간접정범
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1. 개요
간접정범은 타인을 도구로 이용하여 간접적으로 범죄를 실현하는 형태의 범죄 유형이다. 형법은 처벌받지 않는 자나 과실범을 교사 또는 방조하여 범죄 결과를 발생시킨 자를 간접정범으로 처벌한다. 간접정범은 직접정범, 공동정범, 교사범과 구별되며, 도구 이론에 따라 타인의 행위를 이용하는 경우 실행행위가 인정된다. 실행 착수 시기, 간접정범과 착오, 자수범 등 다양한 법리적 쟁점이 존재하며, 대한민국의 판례에서는 허위공문서 작성, 내란죄, 소송사기죄, 강제추행죄 등 다양한 범죄에 간접정범이 적용될 수 있음을 보여준다.
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2. 개념
간접정범은 다른 사람을 도구처럼 이용하여 범죄를 저지르는 것을 말한다. 예를 들어, 의사가 간호사에게 독극물을 환자에게 주사하라고 시키는 경우가 있다.
2. 1. 구별 개념
간접정범은 타인을 이용하여 간접적으로 범죄를 실현한다는 점에서 자기 스스로 구성요건을 실현하는 직접정범과 구별되고, 정범성의 표지가 의사지배라는 점에서 기능적 행위지배를 하는 공동정범과 구별된다. 그리고 간접정범은 정범이라는 점에서 공범인 교사범과 구별된다.[1]3. 성립 요건
어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 하고, 구성요건에 해당하는 사실을 실현해야 한다.[1][2]
3. 1. 피이용자의 범위
간접정범(Indirect Täter영어)은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생시킨 자를 말한다.[1]3. 2. 이용 행위
처벌되지 않는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 하는 것이다.[1]3. 3. 결과의 발생
어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 하는 것이다.[1] 구성요건에 해당하는 사실을 실현한 것이다.[2]4. 도구 이론
직접정범과 유사하지만 타인을 일방적으로 이용하되 생명이 있는 도구로서 이용한다는 점에서 다르다.[1] 타인을 이용하는 경우, 정범으로서의 실행행위성을 인정하는 입장은 정범의 의미를 규범적으로(느슨하게) 파악한다.[1]
정범이란, 범죄 실현의 현실적 위험성을 갖는 행위를 스스로(자신의 손으로) 행하는 자를 말하지만, "스스로"(자신의 손으로)는 규범적 이해가 가능하다(느슨하게 해석하는 것이 가능하다)고 본다.[1] 그 위에, 타인을 도구로 이용하는 경우에는, 규범적으로는 "스스로의 손으로" 행했다고 볼 수 있으며, 이용자의 행위에는 정범으로서의 실행행위성이 인정된다고 한다.[1]
이 입장은 이용자에게 정범 의사가 인정되는 것과 함께, 피이용자에게 도구성이 있을 때 간접정범이 성립한다고 하며, 도구성의 요건이 문제가 된다.(도구 이론)[1]
이에 대해서는, "반대 동기 형성의 가능성이 없을 것, 또는 강한 지배를 받고 있을 것"이 도구성의 요건이며, 이 때 간접정범에 실행행위성이 인정된다고 한다.[1]
구체적으로는 다음과 같다.
- 피이용자의 신체 활동이 형법상의 행위에 해당하지 않을 때[1]
- 피이용자의 행위가 구성 요건 요소를 결여하여, 구성 요건 해당성을 갖지 않을 때[1]
- 피이용자의 행위가 위법성을 결여할 때[1]
의사가 입원 환자를 살해하려고 독이 든 주사기를 준비하고, 간호사에게 사정을 알리지 않고, 환자에게 주사하도록 지시한 경우에는, 간호사에게는 구성 요건적 고의가 결여되어, 2번째 경우에 해당한다.[1]
판례는 책임을 결여할 때도 언급하지만, 이에 대해서는 비판이 많다.(예: 아이를 이용하여 절도를 시키는 경우를 간접정범으로 할 것인가, 교사범으로 할 것인가)[1]
5. 실행 착수 시기
이용자 행위 표준설(이용자가 유치 행위를 시작했을 때)도 있지만, 아직 현실적인 위험이 발생하지 않았다는 비판이 있다.[1] 판례는 피이용자 행위 표준설(간호사가 주사했을 때)로 여겨지지만, 항상 현실적인 위험이 발생하고 있는 것은 아니라는 비판이 있다.[2]
이용 행위 시점인지 피이용자 행위 시점인지에 관계없이, 현실적인 위험이 야기되었을 때라고 해석하는 개별설이 유력하다.
6. 간접정범과 착오
의사가 환자를 죽일 의도로 독이 든 주사기를 사정을 모르는 간호사에게 건넸지만, 간호사가 도중에 의도를 알아채고 살의를 품고 환자에게 주사하여 환자가 사망한 경우가 전형적인 예이다. 의사는 간호사를 도구로 이용할 의사가 있었지만, 간호사는 도중에 도구성을 잃었으므로, 이 경우에는 간접정범은 성립하지 않는다. 의사를 무죄로 하지 않고 형법 제38조 2항에 따라 교사범을 인정하는 것이 통설이다.
7. 자수범
정범의 직접적인 행위를 불가결 요소로 하고, 간접정범이 성립할 수 없는 범죄 유형을 '''자수범'''(自手犯)이라고 한다.
8. 대한민국의 판례
간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 함으로써 성립한다. 공무원 아닌 자가 허위공문서 작성의 간접정범인 때에는 공정증서원본등부실기재죄의 경우 이외에는 이를 처벌하지 아니한다. 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 비상계엄 전국확대조치를 한 것은 간접정범의 방법으로 내란죄를 실행한 것이다. 기안을 담당하는 보조 공무원이 허위공문서를 기안하여 그정을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다. 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장과 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다[1]. 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다.[2]
참조
[1]
판례
2006도3591
[2]
판례
2016도17733
2018-02-08
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