남았는지, 이미 발생한 일을 고려하는 시험의 두 가지 범주로 나뉜다.^[8]

뉴욕주 법에서 행위 구성요건(actus reus)은 "그러한 범죄의 실행에 이르도록 하는 경향이 있는" 행위에 관여하는 것을 의미한다.^[9] 이를 위해 필요한 기준은 범죄 의도를 드러내는 행위(res ipsa loquitur) 또는 "범죄 실행에 위험할 정도로 가까이" 있는 경우이다.^[10] 위험 근접성 기준은 1901년 올리버 웬델 홈스 주니어 판사가 제시했으며,^[11] 이후 "범죄 성공에 대한 위험한 근접성"으로 명확히 했다.^[12]

미국 형법모델법(Model Penal Code)에 따르면, 미수죄로 유죄 판결을 받으려면 "범죄 실행으로 이어질 계획된 행위 과정에서 상당한 단계를 수행"해야 한다(MPC 5.01(1)(c)).

미국에서 미수범죄의 고의(mens rea)에 대한 일반적인 규칙은 (1) 행위자는 미수죄의 구성 요소인 행위(actus reus)를 저지를 의도를 가져야 하며, (2) 행위자는 목표 범죄를 저지르고자 하는 구체적인 의도로 그 행위를 해야 한다.^[8]

미국의 많은 주에서는 법적으로, 그 기저에 있는 고의가 과실일 뿐인 범죄를 미수로 저지르는 것은 불가능하다.^[8] 예를 들어, ''State v. Lyerla'' 사건에서 피고인은 과실치사(2급 살인)로 유죄 판결을 받았지만, 과실로 승객을 살해하려는 미수죄로 유죄 판결을 받을 수 없었다. 미수죄는 과실보다 더 높은 수준의 의도를 요구하기 때문이다. 과실치사를 미수로 저지른 혐의로는 유죄 판결을 받을 수 없다.^[8]

4. 1. 대한민국 형법상 미수범 처벌

대한민국 형법은 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있으며, 각 범죄마다 미수범 처벌 조항이 있는지 확인해야 한다.

장애미수: 형을 감경할 수 있다. (임의적 감경)
중지미수: 형을 감경하거나 면제한다. (필요적 감면)

4. 2. 영미법상 미수범 처벌

영국법에서 미수범은 1981년 범죄미수법에 따라 "범죄 실행에 있어 단순히 준비 행위 이상의 행위를 한 것"으로 정의된다.^[4] "근접성 검사"는 피고인이 루비콘 강을 건너거나, 배를 태워 버렸는지, 즉 돌이킬 수 없는 지점에 도달했는지 여부였다.^[5] 그러나 1981년 범죄미수법 제1조 제1항은 구성요건적 행위를 "...범죄 실행에 있어 단순히 준비 행위 이상의 행위"로 정의하여, 행위 연쇄의 약간 이른 시점에서 책임을 부과할 수 있도록 했다. 이후의 판례의 이유는 보다 형식적인 관습법상의 "마지막 단계 검사"를 버리고 배심원에게 결정을 맡겼다.^[7]

"단순히 준비 행위 이상"이 정확히 무엇을 의미하는지에 대해서는 불확실성이 있으며, 판사와 배심원의 재량에 달려 있다. 어린 소년을 납치하려던 피고인을, 충분히 나아가지 않았고 그의 행위는 "단순히 준비 행위"였다고 진술하며 무죄 판결한 ''R 대 게데스'' 판결은 많은 비판을 받았다.^[4]

미국에서 미수범의 ''객관적 구성요소(actus reus)''를 확립하기 위한 법적 규칙은 다양하고 일관되지 않다. 일반적으로 시험은 범죄가 저질러지기 전에 얼마나 많은 일이 남았는지에 초점을 맞춘 시험과 이미 발생한 일을 고려하는 시험, 두 가지 범주로 나눌 수 있다.^[8] 미국 사법 관할권이 하나의 시험만을 사용하는 경우가 드물다는 점은 문제를 더욱 복잡하게 만든다.^[8]

뉴욕주 법에서 행위 구성요건(actus reus)은 그 사람이 "그러한 범죄의 실행에 이르도록 하는 경향이 있는" 행위에 관여하는 것을 의미한다.^[9] 이를 위해 필요한 기준은 다음 두 가지 중 하나이다.

범죄 의도(criminal intent)를 드러내는 행위, 즉 명백한 사실(res ipsa loquitur) 혹은 "사실이 스스로 말해준다"는 것.
그 사람이 위험한 근접성(dangerous proximity)에 있거나, "범죄 실행에 위험할 정도로 가까이" 있는 경우.^[10]

위험 근접성 기준은 1901년 올리버 웬델 홈스 주니어(Oliver Wendell Holmes Jr.) 판사가 코먼웰스 대 피즐리(Commonwealth v. Peaslee) 사건 재판에서 제시했다.^[11] 이후 미국 대법원 판사로 재직했던 홈스는 하이드 대 미국(Hyde v. United States (1912)) 사건 반대 의견에서 이 기준을 "범죄 성공에 대한 위험한 근접성"으로 명확히 했다.^[12]

미국 형법모델법(Model Penal Code)에 따르면, 피고인이 미수죄로 유죄 판결을 받으려면 "범죄 실행으로 이어질 계획된 행위 과정에서 상당한 단계를 수행"해야 한다(MPC 5.01(1)(c)).

미국에서 미수범죄의 고의(mens rea)에 대한 일반적인 규칙은 두 가지로 나뉜다. (1) 행위자는 미수죄의 구성 요소인 행위(actus reus)를 저지를 의도를 가져야 하며, (2) 행위자는 목표 범죄를 저지르고자 하는 구체적인 의도로 그 행위를 해야 한다.^[8]

미국의 많은 주에서는 법적으로, 그 기저에 있는 고의가 과실일 뿐인 범죄를 미수로 저지르는 것은 불가능하다.^[8] 예를 들어, ''State v. Lyerla'' 사건에서 피고인 Lyerla는 트럭 운전사의 부추김을 받고 트럭에 세 번 무작위로 총을 쐈다.^[13] 한 발은 운전사를 사망에 이르게 했고, 다른 두 발은 운전사나 두 명의 승객에게 맞지 않았다.^[13] 사우스다코타주 대법원은 Lyerla가 운전사에 대한 과실치사(2급 살인)로 유죄 판결을 받았지만, 과실로 승객을 살해하려는 미수죄로 유죄 판결을 받을 수 없다고 판단했다. 왜냐하면 미수죄는 과실보다 더 높은 수준의 의도를 요구하기 때문이다. 더욱이, 미국에서 압도적인 규칙은 과실 또는 부주의의 고의에 기반한 범죄인 과실치사를 미수로 저지른 혐의로 유죄 판결을 받을 수 없다는 것이다.^[8]

5. 불능범

불능범은 실행의 수단이나 대상의 착오로 인해 결과 발생이 불가능한 경우이다. 미수범과 불능범의 구별에 대해서는 불능미수와의 구별 문단을 참조하라.

5. 1. 불능미수와의 구별

사실상의 불가능과 법률상의 불가능은 구별된다. 사실상의 불가능은 거의 항변으로 인정되지 않는다. 표준적인 경찰 전략으로는 용의자에게 유혹을 제공하는 선동자를 이용하는 것이 있다. 어떤 사람들은 실제 밀수품이 잘못된 사람의 손에 들어가는 위험을 감수하기보다는 가짜 물품을 사용하는 것이 범죄자를 잡는 조금 더 안전한 방법이라고 생각한다. 그러나 실제 밀수품이 없고 완전한 범죄의 구성요건인 ''행위''가 금지된 물질의 "소지"라면 범죄적인 소지가 있을 수 없다. 상황상 완전한 범죄를 저지르는 것이 불가능했을 때 소지를 시도할 수 있을까? 답은 사실의 착오는 거의 항변으로 인정되지 않는다는 것이다. 예를 들어, ''피플 대 리 콩(People v. Lee Kong)''과 ''주 대 미첼(State v. Mitchell)''에서 볼 수 있다.

1981년 범죄미수법(Criminal Attempts Act 1981) 제1조 제2항은, 제1조 제3항에 따라 피고인이 법을 위반하려 하고 관련된 완전범죄를 저지르려는 의도가 있는 한, 범죄의 실행이 불가능한 사실에도 불구하고 본 법을 적용한다. 이는 의도된 범죄가 사실상 또는 법적으로 이행 불가능한 경우 방어 수단이 된다는 상원(House of Lords)의 ''호턴 대 스미스(Haughton v Smith)'' 판결을 뒤집는 것이다. 이러한 법률 변경은 초기 체포 시 발생할 수 있는 문제를 피할 수 있게 한다. 경찰에 구금된 후에는 완전범죄를 저지르기가 매우 어렵기 때문이다. 또한, 사용한 수단이 부적절하여 실패한 무능한 범죄자(예: 피해자를 독살하려고 했지만 투여량이 무해하거나, 의도한 피해자를 속이지 못하는 허위 진술을 한 경우)와 주머니나 지갑이 비어 있는 것을 알게 된 운 없는 도둑 모두 유죄 판결을 받을 수 있다.

6. 판례

금융기관 직원이 전산단말기로 다른 공범들이 지정한 특정 계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위 정보를 입력하여 입금 절차를 완료하면, 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이른다.^[16] 이후 입금이 취소되어 실제로 돈을 인출하지 못하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에는 영향이 없다.^[16]

6. 1. 일본의 판례

일본 형법에서는 미수범에 관하여 형법 제43조에 규정하고 있다. 미수 중에서 자신의 의사에 의해 중지한 것(형법 제43조 후단)을 '''중지미수''', 그 이외의 미수를 '''장애미수'''라고 한다.

미수범은 일반적인 경우 "감경할 수 있다"고 규정되어(재량적 감경 규정) 있지만, 특히 "자신의 의사로 범죄를 중지한 때"(중지미수)에 대해서는 "감경하거나 면제한다"고 규정되어 있어 반드시 감면해야 한다(필요적 감면 규정).

미수범의 처벌에 관하여는 일본 형법 제44조에서 "미수를 처벌하는 경우에는 각 본조에서 정한다"고 규정하고 있으며, 구체적으로 "미수를 처벌한다"는 규정이 있는 경우에만 처벌된다.

7. 포기 (Abandonment)

많은 국가에서 범죄를 자발적으로 완전히 포기한 경우 미수죄의 책임을 면할 수 있다.^[14] 단, 피해자의 예상치 못한 저항, 범죄 실행에 필요한 도구의 부재, 경찰의 도착 등으로 체포 가능성이 증가하거나 범죄 성공 가능성이 감소하는 상황 때문에 범죄 시도를 중단한 경우는 해당하지 않는다.^[8] 또한, 범죄 계획을 다른 시간으로 연기하는 경우에도 포기는 인정되지 않는다.^[8]

미국 형법 모델 법전에 따르면, 피고인이 범죄를 저지르려는 노력을 포기하거나 범죄를 저지르지 못하도록 방지하고, 그 행동이 범죄 목적의 완전하고 자발적인 포기를 나타내는 경우 미수죄로 유죄가 아니다(MPC § 5.01(4)). 그러나 다음의 경우에는 완전한 포기로 보지 않는다.

범죄 행위를 더 유리한 시간으로 연기하거나 다른 목표나 피해자로 이전하는 경우
발각 또는 체포 가능성을 증가시키는 상황 변화에 반응하는 경우
범죄를 어렵게 만드는 상황 변화에 반응하는 경우

참조

_[1] 서적 Criminal Law - Cases and Materials https://law.stanford[...] Wolters Kluwer Law & Business 2012
_[2] 간행물 Defining Attempts: Mandujano's Error http://scholarship.l[...] Duke University
_[3] 웹사이트 Chapter 7: Attempt, Conspiracy, and Solicitation http://www.sagepub.c[...] SAGE 2008
_[4] 서적 Criminal Law
_[5] 판례 DPP v Stonehouse 1977
_[6] 서적 Stephen's Digest of the Criminal Law
_[7] 판례 R v Jones (KH) 1990
_[8] 서적 Criminal Law: Cases and Materials https://www.worldcat[...] 2019
_[9] 법규 N.Y. Penal Law section 110.00 http://www.assembly.[...]
_[10] 판례 People v. Acosta 1993
_[11] 웹사이트 Commonwealth v. Peaslee Case Brief for Law School https://www.lexisnex[...] 2021-11-18
_[12] 웹사이트 Hyde v. United States, 225 U.S. 347 (1912) https://supreme.just[...] 2024-03-20
_[13] 서적 Criminal Law - Cases and Materials Wolters Kluwer Law & Business 2012
_[14] 서적 Understanding Criminal Law 2006
_[15] 서적 有斐閣法律用語辞典 [第3版] 有斐閣 2006
_[16] 판례 2006도4127

미수범