경개
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1. 개요
경개는 채무의 중요한 부분을 변경하는 계약을 통해 구채무를 소멸시키는 법적 행위이다. 이는 로마법에서 유래되었으며, 채무자, 채권자, 또는 계약 자체의 변경을 포함하는 세 가지 유형으로 분류된다. 경개는 기존 채무를 소멸시키고 새로운 채무를 성립시키는 계약으로, 준소비대차와 유사하지만, 경개는 기존 채무와 신채무 간의 동일성이 인정되지 않는다는 차이가 있다. 경개는 계약 당사자 간의 합의가 필요하며, 채무자, 채권자, 계약 내용의 변경을 수반한다. 국제법에서는 영토의 소유권을 취득하는 수단으로 사용되기도 하며, 영국, 미국, 스코틀랜드 등 여러 국가의 법률 체계에서 다르게 해석되고 적용된다.
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| 경개 | |
|---|---|
| 계약 개요 | |
| 정의 | 기존 계약을 대체하는 새로운 계약으로, 계약 당사자, 채무 또는 계약 조건을 변경하는 법적 개념 |
| 법률 | |
| 분야 | 계약법 |
| 요소 | |
| 필요 조건 | 이전 계약의 유효성 모든 당사자의 합의 새로운 계약의 유효성 |
| 종류 | |
| 당사자 변경 | 채무자 변경 (채무 인수) 채권자 변경 (채권 양도) |
| 내용 변경 | 계약 조건 변경 채무 내용 변경 |
| 효과 | |
| 이전 계약 | 소멸 |
| 새로운 계약 | 효력 발생 |
| 관련 개념 | |
| 관련 용어 | 채무 인수, 채권 양도, 경개 |
| 참고 사항 | |
| 주의 사항 | 모든 당사자의 동의가 필요하며, 그렇지 않을 경우 기존 계약이 유지됨 |
2. 대한민국 민법상 경개
대한민국 민법상 경개는 채무의 중요한 부분을 변경하는 계약을 통해 구채무를 소멸시키고 신채무를 성립시키는 것을 의미한다.
경개와 준소비대차는 모두 기존 채무를 소멸시키고 새로운 채무를 성립시키는 계약이라는 공통점을 가지지만, 다음과 같은 차이점이 있다.
이는 특별한 사정이 없는 한, 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃는 등 스스로에게 불이익한 의사표시를 했다고 보기 어렵기 때문이다.[18]
조건부 경개의 경우, 구채무의 소멸과 신채무의 성립 자체가 조건의 성취 여부에 따라 결정된다.[19]
2. 1. 민법 조문
更改중국어의 요건과 효과에 대한 대한민국 민법 조항은 다음과 같다.'''제500조(更改중국어의 요건, 효과)''' 당사자가 채무의 중요한 부분을 변경하는 계약을 한 때에는 구채무는 更改중국어로 인하여 소멸한다.
'''제501조(채무자변경으로 인한 更改중국어)''' 채무자의 변경으로 인한 更改중국어는 채권자와 신채무자간의 계약으로 이를 할 수 있다. 그러나 구채무자의 의사에 반하여 이를 하지 못한다.
'''제502조(채권자변경으로 인한 更改중국어)''' 채권자의 변경으로 인한 更改중국어는 확정일자있는 증서로 하지 아니하면 이로써 제삼자에게 대항하지 못한다.
'''제503조(채권자변경의 更改중국어와 채무자승낙의 효과)''' 제451조 제1항의 규정은 채권자의 변경으로 인한 更改중국어에 준용한다.
'''제504조(구채무불소멸의 경우)''' 更改중국어로 인한 신채무가 원인의 불법 또는 당사자가 알지 못한 사유로 인하여 성립되지 아니하거나 취소된 때에는 구채무는 소멸되지 아니한다.
'''제505조(신채무에의 담보이전)''' 更改중국어의 당사자는 구채무의 담보를 그 목적의 한도에서 신채무의 담보로 할 수 있다. 그러나 제삼자가 제공한 담보는 그 승낙을 얻어야 한다.
2. 2. 판례
- 경개나 준소비대차는 모두 기존 채무를 소멸시키고 새로운 채무를 성립시키는 계약이라는 점에서는 동일하지만, 경개에서는 기존 채무와 새로운 채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 기존 채권 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우, 그 약정을 경개로 볼 것인지 준소비대차로 볼 것인지는 일차적으로 당사자의 의사에 따라 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명확하지 않을 때에는 의사해석의 문제이나, 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다.[18]
3. 경개의 역사
로마법에서 유래된 법률 용어인 "경개(Novation)"는 새로운 채무자의 대체, 새로운 채권자의 대체, 새로운 계약의 대체, 이렇게 세 가지 종류가 있다.[3] 이 용어는 13세기 영국의 성직자이자 법학자인 헨리 드 브랙턴에 의해 사용되었다.[3]
(영국법과 미국법에서의 경개에 대한 상세한 내용은 하위 섹션을 참조)
3. 1. 영국법과 미국법에서의 경개
로마법에서 유래된 법률 용어인 "경개(Novation)"는 새로운 채무자의 대체, 새로운 채권자의 대체, 새로운 계약의 대체, 이렇게 세 가지 종류가 있다.[3] 이 용어는 13세기 영국의 성직자이자 법학자인 헨리 드 브랙턴에 의해 사용되었다.[3]1911년 브리태니커 백과사전에서는 경개라는 용어가 자연스럽지 않게 사용되며, 새로운 채무자나 채권자의 대체는 일반적으로 양도, 새로운 계약의 대체는 합병이라고 불린다고 언급한다. 그러나 합병은 대체된 계약이 더 높은 성격의 계약인 경우(예: 증서 계약이 단순 계약을 대체하는 경우)에만 적용되는지 의문이라고 설명한다. 하나의 계약이 다른 계약으로 대체되는 경우, 새로운 계약은 유효해야 하고 충분한 반대급부에 기초해야 하며, 이전 계약의 소멸은 충분한 반대급부가 된다고 한다. 경개 여부에 대한 문제는 고객과 새로운 파트너십 간의 거래 과정, 생명 보험 회사의 사업 양도 시 정책 소유자의 정책 양도 동의와 관련하여 가장 자주 발생한다고 한다. 경개의 핵심 쟁점은 새로운 회사 또는 회사가 기존 회사의 책임을 승계했는지, 그리고 채권자가 새로운 채무자의 책임을 수락하고 기존 채무자를 면책하는 데 동의했는지 여부이며, 이는 각 사례별 사실 문제라고 한다. 특히 생명 보험 회사법 1872 제7조를 참조하라고 되어 있는데, 여기서 "경개(novations)"라는 단어가 해당 조항의 여백 주석에 나타나서 준 법정 승인을 받았다고 한다.[3] 영국 판례법에 따르면, 결실을 보지 못한 "다른 회사로의 경개에 대한 논의"는 경개의 증거로 간주되지 않는다.[4] 경개에 대한 동의는 행위로 추론될 수 있다.[5]
스코틀랜드 법은 경개 교리의 적용에 있어서 영국법보다 더 엄격해 보이며, 채권자가 책임 이전에 동의했음을 더 강력하게 증명해야 한다.[3]
미국 법에서는 영국과 마찬가지로 루이지애나를 제외하고는 이 용어가 다소 생소하다. 루이지애나에서는 민법의 상당 부분이 유지되고 있다.[3] 미국 계약법에서 단순히 "교체 계약"이라고 하는 경우는 계약 내용은 바뀌지만 계약 당사자는 바뀌지 않는 계약(substitute contract)을 말한다.[16] novation은 경개(更改)로 번역되기도 하지만, 미국 계약법에서의 novation은 채권자 또는 채무자를 교체하는 것을 말하는 것이 일반적이며, 계약 당사자가 바뀌지 않는 substitute contract와 구별되므로 일본어의 경개와는 범위가 다르다.[16]
당사자 교체 계약(novation)이 체결되면 채권자 또는 채무자에게 새롭게 제3자가 더해진다.[14] 당사자 교체 계약에 의해 지금까지의 계약은 실효되지만, 대부분은 새로운 채무자만이 채무를 인수하는 3자 간에 합의하는 것이 통례이다.[14] 또한, novation은 최초의 계약 당사자 간에 기존의 채무를 소멸시키고 새로운 채무로 대체하는 계약을 가리키는 경우도 있다.[14]
4. 경개와 양도의 비교
양도는 상대방에게 통지하면 일반적으로 유효하지만(특정 발레 무용수와의 개인 서비스 계약과 같이 채무자에게 의무가 특정된 경우, 또는 양도가 상대방에게 새롭고 특별한 부담을 주는 경우에는 예외), 경개는 원래 계약의 모든 당사자의 동의가 있어야 유효하다.[6] 경개 과정을 통해 이전된 계약은 모든 의무를 원래 채무자로부터 새로운 채무자에게 이전한다.
미국 계약법에서 단순히 "교체 계약"이라고 하는 경우는 계약 내용은 바뀌지만 계약 당사자는 바뀌지 않는 계약(substitute contract)을 말한다.[16] novation은 경개(更改)로 번역되기도 하지만, 미국 계약법에서의 novation은 채권자 또는 채무자를 교체하는 것을 말하는 것이 일반적이며, 계약 당사자가 바뀌지 않는 substitute contract와 구별되므로 일본어의 경개와는 범위가 다르다.[16]
당사자 교체 계약(novation)이 체결되면 채권자 또는 채무자에게 새롭게 제3자가 더해진다.[14] 당사자 교체 계약에 의해 지금까지의 계약은 실효되지만, 대부분은 새로운 채무자만이 채무를 인수하는 3자 간에 합의하는 것이 통례이다.[14] 또한, novation은 최초의 계약 당사자 간에 기존의 채무를 소멸시키고 새로운 채무로 대체하는 계약을 가리키는 경우도 있다.[14]
5. 경개의 예시
"댄"이 "알렉스"에게 TV를 제공하는 계약이 있고, "알렉스"가 "베키"에게 TV를 제공하는 또 다른 계약이 존재한다면, 두 계약을 경개하여 "댄"이 "베키"에게 TV를 제공하기로 하는 단일 계약으로 대체할 수 있다. 양도와는 대조적으로, 경개는 모든 당사자의 동의가 필요하다.[7] 새로운 계약에도 반대급부가 여전히 필요하지만, 일반적으로 이전 계약의 해소로 간주된다.
또 다른 전형적인 예는 회사 A가 회사 B와 계약을 체결하고, 회사 B가 사업의 핵심을 다른 회사에 매각, 합병 또는 이전하는 경우이다. 이때 새로운 회사가 회사 B가 회사 A와 계약하에 가지는 의무와 책임을 승계하도록 보장하기 위해 경개가 포함되는 경우이다.[7] 따라서 계약 측면에서 회사 B의 구매자, 합병 당사자, 또는 양수인은 회사 A에 대한 의무와 관련하여 회사 B의 역할을 대신한다. 또는 이러한 변경이 발생한 경우 원래 계약 이후에 "경개 계약"이 체결될 수 있다.[7] 이는 정부 기관과의 계약에서 흔히 볼 수 있다. 예시로 미국 연방 '''양도 금지법'''[8]에 따라 원래 계약을 발행한 정부 기관이 그러한 이전에 동의해야 하며, 그렇지 않으면 법에 의해 자동으로 무효가 된다. 연방 조달 규정 42.1204조는 정부의 이익과 일치하는 경우 경개 계약의 적용 가능성을 다루고 있으며, "정부가 동의하지 않는 것이 이익이 되는 경우" 원래 채무자가 계약 이행에 대한 책임을 유지할 것이라고 언급한다.[9]
경개의 조건은 채권자의 새로운 채무자 수락, 새로운 채무자의 책임 수락, 그리고 이전 계약의 완전한 이행으로서의 새로운 계약에 대한 이전 채무자의 수락으로 구성되며, 일부 경우 "경개 패키지"라고 불린다.[10] 경개는 단독 계약 메커니즘이 아니므로, 새로운 상황에 따른 새로운 계약 조건에 대한 협상의 여지를 제공한다. 따라서 '이전 계약의 완전한 이행으로서의 새로운 계약의 수락'은 '계약 조건의 상호 합의' 현상과 관련하여 읽힐 수 있다.[6]
경개는 설계 및 시공 건설 프로젝트에서 흔히 사용되는 관행이다. 설계 팀은 처음에 고객에 의해 초기 연구를 수행하거나 보다 상세한 설계를 준비하도록 임명되지만, 이후 시공자가 설계를 완료하고 건물을 시공하는 지침과 함께 임명되면, 설계 계약은 시공자에게 경개된다.[11] ''Galliford Try 대 Mott MacDonald'' (2008) 사건에서, 계약 당사자들은 이러한 종류의 경개에 대해 논의했지만 실제로 합의하지 않았다. 따라서 아켄헤드 판사는 경개가 이루어지지 않았다고 판결했다. 그러나 ''Enterprise Managed Services Limited 대 Tony McFadden Utilities'' (2009) 사건에서 "큰 액수의 돈"이 Tony McFadden에게 지불되었다는 사실은 법원이 경개가 실제로 이루어졌다고 추론할 수 있는 근거를 제공했다.[12]
6. 국제법상 경개
경개는 국제법상 소유권 취득 수단의 하나이다. 오크니 제도와 셰틀랜드 제도, 코르시카, 벨리즈 등이 이에 해당한다.[2]
6. 1. 경개를 통한 소유권 취득 사례
- 오크니 제도와 셰틀랜드 제도는 1468년 노르웨이 국왕이 채무를 대신하여 스코틀랜드에 담보로 제공했고, 1472년 스코틀랜드에 병합되었다.[2]
- 코르시카는 1768년 조약에 따라 제노바 공화국이 프랑스에 담보로 제공했다.[2]
- 벨리즈는 원래 1763년 파리 조약에서 스페인이 영국에 벌목권을 부여한 것에 불과했다.[2]
벨리즈의 경우와 같이 몇몇 사례는 논란의 여지가 남아 있다.[2][13]
7. 일본 계약법상 특징
미국 계약법에서 단순히 "교체 계약"이라고 하는 경우는 계약 내용은 바뀌지만 계약 당사자는 바뀌지 않는 계약(substitute contract)을 말한다.[16] 'novation'은 경개(更改)로 번역되기도 하지만, 미국 계약법에서의 'novation'은 채권자 또는 채무자를 교체하는 것을 말하는 것이 일반적이며, 계약 당사자가 바뀌지 않는 'substitute contract'와 구별되므로 일본어의 경개와는 범위가 다르다.[16]
당사자 교체 계약(novation)이 체결되면 채권자 또는 채무자에게 새롭게 제3자가 더해진다.[14] 당사자 교체 계약에 의해 지금까지의 계약은 실효되지만, 대부분은 새로운 채무자만이 채무를 인수하는 3자 간에 합의하는 것이 통례이다.[14] 또한, 'novation'은 최초의 계약 당사자 간에 기존의 채무를 소멸시키고 새로운 채무로 대체하는 계약을 가리키는 경우도 있다.[14]
참조
[1]
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[2]
서적
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[3]
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[4]
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Fenwick Elliott
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Contract novation – consent inferred by conduct despite written restrictions in contract
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Reynolds Porter Chamberlain LLP
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Part 6: Restraint of Trade, Assignment, Novation & Frustration
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웹사이트
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[10]
웹사이트
Acquisition Guide: Chapter 42.1202
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[13]
서적
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[14]
서적
英米法辞典
東京大学出版会
[15]
웹사이트
欧米の金融・証券市場に関する調査
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金融庁
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서적
アメリカ商事法辞典
ジャパンタイムズ
[17]
웹사이트
용어사전-경개
http://taxinfo.nts.g[...]
[18]
판례
89다카2957
[19]
판례
2005다31316
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