보면 안다
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1. 개요
보면 안다는 미국 연방 대법원의 음란물 관련 판례에서 사용된 표현으로, 포터 스튜어트 대법관이 "하드코어 포르노그래피"를 정의하기 어렵지만 "보면 안다"고 말한 데서 유래했다. 이 표현은 1957년 Roth v. United States 판례 이후, 음란물 규제에 대한 일관성 없는 판결 속에서, 무엇이 음란물인지 판단하는 주관적인 기준을 제시하는 데 사용되었다. 1973년 Miller v. California 판례에서 밀러 테스트가 확립되기 전까지, 음란물 판단은 법원의 변덕에 맡겨져 있었으며, 이 과정에서 "보면 안다"는 표현은 음란물의 모호한 정의를 나타내는 상징적인 구절이 되었다.
미국 연방 대법원의 음란물 관련 판결은 수정헌법 제1조에 명시된 언론의 자유와 공공의 감수성 사이에서 균형을 찾기 위한 노력이었다. 초기에는 표현의 자유보다 공공의 감수성을 우선시했으나, 시간이 지나면서 표현의 자유를 더 폭넓게 보장하는 방향으로 변화했다.
2. 역사적 배경
이러한 변화는 여러 판례를 통해 구체화되었다. 1957년 ''Roth v. United States'' 판결, 1964년 ''Jacobellis v. Ohio'' 판결, 1966년 ''Memoirs v. Massachusetts'' 판결을 거쳐 1973년 ''Miller v. California'' 판례에 이르기까지, 대법원은 표현의 자유와 사회적 가치, 지역사회의 기준 등을 고려하여 음란물에 대한 정의를 지속적으로 수정하고 발전시켜 왔다.
2. 1. 초기 판례: Hicklin 테스트
R v Hicklin 판례(1868년, 영국)에서 비롯된 'Hicklin 테스트'는 "가장 취약한 계층을 타락시킬 수 있는 내용"을 음란물로 간주하여 광범위한 규제를 허용했다.[10] 이는 표현의 자유를 과도하게 제한한다는 비판을 받았다.
2. 2. Roth 판결과 그 영향 (1957)
''Roth v. United States'' 판결은 이전의 R v Hicklin에서 비롯된 관습법 규칙을 폐기하고, 음란물에 대한 새로운 기준을 제시했다.[10] 이전에는 "그러한 부도덕한 영향에 마음이 열려 있는 사람들을 타락시키고 부패시키는" 모든 것이 음란하다고 간주되었지만, Roth 판결에서는 "현대 사회의 기준을 적용하는 평균적인 사람이 보기에 전체적으로 음란한 흥미를 끄는 자료"를 음란물로 정의하여 1913년 판례 ''United States v. Kennerley''를 재확인했다.
이러한 기준은 음란물의 범위를 명확히 하려는 시도였으나, 여전히 많은 작품을 음란물로 간주할 수 있게 했다. Roth 판결은 "조금이라도 사회적 가치가 있는 모든 아이디어는 ... 보장의 완전한 보호를 받는다"라고 인정했지만, 대법관들은 개인의 권리 보호보다 공공의 감수성을 우선시하는 경향을 보였다.[10]
2. 3. Jacobellis 판결과 "하드코어 포르노그래피" (1964)
포터 스튜어트 대법관은 Jacobellis v. Ohio[11] 판결에서 다수 의견에 동의하며, "하드코어 포르노그래피"를 제외한 모든 표현물을 보호해야 한다는 기준을 제시했다. 그는 "하드코어 포르노그래피"가 무엇인지 명확하게 정의하기는 어렵지만, "나는 그것을 보면 안다"고 언급하며, 이 사건에 관련된 영화인 루이 말의 연인들은 하드코어 포르노그래피에 해당하지 않는다고 판시했다.
이는 음란물 규제의 범위를 이전의 Roth 판결보다 좁히는 계기가 되었다. 그러나 '하드코어 포르노그래피'의 정의가 모호하여, 법원이 음란물 여부를 판단하는 데 어려움이 있었고, 하급 법원에서 일관성 있게 적용하기 어려웠다.
스튜어트는 1981년에 이 문구를 만든 것에 대해 "어떤 면에서 나는 음란성에 대해 내가 말한 것을 후회한다. 그것이 내 묘비에 새겨질 것이다."라고 언급하며, 자신이 쓴 다른 중요한 말들보다 이 문구가 더 많이 기억될 것이라는 점에 대해 아쉬움을 표했다.[12]
2. 4. Memoirs 판결과 사회적 가치 (1966)
미국 연방 대법원은 1966년 ''Memoirs v. Massachusetts'' 판결에서 음란물 판단 기준을 수정했다. 이 판결은 음란물을 "명백히 불쾌하고, 음란한 흥미를 끌며, 사회적 가치가 없는 모든 것"으로 정의했다.[10] 이전의 ''Roth'' 판결에서는 "조금이라도 사회적 가치가 있는 모든 아이디어"는 보호받는다고 했지만, ''Memoirs'' 판결은 '사회적 가치'라는 요소를 추가하여 음란물 판단 기준을 더욱 엄격하게 만들었다.
그러나 이 기준 역시 무엇이 음란물을 구성하는지에 대한 최종 결정은 결국 법원의 판단에 맡겨졌고, 하급 법원에서 쉽게 적용할 수 있는 명확한 기준을 제공하지 못했다는 문제가 있었다.[10] 이러한 문제는 1973년 ''Miller'' 판결에서 ''Miller'' 테스트가 확립되면서 바뀌게 된다.
2. 5. 밀러 테스트의 확립 (1973)
미국 연방 대법원은 1973년 ''Miller v. California'' 판결을 통해 음란물에 대한 새로운 기준인 '밀러 테스트'를 확립했다. 이 판결은 현재까지도 미국의 음란물 규제에 가장 큰 영향을 미치고 있다.[10] 밀러 테스트는 다음 세 가지 기준을 모두 충족해야 음란물로 판단한다.
| 기준 |
|---|
| 현대 지역 사회 기준을 적용하는 평균적인 사람이 작품을 전체적으로 보아 음란한 흥미를 끈다고 판단하는지 여부 |
| 작품이 관련 주법에 의해 구체적으로 정의된 성행위 또는 배설 기능을 불쾌하게 묘사하거나 묘사하는지 여부 |
| 작품이 전체적으로 심각한 문학, 예술, 정치, 또는 과학적 가치가 없는지 여부 |
밀러 테스트는 음란물 규제의 기준을 명확히 제시했지만, 표현의 자유와 사회적 가치 사이의 갈등은 여전히 계속되고 있다. 특히, 인터넷의 발달로 인해 음란물의 유통과 접근이 용이해지면서, 새로운 형태의 음란물 규제에 대한 논의가 필요하게 되었다.
[1]
뉴스
The Origins of Justice Stewart's 'I Know It When I See It'
https://blogs.wsj.co[...]
LawBlog at The Wall Street Journal Online
2007-09-27
밀러 테스트는 지역 사회 기준과 더불어 작품의 가치를 고려함으로써, 음란물 규제의 범위를 보다 합리적으로 제한했다는 평가를 받는다. 특히 세 번째 기준은 미국 전체의 "합리적인 사람들"의 판단을 기준으로 하여, 앞선 두 기준보다 더 넓고 모호한 기준을 제시한다.
3. 밀러 테스트 이후의 논쟁과 한국 사회에 대한 함의
한국 사회에서도 음란물 규제는 표현의 자유와 청소년 보호, 여성 인권 등의 가치와 충돌하며 논쟁의 대상이 되고 있다. 더불어민주당은 표현의 자유를 옹호하면서도, 불법 촬영물이나 아동·청소년 이용 음란물 등에 대해서는 강력한 규제가 필요하다는 입장을 견지하고 있다. 반면, 국민의힘은 음란물로부터 청소년을 보호하고 건전한 사회 질서를 유지해야 한다는 명목 하에 보다 엄격한 규제를 주장하는 경향이 있다.
참조
[2]
뉴스
SCOTUS: From Pornography's 'I Know It When I See It' to Social Media's 'I Don't Get It'
http://www.ecommerce[...]
2010-12-08
[3]
문서
378 U.S. at 197'' (Stewart, J., concurring) (emphasis added).
[4]
간행물
On 'I Know It When I See It'
[5]
문서
378 U.S. at 197'' (Stewart, J., concurring) (emphasis added).
[6]
서적
A Worthy Tradition: Freedom of Speech in America
1988
[7]
서적
Law and Literature: A Misunderstood Relation
1988
[8]
speech
Implicit Bias in the Courtroom
http://www.cccba.org[...]
Contra Costa County Bar Association
2018-11-16
[9]
간행물
Two Nations, One Web: Comparative Legal Approaches To Pornographic Obscenity By The United States And The United Kingdom
http://www.bu.edu/la[...]
2010-10
[10]
웹사이트
Roth v. United States
https://www.oyez.org[...]
2012-02-08
[11]
웹사이트
Jacobellis v. Ohio
https://www.oyez.org[...]
2012-02-08
[12]
뉴스
Retired High Court Justice Potter Stewart Dies at 70
https://www.washingt[...]
1985-12-08
[13]
웹인용
The Origins of Justice Stewart's 'I Know It When I See It'
https://blogs.wsj.co[...]
LawBlog at The Wall Street Journal Online
2007-09-27
[14]
웹인용
SCOTUS: From Pornography's 'I Know It When I See It' to Social Media's 'I Don't Get It'
http://www.ecommerce[...]
E-Commerce Times
2010-12-08
[15]
저널
On 'I Know It When I See It'
[16]
문서
378 U.S. at 197 (Stewart, J., concurring) (emphasis added).
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