강도강간죄
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1. 개요
강도강간죄는 강도죄와 강간죄를 결합한 범죄로, 일본 형법과 한국 형법에서 다루어진다. 일본에서는 2017년 형법 개정을 통해 강도와 강간의 범행 순서와 미수·기수에 대한 판단 기준이 명확해졌다. 상해나 사망의 결과 발생 시 적용 조항과 관련하여 다양한 학설이 존재하며, 2017년 개정된 형법은 미수범에 대한 재량적 감경과 중지 미수에 대한 필요적 감면을 규정한다. 한국에서는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 관련 내용을 다루며, 1908년, 1995년, 2005년, 2017년, 2023년 시행된 형법 조항을 통해 강도강간죄에 대한 처벌 규정을 확인할 수 있다.
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강도강간죄 | |
---|---|
법률 정보 | |
죄명 | 강도·부동의성교등죄 |
법률・조문 | 형법 241조 |
보호 법익 | 성적 자유 |
주체 | 인간 |
객체 | 인간 |
실행 행위 | 성교 등, 재물의 강취 |
주관 | 고의범 |
결과 | 결과범, 침해범 |
실행의 착수 | 성적 부동의 상태에서 인간에 대해 성교 등에 이르는 또는, 강취의 목적으로 폭행·협박을 가하는 어느 쪽의 행위에 이르렀을 때 |
기수 시기 | 성적 부동의 상태에서 인간에 대해 성교 등에 이르는 또는 강취의 목적으로 폭행·협박을 가하는 어느 쪽의 행위에 이른 후 다른 한쪽의 행위에도 이른 시점. |
법정형 | 무기 또는 7년 이상의 징역 |
미수・예비 | 없음 (동 살인미수는 243조) |
2. 일본의 강도강간죄
과거 일본에서는 강도강간죄를 강도죄와 강간죄의 결합범으로 보는 것이 통설이었으나, 부진정신분범으로 보는 견해도 있었다. 모두 2017년 개정 전 규정이었다.
강도와 강간이 모두 기수인 경우에는 강도강간죄의 기수가 되며, 모두 미수인 경우에는 강도강간죄의 미수가 된다. 과거 일본에서는 강도가 미수이고 강간이 기수인 경우 강도강간죄의 기수로 보았고, 강도가 기수이고 강간이 미수인 경우에는 강도강간죄의 미수로 보았다. 강도강간죄의 주체인 "강도"에는 강도미수범도 포함되며, 강간 행위가 기수에 달했을 때 강도강간죄는 기수가 된다고 여겨졌다.(2017년 개정 전 규정) 과거에는 강간을 행한 후에 강도를 행한 경우에는 강도강간죄가 성립하지 않고, 강간죄와 강도죄의 병합범이 되었다.
2017년 일본 형법 개정을 통해 강도와 강간의 범행 순서는 관계없으며, 미수·기수의 판단을 포함하여 명문화되었다.
일본 형법에는 강도강간치상죄라는 유형이 존재하지 않아, 적용 조항에 대한 논쟁이 있었다. 강도강간죄의 단순일죄라는 설과 강도강간죄와 강도치상죄의 상상적 경합이라는 설 등이 제시되었다. 강도와 강간이 모두 미수에 그치고 상해의 결과가 발생한 경우에는 강도강간미수죄만 성립한다.
강도가 피해자를 강간하고 고의로 살해한 경우, 적용 조항에 대한 논란은 더욱 복잡하다. 241조 후단에 살의가 있는 경우를 포함하는지 여부에 따라 의견이 갈린다.
241조 후단에 살의가 있는 경우를 포함한다는 설(A설)은 강도강간치사죄의 단순 일죄로 본다. 반면, 포함하지 않는다는 설은 다시 여러 갈래로 나뉜다. 강도강간치사죄와 강도살인죄의 관념적 경합(B설), 강도강간죄와 살인죄의 관념적 경합(C설), 강도강간치사죄와 살인죄의 관념적 경합(D설), 강간죄와 강도살인죄의 관념적 경합(E설), 강도강간죄와 강간살인죄의 관념적 경합(F설) 등이 있다.
통설과 판례는 F설을 따르고 있다. 강간 행위만 미수인 경우에는 강도강간미수죄와 강도살인죄의 관념적 경합이 된다. E설도 유력한 설로 평가받지만, 각 학설에는 비판점들이 존재한다. 예를 들어 A설은 결과적 가중범이라는 문언에 반하며, B설과 F설은 강도의 이중 평가라는 비판을 받는다. C설은 법정형이 가벼워진다는 문제점이, D설은 사람 사망에 대한 고의 유무에 따른 모순된 이중 평가라는 비판이 제기된다.
2017년 개정된 일본 형법은 강도 행위 및 강제 성교 등 행위가 모두 미수인 경우에는 재량적 감경을 규정한다. 단, 치사상의 결과를 초래한 경우에는 적용되지 않는다. 또한, 한쪽 또는 양쪽 죄가 중지 미수가 된 경우에는 필요적 감면을 규정한다.
2017년 일본 형법 개정 전에는 강간범이 강간 후 강도의 고의를 가지고 금품을 강취한 경우, 강간죄와 강도죄의 병합범이 되는 경우도 있었다. 2017년 개정 후에는 문언도 크게 변경되었고, 미수 취급에 대해서도 명문화되었기 때문에, 개정 전의 양형론, 죄수론은 채택할 수 없을 가능성이 있다.
일본 형법은 강도강간죄에 대해 형법 제3조(국민의 국외범) 및 제3조의2(국민 이외의 자의 국외범)를 적용한다.
2. 1. 해석
과거 일본에서는 강도강간죄를 강도죄와 강간죄의 결합범으로 보는 것이 통설이었으나, 부진정신분범으로 보는 견해도 있었다. 모두 2017년 개정 전 규정이었다.2. 2. 주체 및 기수 시기
강도와 강간이 모두 기수인 경우에는 강도강간죄의 기수가 되며, 모두 미수인 경우에는 강도강간죄의 미수가 된다.[1] 과거 일본에서는 강도가 미수이고 강간이 기수인 경우 강도강간죄의 기수로 보았고,[1] 강도가 기수이고 강간이 미수인 경우에는 강도강간죄의 미수로 보았다.[1][2] 강도강간죄의 주체인 "강도"에는 강도미수범도 포함되며, 강간 행위가 기수에 달했을 때 강도강간죄는 기수가 된다고 여겨졌다.(2017년 개정 전 규정)[1] 과거에는 강간을 행한 후에 강도를 행한 경우에는 강도강간죄가 성립하지 않고, 강간죄와 강도죄의 병합범이 되었다.[3]2017년 일본 형법 개정을 통해 강도와 강간의 범행 순서는 관계없으며, 미수·기수의 판단을 포함하여 명문화되었다.[4]
2. 3. 상해 및 사망 결과 발생 시 적용 조항
일본 형법에는 강도강간치상죄라는 유형이 존재하지 않아, 적용 조항에 대한 논쟁이 있었다.[5] 강도강간죄의 단순일죄라는 설과 강도강간죄와 강도치상죄의 상상적 경합이라는 설 등이 제시되었다. 강도와 강간이 모두 미수에 그치고 상해의 결과가 발생한 경우에는 강도강간미수죄만 성립한다.[5]강도가 피해자를 강간하고 고의로 살해한 경우, 적용 조항에 대한 논란은 더욱 복잡하다. 241조 후단에 살의가 있는 경우를 포함하는지 여부에 따라 의견이 갈린다.
241조 후단에 살의가 있는 경우를 포함한다는 설(A설)은 강도강간치사죄의 단순 일죄로 본다. 반면, 포함하지 않는다는 설은 다시 여러 갈래로 나뉜다. 강도강간치사죄와 강도살인죄의 관념적 경합(B설), 강도강간죄와 살인죄의 관념적 경합(C설), 강도강간치사죄와 살인죄의 관념적 경합(D설), 강간죄와 강도살인죄의 관념적 경합(E설), 강도강간죄와 강간살인죄의 관념적 경합(F설) 등이 있다.
통설과 판례는 F설을 따르고 있다.[5] 강간 행위만 미수인 경우에는 강도강간미수죄와 강도살인죄의 관념적 경합이 된다.[5] E설도 유력한 설로 평가받지만, 각 학설에는 비판점들이 존재한다. 예를 들어 A설은 결과적 가중범이라는 문언에 반하며, B설과 F설은 강도의 이중 평가라는 비판을 받는다. C설은 법정형이 가벼워진다는 문제점이, D설은 사람 사망에 대한 고의 유무에 따른 모순된 이중 평가라는 비판이 제기된다.
2. 4. 감경
2017년 개정된 일본 형법은 강도 행위 및 강제 성교 등 행위가 모두 미수인 경우에는 재량적 감경을 규정한다. 단, 치사상의 결과를 초래한 경우에는 적용되지 않는다. 또한, 한쪽 또는 양쪽 죄가 중지 미수가 된 경우에는 필요적 감면을 규정한다.2. 5. 죄수론
2017년 일본 형법 개정 전에는 강간범이 강간 후 강도의 고의를 가지고 금품을 강취한 경우, 강간죄와 강도죄의 병합범이 되는 경우도 있었다. 2017년 개정 후에는 문언도 크게 변경되었고, 미수 취급에 대해서도 명문화되었기 때문에, 개정 전의 양형론, 죄수론은 채택할 수 없을 가능성이 있다.2. 6. 국외범
일본 형법은 강도강간죄에 대해 형법 제3조(국민의 국외범) 및 제3조의2(국민 이외의 자의 국외범)를 적용한다.3. 한국의 강도강간죄
3. 1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법
3. 2. 관련 판례
4. 참고: 일본 형법 조문 (강도·강간 등)
제381조에는 강도강간죄에 대한 내용이 있다.
4. 1. 1882년 시행 구형법
제381조에는 강도강간죄에 대한 내용이 있다.4. 2. 1908년 시행 형법
1908년에 시행된 형법에서는 강도강간 및 그로 인한 사망에 대한 처벌 조항을 담고 있었다.제241조에 따르면, 강도가 부녀자를 강간한 경우에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처해졌다. 이로 인해 부녀자가 사망에 이른 경우에는 사형 또는 무기징역에 처해졌다. 징역은 무기 및 유기로 나뉘며, 유기 징역은 1개월 이상 15년 이하로 정해졌다. 유기 징역 또는 금고를 가중하는 경우에는 최대 20년까지 처벌할 수 있었고, 감경하는 경우에는 1개월 이하로 감할 수 있었다. 강도강간죄의 미수범도 처벌 대상이었다.
4. 3. 1995년 시행 형법
1995년에 시행된 형법에서 강도강간 및 동사에 관한 내용은 다음과 같다.제241조에 따르면, 강도가 여자를 강간한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 이로 인하여 여자를 사망하게 한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 징역은 무기 및 유기로 하며, 유기징역은 1개월 이상 15년 이하로 한다. 유기 징역 또는 금고를 가중하는 경우에는 20년까지 올릴 수 있으며, 이를 감경하는 경우에는 1개월 미만으로 낮출 수 있다.
제243조에 따르면, 제235조부터 제236조까지 및 제238조부터 제241조까지의 죄의 미수범은 처벌한다.
4. 4. 2005년 시행 형법
wikitable형법 조항 | 내용 |
---|---|
제12조 (징역) | 징역은 무기 및 유기로 하고, 유기징역은 1개월 이상 20년 이하로 한다. |
제14조 (유기징역 및 금고의 가감의 한도) | 사형 또는 무기징역이나 금고를 감경하여 유기징역 또는 금고로 하는 경우에는 그 장기를 30년으로 한다. 유기징역 또는 금고를 가중하는 경우에는 30년까지 올릴 수 있으며, 이를 감경하는 경우에는 1개월 미만으로 낮출 수 있다. |
제241조 (강도강간 및 동 치사) | 〈동상〉 |
제243조 (미수범) | 〈동상〉 |
4. 5. 2017년 시행 형법
제241조는 강도의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자가 강간 등(제179조 제2항의 죄를 제외한다) 또는 그 미수죄도 범했을 때, 또는 강간 등 또는 그 미수죄를 범한 자가 강도의 죄 또는 그 미수죄도 범했을 때는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 전항의 경우 중, 그 범한 죄가 모두 미수죄일 때는 사람을 사상시킨 때를 제외하고는 그 형을 감경할 수 있다. 단, 자기의 의사에 의해 어느 하나의 범죄를 중지했을 때는 그 형을 감경하거나 면제한다. 제1항의 죄에 해당하는 행위로 사람을 사망하게 한 자는 사형 또는 무기징역에 처한다. 제235조부터 제236조까지, 제238조부터 제240조까지 및 제241조 제3항의 죄의 미수는 처벌한다.4. 6. 2023년 시행 형법
제241조는 강도의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자가 제177조의 죄 또는 그 미수죄를 범했을 때, 또는 같은 조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자가 강도의 죄 또는 그 미수죄를 범했을 때는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 제243조는 미수죄에 대한 내용이다.참조
[1]
판례
裁判例結果詳細 平成5(う)507
https://www.courts.g[...]
[2]
판례
裁判例結果詳細 平成17(わ)468
https://www.courts.g[...]
[3]
판례
裁判例結果詳細 平成20(わ)2245
https://www.courts.g[...]
[4]
뉴스
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https://www.huffingt[...]
ハフポスト
2017-09-25
[5]
판례
裁判例結果詳細 平成21(わ)2548
https://www.courts.g[...]
[6]
판례
裁判例結果詳細 平成20(あ)552
https://www.courts.g[...]
[7]
뉴스
女性を暴行・殺害の疑いで再逮捕 29歳元保育士の男
https://www.fnn.jp/a[...]
フジニュースネットワーク
2021-01-10
[8]
법률
형법 제339조
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