형법

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1. 개요
2. 형법의 의의와 성질
- 2.1. 형법의 기능
3. 형법의 기본 원칙
4. 형벌의 목적
5. 죄형법정주의
6. 형법의 효력
7. 형법의 역사
- 7.1. 고대 형법
- 7.2. 중세 및 근대 형법
8. 형법의 주요 내용
9. 형법의 법원(法源)
- 9.1. 성문법
- 9.2. 불문법
10. 형법의 종류
- 10.1. 형사 형법
- 10.2. 행정형법
11. 형법의 기능
12. 각국의 형법
13. 형법 관할권
- 13.1. 국제 형법
- 13.2. 국가 형법
참조

1. 개요

형법은 범죄와 그에 대한 형벌을 규정하고, 국가의 형벌권 행사를 제한하는 실체법이다. 형법은 사회 질서 유지와 개인의 권리 보장을 목적으로 하며, 범죄 행위에 대한 처벌을 통해 사회를 보호하고 범죄를 예방하는 기능을 수행한다. 형법은 규제적 기능, 보호적 기능, 보장적 기능을 가지며, 응보, 억제, 무력화, 교정, 회복의 다섯 가지 목표를 추구한다. 또한 죄형법정주의 원칙에 따라 국가 권력 남용으로부터 국민의 자유를 보호하고 있으며, 세계 여러 국가에서는 각기 다른 형법 체계를 발전시켜 왔다. 형법은 고대부터 존재해 왔으나, 현대적 의미의 형법은 국가의 발전과 함께 체계화되었으며, 오늘날에는 형사법의 핵심적인 위치를 차지하고 있다.

주제
구분	분쟁 해결 및 피해자 보상에 중점을 두는 민법과 구별됨
설명	범죄와 관련된 법률 체계
정의	범죄로 간주되는 행위, 즉 개인의 재산, 건강, 안전, 복지에 위협이 되는 행위를 규정하고, 그러한 법률을 위반한 사람들에 대한 처벌과 교정을 포함하는 법
법률 제정	대부분의 형법은 법률에 의해 제정되며, 이는 입법부에 의해 제정됨을 의미함
관련 정보
관련 포털	법률
보안 처분	형벌을 보충하는 제도, 대한민국 형법에서는 보안처분에 대한 규정은 보류됨
형법의 목적	범죄의 발생을 억제하고 범죄를 저지른 사람들을 처벌 및 교정하는 것
형법과 형사 소송	형사 소송은 범죄 사실을 입증하고 범죄자에 대한 처벌 또는 교정을 승인하는 공식적인 활동
구성 요소
성범죄	간통 중혼 아동 성 학대 사이버 성매매 간음 동성애 근친상간 음란 행위 자위 음란물 매춘 강간 소아성애 성매매 성폭행 성희롱 성노예 관음증
대인 범죄	암살 폭행 구타 아동 학대 업무상 과실 가정 폭력 불법 감금 날조 괴롭힘 가택 침입 증오 범죄 살인 인신매매 협박 납치 위협 과실치사 ( 법인 과실치사) 상해 살인 중범죄 살인 규칙 과실치사 과실 치사 강도 스토킹 칼부림 고문
미수 범죄	미수 범죄 공모 교사 권유
재산 범죄	방화 무기 밀매 공갈 뇌물 강도 사이버 범죄 횡령 강탈 사기 위조 사기 도박 지적 재산권 침해 절도 약탈 뒷돈 소매치기 장물 취득 강도 밀수 탈세 절도 무단 침입 파괴 행위 악의적 행위
사법 방해죄	범죄 은닉 직권 남용 오심 범죄 방조 사법 방해 위증 사법 절차 방해
범죄의 심각도	중범죄 (또는 기소 가능 범죄) 경범죄 (위반이라고도 함) 경범죄 (또는 약식 범죄)
형사 책임 범위	종범 방조 공범 법인 책임 주범 대위 책임
범죄의 구성요소	구성요건행위 고의 인과관계 동시성
공공에 대한 범죄	배교 구걸 부패 검열 위반 결투 집단 학살 인종 청소 인질극 내부자 거래 밀수 불법 소비 (예: 마약, 알코올 및 흡연 금지) 혼혈 금지 해적 행위 국왕 살해 테러 찬탈 전쟁 범죄
국가에 대한 범죄	불경죄 반역 간첩 탈퇴 선동 전복
동물에 대한 범죄	동물 학대 밀렵 야생 동물 밀수 수간
다른 법률 분야
관련 법률	계약 변호 증거 재산법 불법 행위 유언, 신탁 및 유산 관리
형사 책임에 대한 변호
변호	실제적 무죄 자동증 동의 재산 방어 심신 미약 강압 함정 수사 ''법률 부지 변명 불가'' 형사 미성년 심신 상실 정당화 오해 ( 법률 오해) 긴급 피난 도발 정당방위

2. 형법의 의의와 성질

형법은 범죄와 형벌의 내용을 정하고, 국가의 형벌권이 발생하는 조건을 명확히 하는 실체법이다. 형법에 규정된 범죄가 발생했을 때, 실제로 어떻게 수사·재판(공판)을 수행해야 하는지를 규정하는 것은 주로 형사소송법이며, 실제로 형벌을 집행하는 방법에 대해 정하는 것은 범죄자 처우법(행형법)이다. 이러한 법 분야를 총칭하여 '형사법'이라고 하지만, 형법은 형사법의 중심적인 법이다.

법체계를 공법과 사법으로 이분했을 때, 형법은 공법에 속하는 것으로 해석된다. 민법은 개인과 개인의 갈등을 해결하는 반면, 형법은 살인 같은 사회적으로 비난받거나 처벌받는 범죄를 처벌하는 법이다.

형법은 세 가지 의미로 사용된다. 좁은 의미로는 형법이라는 명칭을 붙인 법전, 즉 '형법전'만을 지칭하며, 이를 '형식적 의의에 있어서의 형법'이라고 한다. 넓은 의미로는 어떤 법령에 있는지를 불문하고 어떠한 행위가 범죄가 되고 그 범죄에 대하여 각각 어떠한 형벌을 과할 것인가를 정하는 법의 총칭이며, 이를 '실질적 의의에 있어서의 형법'이라고 한다. 이러한 의미에서의 형법으로부터 형법전을 제외한 것을 '특별'형법이라 하며, 형법전을 '보통'형법이라 한다. 또한 오늘날에는 형벌을 보충하거나 대신하는 제도로서의 보안처분도 형법전 내에 규정하는 경향이 있으므로, 가장 넓은 의미에서의 형법은 범죄와 형벌 및 보안처분에 관한 법령 전부를 지칭한다. 독일에서는 대한민국과 같이 이러한 법을 '형법'(Strafrecht)이라고 하지만, 영국이나 미국에서는 주로 '범죄법'(Criminal law)이라고 부른다. 오늘날 형벌을 과할 수 있는 주체는 국가뿐이며, 형벌을 받는 주체는 죄를 범한 자뿐이다.

따라서 형법은 국가와 개인과의 관계를 규율하는 법으로서 '공법'에 속하며, 개인 간의 관계를 규율하는 민법 등의 '사법'과 그 성질을 달리한다. 또한, 형법은 형사 재판에서 적용되는 법이므로 행정법의 범주에 속하는 행형법 등과는 달리 '사법'법에 속한다. 형법은 어떠한 행위가 범죄이며, 이에 대하여 어느 정도의 형벌을 과할 것인가를 정하는 것이므로 실체법에 속한다. 이러한 형법이 표시하는 것을 실현하기 위한 '절차'법으로서 별도로 형사소송법이 있다.

2. 1. 형법의 기능

형법은 형벌의 위협으로 집행되며, 형벌의 범위는 관할 구역에 따라 다르다. 형법의 범위는 매우 방대하지만, 일반적인 측면은 다음과 같다.

;규제적 기능

규제적 기능은 행위에 대한 규범적 평가를 명확히 하는 기능이다. 이는 특정 행위를 범죄로 규정하여 그에 대한 부정적 평가를 명확히 하는 평가적 기능과, 범죄 행위에 대한 제재를 규정하여 일반 사람들이 범죄를 저지르지 않도록 하는 의사결정 기능을 포함한다.

;보호적 기능(법익 보호 기능)

보호적 기능은 특정 법익에 대한 침해 행위에 제재를 가함으로써 법익을 보호하고 사회 질서를 유지하는 기능이다. 질서 유지 기능이라고도 한다.

;보장적 기능(인권 보장 기능)

보장적 기능은 형법이 특정 행위를 범죄로 규정하고 형벌을 미리 명시하여, 일반 시민이 범죄를 저지르지 않는 한 형벌을 받지 않도록 국가의 형벌권 행사를 제한하는 것이다. 또한 범죄자는 그 범위 내에서만 처벌받는다. 이를 통해 시민과 범죄자의 자유를 보장하며, 형법은 "선량한 시민의 마그나 카르타"이자 "범죄인의 마그나 카르타"라고 불린다. "마그나 카르타적 기능"이라고도 한다.

형법은 다양한 관점에서 여러 기능을 가진다. 사회 질서와 평화를 보호하는 사회 방위 기능, 일반인이 죄를 저지르지 않도록 예방하는 일반예방적 기능, 범죄자가 다시 죄를 저지르지 않도록 하는 특별예방적 기능이 있다.

국민 개개인의 측면에서 형법은 다음과 같은 기능을 가진다. 첫째, 형법은 특정 행위가 범죄로서 무가치하다는 것을 표시하고(평가 규범), 이러한 행위의 의사결정을 금하는 기능(의사결정 규범)을 갖는다. 이것을 규범적 기능이라 한다. 둘째, 국가는 형법을 통해 국민의 특정 이익, 즉 법익을 보호하고, 침해가 있을 때 형벌이라는 보호 수단을 발동한다. 이를 보호적 기능이라고 한다. 어떤 이익이 법익으로서 보호받는지는 현행법 해석을 통해 알 수 있다. 셋째, 형법은 범죄 범위와 형벌 내용을 명확히 하여 국가 형벌권을 제한하고 부당한 처벌로부터 국민을 보호하는 기능도 갖는다. 이를 보장적 기능 또는 마그나카르타적 기능이라고 하며, 죄형법정주의가 이를 뒷받침한다.

3. 형법의 기본 원칙

형법은 모든 형벌 법규의 기본이 된다. 주요한 형사범이 거의 다 여기에 규정되어 있으며, 이 법률의 총칙은 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 그 법에 규정된 범죄에도 적용된다.

행정형법은 행정적인 단속 목적으로 형벌을 사용하지만, 형법에 비해 윤리적 요소가 희박하고 합목적적인 요소가 강하다. 따라서 형법의 일반원칙이 수정되는 경우가 많다. 대한민국의 선박법, 노동조합법, 관세법, 조세범처벌법, 담배전매법 등에서 그 예시를 볼 수 있다.

형법의 기본 원칙은 다음과 같다.

가언규범성: 범죄를 조건으로 하여 형벌을 과하는 가언규범이다.
행위규범성: 일반 국민에게 일정한 행위를 금지 또는 명령하여 행위규범을 제시한다.
재판규범성: 법관의 사법 활동을 규제하는 재판규범이다.
평가규범성: 어떤 행위가 형법상 무가치한 행위인지 객관적으로 판단한다.
의사결정규범성: 국민의 의사결정 기준으로 작용한다.

4. 형벌의 목적

형법은 규칙을 준수하지 않았을 때의 유일하게 심각하고 잠재적인 결과 또는 제재로 구별된다.^{[en-9]웹사이트 The Right Not to be Criminalized: Demarcating Criminal Law's Authority Ashgate 2011} 모든 범죄는 범죄 구성요건으로 구성된다. 가장 심각한 범죄에 대해서는 일부 관할 구역에서 사형이 부과될 수 있다. 태형 또는 회초리와 같은 신체적 또는 체벌이 부과될 수 있지만, 이러한 처벌은 세계 대부분 지역에서 금지되어 있다. 개인은 관할 구역에 따라 다양한 조건으로 교도소 또는 구치소에 수감될 수 있다. 감금은 독방일 수 있다. 수감 기간은 하루에서 평생까지 다양할 수 있다. 정부 감독은 가택 연금을 포함하여 부과될 수 있으며, 유죄 판결을 받은 사람은 가석방 또는 집행유예 요법의 일부로 특정 지침을 준수해야 할 수 있다. 벌금은 범죄로 유죄 판결을 받은 사람으로부터 돈이나 재산을 압수하여 부과할 수도 있다.

형벌에 의한 형법 집행에는 응보, 억제, 무력화, 교정 및 회복의 다섯 가지 목표가 널리 받아들여진다. 각 목표에 부여할 가치는 관할 구역마다 다르다.

응보 - 범죄자는 어떤 식으로든 처벌을 받아야 한다. 이것은 가장 널리 알려진 목표이다. 범죄자들은 다른 사람에게 부당한 이익을 취했거나 불공평한 손해를 입혔으며 결과적으로 형법은 "균형을 맞추기 위해" 범죄자에게 불쾌한 불이익을 줄 것이다. 사람들은 살해당하지 않을 권리를 받기 위해 법에 복종하며, 만약 사람들이 이러한 법을 위반하면 법이 그들에게 부여한 권리를 포기한다. 따라서 살인한 사람은 자신도 처형될 수 있다. 관련 이론에는 "균형을 맞추는" 아이디어가 포함된다.
억제 - *개별적* 억제는 특정 범죄자를 대상으로 한다. 목표는 범죄자가 범죄 행위를 하지 않도록 막을 수 있는 충분한 형벌을 부과하는 것이다. *일반적* 억제는 사회 전체를 대상으로 한다. 범죄를 저지른 사람들에게 형벌을 부과함으로써 다른 사람들이 그러한 범죄를 저지르는 것을 막는다.
무력화 - 단순히 범죄자가 사회에서 *멀리* 떨어져 있도록 설계되어 대중이 그들의 위법 행위로부터 보호받을 수 있도록 한다. 이것은 오늘날 종종 징역형을 통해 달성되며, 사형이나 추방은 동일한 목적을 수행한다.
교정 - 범죄자를 사회의 가치 있는 구성원으로 변화시키는 것을 목표로 한다. 주요 목표는 범죄자에게 자신의 행동이 잘못되었다는 것을 설득하여 추가 범죄를 예방하는 것이다.
회복 - 이것은 피해자 중심의 처벌 이론이다. 목표는 국가 권한을 통해 범죄자가 피해자에게 가한 상해를 수리하는 것이다. 예를 들어, 횡령자는 부당하게 취득한 금액을 상환해야 한다. 회복은 일반적으로 형사 사법의 다른 주요 목표와 결합되며, 민법의 개념, 즉 피해자를 상해 이전의 원래 위치로 되돌리는 것과 밀접한 관련이 있다.

일반적으로 형법에는 응보(應報)・일반예방(一般豫防)・특별예방(特別豫防)의 세 목적이 있는 것으로 인정되고 있다.

4. 1. 응보형론과 목적형론

범죄에 대한 형벌은 이미 저지른 악에 대해 악으로 보복한다는 의미를 지닌다. “눈에는 눈”이라는 말처럼, 과거에는 동등한 해악을 가해자에게 갚는 것만이 사회정의를 실현하는 유일한 길이라고 여겼다. 이것이 ‘응보’ 사상이며, 오늘날까지 형법의 주요 목적 중 하나로 남아있다.

응보형론은 고전학파의 관점으로, 형벌을 범죄라는 악행에 대한 보복으로 간주한다. 이 이론은 형벌의 의미를 응보에만 두고 다른 목적 달성을 위한 수단으로 사용하는 것을 부정하는 절대주의에서 시작하여, 형벌의 본질을 응보로 해석하면서 범죄 예방의 수단으로 보는 상대주의로 발전했다.

반면 목적형론은 근대학파 주장의 핵심으로, 형벌을 범죄에 대한 응보가 아닌 범죄자로부터 사회를 보호하고 방어하기 위한 수단으로 해석한다. 이 이론은 교육형론으로 발전하여, 형벌의 목적은 범죄자를 교육하고 개선하여 사회에 복귀시키는 데 있으며, 이를 위해 범죄자의 사회적 위험성에 따라 형벌을 개별화해야 한다고 주장한다.

응보형론과 목적형론은 반드시 상반되는 개념은 아니다. 형벌은 범죄라는 악행에 대한 것이며, 범죄자의 법익을 박탈하는 해악을 포함하는 만큼 그 본질은 응보로 볼 수 있다. 그러나 동시에 형벌의 목적은 국민 일반의 규범 의식을 일깨우고 범죄자를 교육 및 개선하여 범죄를 예방하고 사회 질서를 유지하는 데 있다고 해석해야 할 것이다.

4. 2. 일반예방주의와 특별예방주의

오늘날의 형법은 원시적인 응보보다는 범죄자의 심정, 성격, 환경 등에 더 많은 관심을 가진다. 형법은 범죄자의 주관에 관심을 갖고 장래의 범죄를 예방하는 것을 목적으로 삼는다.

범죄 예방의 한 방법은 일반예방인데, 이는 일반인에게 영향을 주어 범죄를 예방하는 것이다. 형법전에 형벌이 규정되어 있다는 사실은 범죄 예방에 도움이 된다. 형벌의 일반예방 효과를 강조하는 견해를 심리적 강제설이라고 한다. 형벌은 실제로 과해지고 집행된다는 것만으로도 일반예방 효과를 나타낸다. 과거에는 많은 사람이 보는 앞에서 잔인한 방법으로 형을 집행했지만, 현대에는 형의 선고를 공판정에서 하고 집행을 신문 등에 발표하여 일반예방 효과를 나타내도록 한다. 법률로 형벌을 예고하거나 현실로 범인에게 형벌을 과하여 일반인의 범죄 발생을 예방하는 것을 일반예방주의라 하며, 고전학파에서 주장했다.

또 다른 범죄 예방 방법은 특별예방이다. 이는 범죄자 스스로 다시 죄를 범하지 않도록 하는 것이다. 이를 위해 범인을 개선하여 사회를 침해하지 않도록 해야 하며, 사회를 범죄로부터 예방할 수 있다. 한국 형법의 선고유예, 집행유예, 가석방, 상습범 특별취급 등은 특별예방을 목적으로 한다. 특별예방주의는 근대학파가 주장하는 것으로, 형벌의 목적을 범인의 재범 예방에 두는 견해이며 목적형론, 교육형론과 연결된다.

특별예방주의에서는 범인의 성격에 따른 형벌의 개별화와 개선에 도움이 되는 부정기형 및 누진제 채용 등을 강조한다. 형의 집행유예나 선고유예, 상대적 부정기형(소년 54조), 누진처우, 가석방 등은 특별예방주의에 입각한 제도이다.

특별예방은 현대 행형의 중심이지만, 형벌의 일반예방적 작용도 중시되어야 한다. 현대의 통설적 입장은 형벌의 목적으로 일반예방과 특별예방 모두를 인정한다.

4. 3. 형법의 세가지 목적의 상호 모순의 해결

형법의 목적은 응보, 일반 예방, 특별 예방 세 가지가 있지만, 때로는 이 목적들이 조화를 이루지 못하고 한 목적을 위해 다른 목적을 희생해야 할 때가 있다. 이러한 형법 목적 간의 상호 모순을 해결하기 위해 형법학에서는 다양한 학설이 대립해 왔다. 19세기 후반 독일 형법학의 거장 카를 빈딩(1841~1920)과 그의 추종자들은 '구파'를 형성하여 응보 사상을 강조했다. 반면, 범죄 원인에 대한 과학적, 사회적 연구가 활발해지면서 등장한 '신파'는 형법의 목적 중 특별 예방을 중시했다. 최근에는 한스 벨첼의 '목적적 행위론'이 주목받고 있다.

5. 죄형법정주의

죄형법정주의는 일반적으로 근대 형법학의 아버지라 불리는 포이어바흐에 의해 처음 주장된 "법률 없으면 형벌 없고 법률 없으면 범죄 없다(Nulla poena sine lege, nulla crimen sine lege)"라는 표어에 나타난 근대 형법의 기본 원칙이다. 어떤 행위를 범죄로 규정하고 그에 대한 형벌을 미리 성문의 법률로 정해두는 것이 그 핵심이다. 이 원칙은 영국의 마그나 카르타(1215년)에서 기원하며, 미국의 권리선언(1776년)과 프랑스 혁명의 인권 선언(1789년) 등에 명시되며 유럽 각국의 헌법이나 형법에 명문화되었다. 대한민국에서는 대한민국 헌법 제12조 1항, 제13조 1항과 형법 제1조 1항에 이 원칙을 선언하고 있다. 죄형법정주의는 국가 권력 남용으로부터 국민의 권리와 자유를 보호하기 위해 필수적이며, 이를 통해 형법의 자유보장적 기능이 발휘된다. 이 원칙으로부터 관습법 형식의 형법 배제, 형법 효력의 불소급(소급처벌 금지, 사후법 금지), 유추해석 제한, 절대적 부정기형 금지라는 4가지 원칙이 파생된다. 이 원칙들 중 어느 하나라도 깨지면 죄형법정주의 자체의 기능을 잃게 되므로, 이 원칙들을 죄형법정주의의 내용이라고 한다.^{[ko-1]서적 Principles of German Criminal Law Hart Publishing (UK) 2010-05-15}

6. 형법의 효력

형법의 효력은 시간과 장소에 따라 결정된다. 형법의 시간적 효력은 형법이 언제부터 언제까지 효력을 갖는지를 의미하며, 법령은 시행일로부터 폐지일까지 효력을 가지는 것이 원칙이나 형법은 더욱 엄격하게 적용된다. 행위 시점과 재판 시점 사이에 형법이 변경된 경우, 어느 시점의 법을 적용할지가 문제가 된다. 이를 행위시법과 재판시법의 문제라고 한다.

형법의 장소적 효력은 어떤 장소에서 발생한 범죄에 대해 형법을 적용할지를 결정한다. 속지주의, 속인주의, 보호주의, 세계주의의 네 가지 원칙이 있으며, 많은 국가에서 속지주의와 속인주의를 기본으로 하고, 보호주의와 세계주의를 보충적으로 채택한다.

형법은 시간적, 장소적 효력 범위 내에 있는 모든 사람에게 적용되며, 누구든 국가의 형벌권에 복종해야 한다. 다만, 예외적으로 대한민국에서는 재직 중인 대통령(헌법 84조)과 회기 중 또는 국회 내의 국회의원(헌법 44조, 45조)에게는 형법 적용에 제한이 있다. 국제법상으로는 외국 원수, 외교관, 그 가족 및 수행원에게 치외법권이 인정된다. 한미 행정협정에 따라 공무 집행 중인 미군의 범죄에는 형법 적용이 배제되지만, 그 외의 미군, 군속, 가족 범죄에는 대한민국 형법이 적용되며 대한민국이 재판권을 우선 행사한다. 또한, 군인에게는 군형법이 특별법으로서 형법보다 우선 적용된다.

6. 1. 시간에 관한 효력

형법의 시간에 관한 효력은 형법이 언제부터 언제까지 효력을 갖는지를 의미한다. 법령은 시행일로부터 폐지일까지 효력을 가지는 것이 원칙이지만, 형법은 특히 이 원칙이 엄격하게 적용된다. 시간적 효력과 관련하여 행위 시와 재판 시 사이에 형법이 변경되었을 때, 행위시법과 재판시법 중 어느 법을 적용할 것인지가 문제가 된다.

6. 2. 장소에 관한 효력

형법의 장소에 관한 효력은 범죄가 발생한 장소에 따라 형법을 적용하는 범위를 말한다. 속지주의, 속인주의, 보호주의, 세계주의의 네 가지 주의가 있으며, 많은 나라의 형법은 속지주의와 속인주의를 기본으로 하고 보호주의와 세계주의를 보충적으로 채택하고 있다.

6. 3. 사람에 관한 효력

형법은 시간적, 장소적 효력이 미치는 범위 내에서는 누구에게나 적용되며, 누구든 해당 국가의 형벌권에 복종해야 한다. 하지만 몇 가지 예외가 존재한다. 대한민국에서는 재직 중인 대통령(대통령)^{[ko-1]서적 Principles of German Criminal Law Hart Publishing (UK) 2010-05-15}과 회기 중 또는 국회 내의 국회의원에게는 형법 적용에 제한이 있다. 국제법상으로는 외국의 원수, 외교관, 그 가족 및 내국인이 아닌 수행원에게는 일정한 치외법권이 인정된다. 대한민국과 미국 간의 한미행정협정에 따라 공무 집행 중의 미군 범죄에 대해서는 원칙적으로 형법 적용이 배제되지만, 그 외의 미군, 군속 및 가족의 범죄에 대해서는 대한민국 형법이 적용될 뿐 아니라 재판권을 행사할 1차적 권리를 가진다. 또한, 군인에 대해서는 군형법이 특별법으로서 일반법인 형법보다 우선하여 적용된다.

7. 형법의 역사

최초의 문명에서는 일반적으로 민법과 형법을 구별하지 않았다. 최초의 성문법은 수메르인들이 만들었다. 기원전 2100~2050년경, 우르의 신수메르 왕 우르남무는 그 내용이 발견된 성문법전을 제정했는데, 이것이 바로 ''우르남무 법전''^{[en-1]서적 The Sumerians: Their History, Culture, and Character University of Chicago 1971}이다. 하지만 그보다 앞서 라가시의 우루카기나(기원전 2380~2360년)의 법전도 존재했던 것으로 알려져 있다. 또 다른 중요한 초기 법전은 함무라비 법전으로, 이는 바빌로니아 법의 핵심을 이루었다.^{[en-2]영어 서적 The Code of Hammurabi, King of Babylon: About 2250 B.C. : Autographed Text, Transliteration, Translation, Glossary Index of Subjects, Lists of Proper Names, Signs, Numuerals ... The Lawbook Exchange, Ltd. 1999} 고대 그리스의 초기 형법은 솔론과 드라콘의 법령 등 단편적인 내용만 남아있다.^{[en-3]웹사이트 Law and Order in Ancient Civilizations 2014-05-22}

런던의 올드베일리 (1808년)는 1674년에서 1834년 사이에 모든 사형 선고 사건을 포함하여 10만 건이 넘는 형사 재판이 열린 곳이다.

로마법에서 가이우스의 『12표법 주석』 역시 민사적 측면과 형사적 측면을 혼동하여 절도(''furtum'')를 불법행위로 취급했다. 폭행과 폭력적인 강도는 재산에 대한 침입과 유사한 것으로 여겨졌다. 이러한 법률 위반은 금전적 보상이나 손해배상을 통해 이행되는 법적 의무 또는 ''vinculum juris''를 발생시켰다. 로마 제국의 형법은 『로마법 편찬물』 제47권과 48권에 수록되어 있다.^{[en-4]간행물 Criminal Law} 12세기에 로마법이 부활한 후, 6세기 로마의 분류와 법학은 유럽 법에서 형법과 민법을 구분하는 기초를 제공했으며, 이는 현재까지 이어지고 있다.^{[en-5]서적 Law, Criminal Procedure Charles Scribner's Sons-Thompson-Gale 2004}

범죄와 민사 문제 사이의 현대적 구분의 첫 징후는 노르만 정복 동안 잉글랜드에서 나타났다.^{[en-6]서적 The Prince and the Law, 1200–1600: Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition University of California Press 1993} 최소한 유럽에 관한 한 형사 처벌이라는 특별한 개념은 스페인 후기 스콜라 철학(참조: 알폰소 데 카스트로)에서 나타났는데, 여기에서 죄 있는 마음에만 가해지는 신의 형벌(poena aeterna)이라는 신학적 개념이 먼저 교회법으로, 그리고 최종적으로 세속 형법으로 스며들었다.^{[en-7]서적 Strafe für fremde Schuld? Die Systematisierung des Strafbegriffs in der Spanischen Spätscholastik und Naturrechtslehre Köln u.a. 2005} 근대 초기의 형법 편찬자 및 설계자는 독일의 법학자 베네딕트 카르프초프(1595~1666), 라이프치히의 법학 교수, 그리고 두 명의 이탈리아인, 즉 로마의 판사이자 변호사인 프로스페로 파리나치(1544~1618)와 피에몬테의 변호사이자 정치가인 줄리오 클라로(1525~1575)였다.^{[en-8]논문 Canon Law in the Late Middle Ages: The Need and the Opportunity Proceedings of the eleventh International Congress of Medieval Canon Law 2000-07-30}

법정에서 정의를 시행하는 국가의 발전은 유럽 국가들이 경찰 서비스를 유지하기 시작한 18세기에 분명하게 나타났다. 이 시점부터 형법은 집행 메커니즘을 공식화하여, 식별 가능한 독립체로 발전할 수 있게 되었다.

7. 1. 고대 형법

최초의 문명에서는 일반적으로 민법과 형법을 구별하지 않았다. 최초의 성문법은 수메르인들이 만들었다. 기원전 2100~2050년경, 우르의 신수메르 왕 우르남무는 그 내용이 발견된 성문법전을 제정했는데, 이것이 바로 ''우르남무 법전''^{[en-1]서적 The Sumerians: Their History, Culture, and Character University of Chicago 1971}이다. 하지만 그보다 앞서 라가시의 우루카기나(기원전 2380~2360년)의 법전도 존재했던 것으로 알려져 있다. 또 다른 중요한 초기 법전은 함무라비 법전으로, 이는 바빌로니아 법의 핵심을 이루었다.^{[en-2]영어 서적 The Code of Hammurabi, King of Babylon: About 2250 B.C. : Autographed Text, Transliteration, Translation, Glossary Index of Subjects, Lists of Proper Names, Signs, Numuerals ... The Lawbook Exchange, Ltd. 1999} 고대 그리스의 초기 형법은 솔론과 드라콘의 법령 등 단편적인 내용만 남아있다.^{[en-3]웹사이트 Law and Order in Ancient Civilizations 2014-05-22}

로마법에서 가이우스의 『12표법 주석』 역시 민사적 측면과 형사적 측면을 혼동하여 절도(''furtum'')를 불법행위로 취급했다. 폭행과 폭력적인 강도는 재산에 대한 침입과 유사한 것으로 여겨졌다. 이러한 법률 위반은 금전적 보상이나 손해배상을 통해 이행되는 법적 의무 또는 ''vinculum juris''를 발생시켰다. 로마 제국의 형법은 『로마법 편찬물』 제47권과 48권에 수록되어 있다.^{[en-4]간행물 Criminal Law} 12세기에 로마법이 부활한 후, 6세기 로마의 분류와 법학은 유럽 법에서 형법과 민법을 구분하는 기초를 제공했으며, 이는 현재까지 이어지고 있다.^{[en-5]서적 Law, Criminal Procedure Charles Scribner's Sons-Thompson-Gale 2004}

범죄와 민사 문제 사이의 현대적 구분의 첫 징후는 노르만 정복 동안 잉글랜드에서 나타났다.^{[en-6]서적 The Prince and the Law, 1200–1600: Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition University of California Press 1993} 최소한 유럽에 관한 한 형사 처벌이라는 특별한 개념은 스페인 후기 스콜라 철학(참조: 알폰소 데 카스트로)에서 나타났는데, 여기에서 죄 있는 마음에만 가해지는 신의 형벌(poena aeterna)이라는 신학적 개념이 먼저 교회법으로, 그리고 최종적으로 세속 형법으로 스며들었다.^{[en-7]서적 Strafe für fremde Schuld? Die Systematisierung des Strafbegriffs in der Spanischen Spätscholastik und Naturrechtslehre Köln u.a. 2005} 근대 초기의 형법 편찬자 및 설계자는 독일의 법학자 베네딕트 카르프초프(1595~1666), 라이프치히의 법학 교수, 그리고 두 명의 이탈리아인, 즉 로마의 판사이자 변호사인 프로스페로 파리나치(1544~1618)와 피에몬테의 변호사이자 정치가인 줄리오 클라로(1525~1575)였다.^{[en-8]논문 Canon Law in the Late Middle Ages: The Need and the Opportunity Proceedings of the eleventh International Congress of Medieval Canon Law 2000-07-30}

법정에서 정의를 시행하는 국가의 발전은 유럽 국가들이 경찰 서비스를 유지하기 시작한 18세기에 분명하게 나타났다. 이 시점부터 형법은 집행 메커니즘을 공식화하여, 식별 가능한 독립체로 발전할 수 있게 되었다.

7. 2. 중세 및 근대 형법

최초의 문명에서는 일반적으로 민법과 형법을 구별하지 않았다. 최초의 성문법은 수메르인들이 만들었다. 기원전 2100~2050년경, 우르의 신수메르 왕 우르남무는 그 내용이 발견된 성문법전을 제정했는데, 이것이 바로 ''우르남무 법전''^{[en-1]서적 The Sumerians: Their History, Culture, and Character University of Chicago 1971}이다. 하지만 그보다 앞서 라가시의 우루카기나(기원전 2380~2360년)의 법전도 존재했던 것으로 알려져 있다. 또 다른 중요한 초기 법전은 함무라비 법전으로, 이는 바빌로니아 법의 핵심을 이루었다.^{[en-2]영어 서적 The Code of Hammurabi, King of Babylon: About 2250 B.C. : Autographed Text, Transliteration, Translation, Glossary Index of Subjects, Lists of Proper Names, Signs, Numuerals ... The Lawbook Exchange, Ltd. 1999} 고대 그리스의 초기 형법은 솔론과 드라콘의 법령 등 단편적인 내용만 남아있다.^{[en-3]웹사이트 Law and Order in Ancient Civilizations 2014-05-22}

로마법에서 가이우스의 『12표법 주석』 역시 민사적 측면과 형사적 측면을 혼동하여 절도(''furtum'')를 불법행위로 취급했다. 폭행과 폭력적인 강도는 재산에 대한 침입과 유사한 것으로 여겨졌다. 이러한 법률 위반은 금전적 보상이나 손해배상을 통해 이행되는 법적 의무 또는 ''vinculum juris''를 발생시켰다. 로마 제국의 형법은 『로마법 편찬물』 제47권과 48권에 수록되어 있다.^{[en-4]간행물 Criminal Law} 12세기에 로마법이 부활한 후, 6세기 로마의 분류와 법학은 유럽 법에서 형법과 민법을 구분하는 기초를 제공했으며, 이는 현재까지 이어지고 있다.^{[en-5]서적 Law, Criminal Procedure Charles Scribner's Sons-Thompson-Gale 2004}

범죄와 민사 문제 사이의 현대적 구분의 첫 징후는 노르만 정복 동안 잉글랜드에서 나타났다.^{[en-6]서적 The Prince and the Law, 1200–1600: Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition University of California Press 1993} 최소한 유럽에 관한 한 형사 처벌이라는 특별한 개념은 스페인 후기 스콜라 철학(참조: 알폰소 데 카스트로)에서 나타났는데, 여기에서 죄 있는 마음에만 가해지는 신의 형벌(poena aeterna)이라는 신학적 개념이 먼저 교회법으로, 그리고 최종적으로 세속 형법으로 스며들었다.^{[en-7]서적 Strafe für fremde Schuld? Die Systematisierung des Strafbegriffs in der Spanischen Spätscholastik und Naturrechtslehre Köln u.a. 2005} 근대 초기의 형법 편찬자 및 설계자는 독일의 법학자 베네딕트 카르프초프(1595~1666), 라이프치히의 법학 교수, 그리고 두 명의 이탈리아인, 즉 로마의 판사이자 변호사인 프로스페로 파리나치(1544~1618)와 피에몬테의 변호사이자 정치가인 줄리오 클라로(1525~1575)였다.^{[en-8]논문 Canon Law in the Late Middle Ages: The Need and the Opportunity Proceedings of the eleventh International Congress of Medieval Canon Law 2000-07-30}

법정에서 정의를 시행하는 국가의 발전은 유럽 국가들이 경찰 서비스를 유지하기 시작한 18세기에 분명하게 나타났다. 이 시점부터 형법은 집행 메커니즘을 공식화하여, 식별 가능한 독립체로 발전할 수 있게 되었다.

8. 형법의 주요 내용

형법은 일반적으로 바람직하지 않은 '행위'를 금지한다. 따라서 범죄의 증명은 어떤 행위에 대한 증명을 요구한다. 학자들은 이를 ‘행위’ 또는 ‘유죄 행위’의 요건이라고 명명한다. 일부 범죄, 특히 현대의 규제 위반 범죄는 그 이상을 요구하지 않으며, 이들은 엄격 책임 범죄로 알려져 있다. (예: 《1988년 도로 교통법》에 따라 처방된 한도 이상의 알코올 농도로 차량을 운전하는 것은 엄격 책임 위반이다.) 그럼에도 불구하고 형사 유죄 판결의 잠재적으로 심각한 결과 때문에 관습법의 판사들은 또한 범의 또는 ‘유죄 의사’와 같은 나쁜 일을 하려는 ‘의도’에 대한 증거를 추구했다. '행위'와 '범의' 모두 요건인 범죄에 관하여, 판사들은 요소들이 정확히 같은 순간에 존재해야 하며, 서로 다른 시간에 순차적으로 발생한 것만으로는 충분하지 않다는 결론을 내렸다.^{[en-10]판례 R v. Church 1966}

8. 1. 범죄의 요소

형법은 일반적으로 바람직하지 않은 '행위'를 금지한다. 따라서 범죄의 증명은 어떤 행위에 대한 증명을 요구한다. 학자들은 이를 ‘행위’ 또는 ‘유죄 행위’의 요건이라고 명명한다. 일부 범죄, 특히 현대의 규제 위반 범죄는 그 이상을 요구하지 않으며, 이들은 엄격 책임 범죄로 알려져 있다. (예: 《1988년 도로 교통법》에 따라 처방된 한도 이상의 알코올 농도로 차량을 운전하는 것은 엄격 책임 위반이다.) 그럼에도 불구하고 형사 유죄 판결의 잠재적으로 심각한 결과 때문에 관습법의 판사들은 또한 범의 또는 ‘유죄 의사’와 같은 나쁜 일을 하려는 ‘의도’에 대한 증거를 추구했다. '행위'와 '범의' 모두 요건인 범죄에 관하여, 판사들은 요소들이 정확히 같은 순간에 존재해야 하며, 서로 다른 시간에 순차적으로 발생한 것만으로는 충분하지 않다는 결론을 내렸다.^{[en-10]판례 R v. Church 1966}

8. 2. 행위의 구성요건

'행위의 구성요건(Actus reus)'은 "'''유죄 행위'''"를 의미하는 라틴어이며, 범죄를 저지르는 물리적 요소이다. 이는 행위, 행위의 위협 또는 예외적으로 법적 의무인 행위를 하지 않는 부작위에 의해 이루어질 수 있다. 예를 들어, 'A'가 'B'를 때리는 행위가 충분할 수 있으며, 부모가 어린 자녀에게 음식을 제공하지 않는 것도 범죄에 대한 행위의 구성요건을 제공할 수 있다.

행위의 구성요건이 행위를 ''하지 않는 것(failure)''인 경우, ''주의 의무''가 있어야 한다. 의무는 계약,^{[en-11]판례 R v. Pittwood 1902} 자발적인 약속,^{[en-12]판례 Gibbons} 함께 사는 혈연관계,^{[en-13]판례 R v. Stone and Dobinson 1977} 그리고 때로는 공식적인 지위를 통해 발생할 수 있다.^{[en-14]판례 R v. Dytham 1979} 의무는 또한 위험한 상황을 스스로 만들 때 발생할 수 있다.^{[en-15]판례 R v. Miller 1983} 반면에 영국에서는 지속적 식물상태에 있는 사람의 생명 유지 장치를 끄는 것은 행위의 누락이지 범죄가 아니라고 판결했다. 전원 공급 중단은 자발적인 행위가 아니고, 중대한 과실이 아니며, 환자의 최선의 이익에 부합하므로 범죄는 발생하지 않는다.^{[en-16]판례 Airedale NHS Trust v. Bland 1993} 이 사건에서 PVS(지속적 식물상태) 환자는 의료 행위에 대한 동의를 하거나 보류할 수 없으므로 치료가 환자의 최선의 이익인지 여부는 의사가 결정해야 한다고 판결했다. 개선의 여지가 없을 때 치료가 환자의 최선의 이익이 아니며 따라서 중단해야 한다고 결론을 내리는 것이 합리적이다. 환자가 죽을 것이라는 사실에도 불구하고 환자에게 음식을 제공하는 것을 포함한 생명 유지 치료를 보류하는 것이 합법적이었던 특정 상황에서도 죽음을 유발하거나 가속화하기 위해 적극적인 조치를 취하는 것은 항상 불법이었다.

행위의 구성요건은 인과관계의 부재로 인해 무효화될 수 있다. 예를 들어 범죄가 사람에게 해를 입히는 것과 관련된 경우, 그 사람의 행위는 해악의 ''만약 ~이 아니었다면'' 원인 및 ''근접 원인''이어야 한다.^{[en-17]판례 R v. Pagett 1983} 두 개 이상의 원인이 존재하는 경우(예: 여러 범인의 손에 해가 발생한 경우) 행위는 해악에 대한 "미미하거나 하찮은 관련성 이상"이어야 한다.^{[en-18]판례 R v. Kimsey 1996}

피해자가 특히 취약하다고 해서 인과관계가 깨지는 것은 아니다. 이것을 얇은 두개골 규칙이라고 한다.^{[en-19]판례 R v. Blaue 1975} 그러나 제3자의 개입 행위('신규 행위 개입', ''novus actus interveniens''), 피해자 자신의 행동,^{[en-20]판례 R v. Williams 1992} 또는 예측할 수 없는 다른 사건으로 인해 깨질 수 있다. 의학적 치료의 실수는 실수 자체가 "죽음을 초래하는 데 매우 강력하지" 않는 한 일반적으로 연쇄 관계를 단절시키지 않는다.^{[en-21]판례 R v. Cheshire 1991}

8. 3. 범죄 심리(Mens rea)

'범죄 심리(Mens rea)'는 "유죄의 마음"을 의미하는 또 다른 라틴어 구절이다. 이것은 범죄의 정신적 요소이다. 유죄의 마음은 어떤 불법 행위를 저지르려는 의도를 의미한다. 형법상 의도는 개인의 동기(비록 동기가 스코틀랜드 법에는 존재하지 않지만)^{[en-22]판례 R v. Mohan 1975}^{[en-23]웹사이트}와는 별개이다.

피고인이 어떤 행위가 위험하다는 것을 인지하지만, 그럼에도 불구하고 저지르기로 결정할 때 더 낮은 수준의 '범죄 심리'가 충족된다. 이것이 무모함이다. 이것은 행위가 행해질 당시 그 사람의 정신 상태이다. 예를 들어, 'C'가 안에 있는 돈을 얻기 위해 벽에서 가스 계량기를 뜯어내고, 이것이 가연성 가스를 이웃집으로 새어나가게 할 것이라는 것을 알고 있다면, 그는 독살죄로 유죄가 될 수 있다.^{[en-24]판례 R v. Cunningham 1957} 법원은 종종 행위자가 그 위험을 인지했는지, 혹은 대안적으로 위험을 인지했어야 했는지를 고려한다.^{[en-25]판례 Metropolitan Police Commissioner v. Caldwell 1981} 물론, 단지 위험을 인지했어야 했다는 요구 사항(비록 그가 인지하지 못했지만)은 '의도'를 요구 사항으로 지우는 것과 마찬가지이다. 이러한 방식으로 형법의 일부 영역에서 범죄 심리의 중요성이 감소되었지만, 형사 시스템에서 여전히 중요한 부분임은 분명하다.

의도의 불법성은 또한 범죄의 심각성을 다르게 할 수 있고 형벌을 줄일 수 있지만, 항상 그런 것은 아니다. 살해하려는 특정 의도를 가지고 또는 사망 또는 심각한 신체적 상해가 발생할 것이라는 의식적인 인식을 가지고 저지른 살인은 살인이 될 것이지만, 그러한 의식이 결여된 무모한 행위에 의해 발생된 살인은 과실치사가 될 수 있다.^{[en-26]판례 R v. Woolin 1998} 반면에, 피고인의 행위로 인해 실제로 누가 피해를 입었는지는 중요하지 않다. 전이된 악의의 원칙은 예를 들어, 한 남자가 자신의 벨트로 어떤 사람을 때리려고 하지만, 벨트가 튕겨 다른 사람을 때린다면, 범죄 심리는 의도된 대상에서 실제로 맞은 사람에게 전이된다는 것을 의미한다. [참고: 전이된 의도의 개념은 스코틀랜드 법에는 존재하지 않는다. 스코틀랜드에서는 전이된 의도로 인해 폭행죄로 기소되는 것이 아니라, 무모함으로 인한 폭행죄로 기소된다.]^{[en-27]판례 R v. Latimer 1886}

8. 4. 엄격 책임

엄격 책임은 피고인의 범의 또는 의도 부족에도 불구하고 형사 또는 민사 책임으로 설명될 수 있다. 모든 범죄가 특정 의도를 요구하는 것은 아니며, 요구되는 과실의 기준이 낮아지거나 격하될 수 있다. 예를 들어, 피고인이 과실로 행동했다는 것을 보여주는 것으로 충분할 수 있으며, 의도적 또는 무모하게 행동했음을 보여줄 필요는 없을 수 있다. 절대 책임 위반의 경우, 금지된 행위 외에 그 행위가 고의적이었다는 것을 보여줄 필요가 없을 수 있다. 일반적으로 범죄에는 고의적인 행위가 포함되어야 하며, "의도"는 범죄가 발생했음을 확인하기 위해 입증되어야 하는 요소이다. "엄격 책임 범죄"라는 개념은 모순어법이다. 몇 가지 예외는 진정한 범죄가 아니라 교통 또는 도로법에 대한 범죄와 같은 법률에 의해 만들어진 행정 규정 및 민사 처벌이다.

8. 5. 치명적인 범죄

넓게 정의된 살인은 불법적인 살해이다. 불법적인 살해는 형법에서 가장 빈번하게 대상으로 삼는 행위일 것이다. 많은 사법관할권에서 살인죄는 의도에 따라 1급 살인과 같이 다양한 등급으로 나뉜다. 악의는 살인의 필수 요소이다. 과실치사(스코틀랜드에서는 유죄 살인)는 악의가 없고, 합당한 도발이나 심신 미약으로 인해 발생한 가벼운 살해 행위이다. 비자발적 과실치사는 인정되는 경우, 극히 미약한 유죄 의도, 즉 무모함만을 결여한 살해 행위를 의미한다.

고정된 정신 이상은 가능한 변호 사유이다.

8. 6. 개인적 범죄

많은 형법은 신체의 물리적 완전성을 보호한다. 상해죄는 전통적으로 불법적인 접촉으로 이해되지만, 이는 군중 속에 존재함으로 인해 사람들이 암묵적으로 동의하는 일상적인 충돌과 충격을 포함하지 않는다. 즉각적인 구타에 대한 두려움을 조성하는 것은 폭행이며, 또한 형사 책임을 야기할 수 있다. 합의하지 않은 성교 또는 강간은 특히 심각한 형태의 상해죄이다.

8. 7. 재산 범죄

재산은 형법으로 보호되며, 무단침입은 타인의 부동산에 불법적으로 들어가는 행위이다. 많은 형법에서는 재산의 가치를 박탈하는 행위인 전환, 배임죄, 절도죄에 대한 처벌을 규정한다. 강도죄는 폭력을 이용한 절도이다. 영국에서 사기죄는 허위 진술, 정보 공개 실패 또는 직위 남용으로 인한 2006년 사기법 위반이다.

8. 8. 공동 정범

일부 형법에서는 범죄 행위와 관련된 결탁이나 실제로 결실을 맺지 못한 범죄 행위에 대한 관여를 범죄화한다. 몇 가지 예로는 원조, 방조, 음모, 미수 등이 있다. 그러나 스코틀랜드에서는 영국법 개념인 원조 및 방조가 공동정범 책임으로 알려져 있다.

8. 9. 본질적 악 대 법률 위반 행위

범죄는 처벌의 정도에 따라 나뉘지만, '본질적 악'(mala in se)과 '법률 위반 행위'(mala prohibita)로도 나눌 수 있다. '본질적 악'은 본질적으로 악하거나 도덕적으로 잘못된 범죄를 의미하며, 관할권에 상관없이 범죄로 여겨진다. 중죄, 재산 범죄, 부도덕한 행위, 공무원의 부패 행위 등이 이에 해당한다. 반면 '법률 위반 행위'는 그 자체로 잘못된 것이 아닌 범죄를 뜻한다. 제한 구역 주차, 일방통행로 역주행, 무단횡단, 허가 없는 낚시 등이 그 예시이다. 이러한 행위들은 법으로 금지되지만 그 자체가 잘못되었다고 보기는 어렵다. 법률 위반 행위 법규는 엄격하게 적용되는데, 이는 범죄 의도(mens rea) 없이 행위 자체만으로도 처벌이 가능하기 때문이다. 이러한 이유로 법률 위반 행위는 실질적인 범죄가 아니라고 주장되기도 한다.^{[en-28]서적 Criminal Law, 3rd ed The Foundation Press, Inc. 1982}

8. 10. 변호

변호는 형사 소송 절차에서 피고인의 권리를 보호하고 공정한 재판을 받을 수 있도록 돕는 역할을 한다. 변호인은 수사 단계에서부터 재판에 이르기까지 피고인을 대리하여 법률적 조언을 제공하고, 증거를 수집 및 분석하며, 법정에서 피고인을 변론한다. 변호인의 도움을 통해 피고인은 자신의 주장을 효과적으로 개진하고, 부당한 처벌을 받지 않도록 방어할 수 있다.

9. 형법의 법원(法源)

성문법주의의 독일이나 프랑스 등의 대륙법 국가, 그리고 이들 국가로부터 법을 계수한 국가뿐만 아니라, 불문법주의의 영미법 국가에서도 "형법"(penal code, Strafgesetzbuch, code pénal) 또는 "범죄법"(criminal code)이라는 이름의 법전(형법전)이 형법의 중심적인 법원이다. 일본에서는 "형법(메이지 40년 4월 24일 법률 제45호)"이 이에 해당한다. 미국에서는 각 주마다 고유한 형법전이 존재한다.

또한 형법전 외에도 각종 단행법에서 범죄가 되는 행위와 그에 대한 벌칙이 규정되어 있는 경우, 이러한 법률도 형법의 법원이다. 실질적 의미에서의 형법 중 형법전을 제외한 형벌 법규를 "특별형법"이라고 부른다.

형법이 법전화되어 있지 않은 몇 안 되는 국가 중 하나인 영국에서도 살인법(homicide act)이나 절도법(theft act)과 같은 단행법이 제정되어 있으며, 이러한 것들이 형법의 법원이 된다.

대륙법 국가에서는 형법은 반드시 의회에서 제정된 법률로 정해야 하며, 성문화되지 않은 관습은 형법의 법원으로 인정되지 않는다(관습형법 배제 원칙). 반면, 영미법 국가에서는 판례로 형성되는 관습법도 형법의 법원으로 인정된다.

9. 1. 성문법

성문법주의의 독일이나 프랑스 등의 대륙법 국가, 그리고 이들 국가로부터 법을 계수한 국가뿐만 아니라, 불문법주의의 영미법 국가에서도 "형법"(penal code, Strafgesetzbuch, code pénal) 또는 "범죄법"(criminal code)이라는 이름의 법전(형법전)이 형법의 중심적인 법원이다. 일본에서는 "형법(메이지 40년 4월 24일 법률 제45호)"이 이에 해당한다. 미국에서는 각 주마다 고유한 형법전이 존재한다.

또한 형법전 외에도 각종 단행법에서 범죄가 되는 행위와 그에 대한 벌칙이 규정되어 있는 경우, 이러한 법률도 형법의 법원이다. 실질적 의미에서의 형법 중 형법전을 제외한 형벌 법규를 "특별형법"이라고 부른다.

형법이 법전화되어 있지 않은 몇 안 되는 국가 중 하나인 영국에서도 살인법(homicide act)이나 절도법(theft act)과 같은 단행법이 제정되어 있으며, 이러한 것들이 형법의 법원이 된다.

9. 2. 불문법

대륙법 국가에서는 형법은 반드시 의회에서 제정된 법률로 정해야 하며, 성문화되지 않은 관습은 형법의 법원으로 인정되지 않는다(관습형법 배제 원칙). 반면, 영미법 국가에서는 판례로 형성되는 관습법도 형법의 법원으로 인정된다.

10. 형법의 종류

반사회적이고 처벌할 가치가 있다고 생각되는 행위(자연범)의 처벌에 관한 형벌 법규를 형사 형법(또는 사법 형법)이라고 한다. 일본의 법률에서는 형법전 외에 폭발물 단속 벌칙, 폭력 행위 등 처벌에 관한 법률 등이 형사 형법에 속한다.

행정상의 목적을 달성하기 위해, 행정 법규에 반하는 행위(행정범)의 처벌에 관한 형벌 법규를 행정형법이라고 한다. 행정형법은, 형사형법과 비교하여 윤리적 요소가 약하고, 합목적 요소가 강하다. 조세형법이나 경제형법 등 행정적 규제의 모든 분야에 미치기 때문에, 그 내용도 광범위하다.

10. 1. 형사 형법

반사회적 행위(자연범)를 처벌하는 형벌 법규를 형사 형법(또는 사법 형법)이라 한다. 일본 법률에서는 형법전 외에 폭발물 단속 벌칙, 폭력 행위 등 처벌에 관한 법률 등이 형사 형법에 속한다.

10. 2. 행정형법

행정 목적을 달성하기 위해 행정 법규에 반하는 행위(행정범)를 처벌하는 형벌 법규를 행정형법이라고 한다. 행정형법은 형사형법과 비교하여 윤리적 요소가 약하고, 합목적 요소가 강하다. 조세형법이나 경제형법 등 행정적 규제의 모든 분야에 적용되므로 그 내용이 광범위하다.

11. 형법의 기능

형법의 규제적 기능은 행위에 대한 규범적 평가를 명확히 하는 것이다. 이는 일정한 행위를 범죄로 규정하여 부정적 평가를 명확히 하는 평가적 기능과, 범죄 행위에 대한 제재를 규정하여 일반인이 범죄를 멀리하게 하는 의사결정 기능을 포함한다.

보호적 기능(법익 보호 기능)은 법익에 대한 침해 행위에 제재를 가하여 법익을 보호하고 사회 질서를 유지하는 기능이다. 질서 유지 기능이라고도 한다.

보장적 기능(인권 보장 기능)은 형법이 범죄와 형벌을 미리 명시하고, 범죄를 저지르지 않으면 형벌을 받지 않으며, 범죄자는 그 범위 내에서만 처벌받도록 하여 국가 형벌권 행사를 제한함으로써 시민의 자유를 보장하는 기능이다. 형법은 "선량한 시민의 마그나 카르타"이자 "범죄인의 마그나 카르타"라고 불리며, "마그나 카르타적 기능"이라고도 한다.

형법은 사회 질서와 평화를 보호하는 사회 방위 기능, 일반인이 죄를 범하지 않도록 예방하는 일반 예방 기능, 범인이 다시 죄를 범하지 않도록 하는 특별 예방 기능도 갖는다. 또한 형법은 국민에게 특정 행위가 범죄로서 무가치하다는 것을 표시하는 평가 규범 기능과, 그러한 행위를 금지하는 의사 결정 규범 기능을 가진다. 국가는 형법을 통해 법익을 보호하며, 침해가 있을 경우 형벌을 발동한다. 형법은 범죄 범위와 형벌 내용을 명확히 하여 국가 형벌권을 제한하고 부당한 처벌로부터 국민을 보호하는 보장적 기능도 수행하며, 이는 죄형법정주의로 뒷받침된다.

12. 각국의 형법

오스트레일리아 형법(Australian criminal law)
캐나다 형법(Canadian criminal law)
러시아 형법전(Criminal Code of Russia)
루마니아 형법전(Penal Code of Romania)
싱가포르 형법(Criminal law of Singapore)
미국 형법(Criminal law of the United States)
영국 형법(English criminal law)
프랑스 형법(French criminal law)
홍콩 형법(Hong Kong criminal law)
인도 형법(Indian criminal law)
아일랜드 형법(Irish criminal law)
북아일랜드 형법(Northern Irish criminal law)
필리핀 형법(Philippine criminal law)
스코틀랜드 형법(Scottish criminal law)
남아프리카 공화국 형법(South African criminal law)
스위스 형법전(Strafgesetzbuch (Switzerland))

12. 1. 대한민국

조선의 형법은 중국 당률의 영향을 받았으나, 1911년 조선형사령에 따라 일본 형법을 의용하였다. 1945년 해방 후 군정 기간에도 일본 형법 의용은 유지되었고, 대한민국 정부 수립 후 1953년 대한민국 형법이 제정되었다. 이후 1975년, 1988년, 1995년에 개정되어 현재에 이른다. 대한민국 형법은 일본 형법에 비해 주관주의적 경향이 강하며, 개인의 법익 침해에는 관대하나 국가의 법익 침해에는 엄격한 처벌을 규정하는 특징을 보인다.

12. 2. 독일

독일 형법(Strafgesetzbuch, StGB)은 모든 류의 범죄에 적용 가능한 총칙(Allgemeiner Teil)과 각각의 범죄를 서술해놓은 각칙(Besonderer Teil)으로 구성되어있다. 다른 법률에서도 다른 종류의 범죄들을 서술하고 있기는 하지만, 총칙에서 서술된 원칙은 그런 법률들에도 적용이 가능하다.^{[ko-1]서적 Principles of German Criminal Law Hart Publishing (UK) 2010-05-15} 각 종류의 범죄는 세가지 범죄의 성립요건을 만족시켜야만 범죄로 인정된다. 독일의 형법은 대한민국과 일본의 형법의 토대가 되었다.

12. 3. 미국

미국 형법의 법원은 보통법과 성문법으로 구성되어 있다. 전통적으로 범죄의 구성요건, 종류 및 조각사유 등 형법의 기본체계는 보통법에 의해 형성되어 왔으나, 최근에는 형법을 성문법으로 규정하는 것이 보편화되고 있다. 그러나 미국의 성문헌법은 대륙법계의 형법과 같이 정교하고 체계적이지 못하다. 따라서 성문법의 해석 또는 흠결규정의 보완은 대부분 보통법에 의존하고 있다.

형법을 성문법으로 규정하는 경우, 연방형법은 연방범죄에만 적용되며 주 형법은 주 범죄에만 적용되는 것이 원칙이다.

13. 형법 관할권

국제 공법은 전체 사회와 지역에 영향을 미칠 만큼 흉악하고 끔찍한 범죄 행위를 광범위하게 다루고 있다. 현대 국제형법의 형성 원천은 제2차 세계 대전 이후 나치즘 지도자들이 유럽 전역에서 집단 학살과 잔혹 행위에 대한 책임을 물어 기소된 뉘른베르크 재판이었다. 뉘른베르크 재판은 개인의 범죄 과실의 시작을 알렸는데, 여기서 정부를 대신하여 행동하는 개인이 주권 면제의 혜택 없이 국제법 위반으로 재판을 받을 수 있게 되었다. 1998년에는 로마 규정에 따라 국제형사재판소(International Criminal Court)가 설립되었다.^{[en-29]웹사이트 Rome Statute of the International Criminal Court 2015-04-24}

13. 1. 국제 형법

반인도범죄
국제형법
자연에 대한 범죄
미국과 국제형사재판소
보편적 관할권

13. 2. 국가 형법

오스트레일리아 형법(Australian criminal law)
캐나다 형법(Canadian criminal law)
러시아 형법전(Criminal Code of Russia)
루마니아 형법전(Penal Code of Romania)
싱가포르 형법(Criminal law of Singapore)
미국 형법(Criminal law of the United States)
영국 형법(English criminal law)
프랑스 형법(French criminal law)
홍콩 형법(Hong Kong criminal law)
인도 형법(Indian criminal law)
아일랜드 형법(Irish criminal law)
북아일랜드 형법(Northern Irish criminal law)
필리핀 형법(Philippine criminal law)
스코틀랜드 형법(Scottish criminal law)
남아프리카 공화국 형법(South African criminal law)
스위스 형법전(Strafgesetzbuch (Switzerland))

참조

_[en-1] 서적 The Sumerians: Their History, Culture, and Character University of Chicago 1971
_[en-2] 서적 The Code of Hammurabi, King of Babylon: About 2250 B.C. : Autographed Text, Transliteration, Translation, Glossary Index of Subjects, Lists of Proper Names, Signs, Numuerals ... https://books.google[...] The Lawbook Exchange, Ltd. 1999
_[en-3] 웹사이트 Law and Order in Ancient Civilizations http://mypolice.ca/r[...] 2014-05-22
_[en-4] 간행물 Criminal Law
_[en-5] 서적 Law, Criminal Procedure Charles Scribner's Sons-Thompson-Gale 2004
_[en-6] 서적 The Prince and the Law, 1200–1600: Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition University of California Press 1993
_[en-7] 서적 Strafe für fremde Schuld? Die Systematisierung des Strafbegriffs in der Spanischen Spätscholastik und Naturrechtslehre Köln u.a. 2005
_[en-8] 논문 Canon Law in the Late Middle Ages: The Need and the Opportunity Proceedings of the eleventh International Congress of Medieval Canon Law 2000-07-30
_[en-9] 웹사이트 The Right Not to be Criminalized: Demarcating Criminal Law's Authority http://www.ashgate.c[...] Ashgate 2011
_[en-10] 판례 R v. Church 1966
_[en-11] 판례 R v. Pittwood 1902
_[en-12] 판례 Gibbons
_[en-13] 판례 R v. Stone and Dobinson 1977
_[en-14] 판례 R v. Dytham 1979
_[en-15] 판례 R v. Miller 1983
_[en-16] 판례 Airedale NHS Trust v. Bland 1993
_[en-17] 판례 R v. Pagett 1983
_[en-18] 판례 R v. Kimsey 1996
_[en-19] 판례 R v. Blaue 1975
_[en-20] 판례 R v. Williams 1992
_[en-21] 판례 R v. Cheshire 1991
_[en-22] 판례 R v. Mohan 1975
_[en-23] 웹사이트 https://archive.org/[...]
_[en-24] 판례 R v. Cunningham 1957
_[en-25] 판례 Metropolitan Police Commissioner v. Caldwell 1981
_[en-26] 판례 R v. Woolin 1998
_[en-27] 판례 R v. Latimer 1886
_[en-28] 서적 Criminal Law, 3rd ed The Foundation Press, Inc. 1982
_[en-29] 웹사이트 Rome Statute of the International Criminal Court http://legal.un.org/[...] 2015-04-24
_[ko-1] 서적 Principles of German Criminal Law Hart Publishing (UK) 2010-05-15

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