강도강간죄

2. 일본의 강도강간죄

과거 일본에서는 강도강간죄를 강도죄와 강간죄의 결합범으로 보는 것이 통설이었으나, 부진정신분범으로 보는 견해도 있었다. 모두 2017년 개정 전 규정이었다.

강도와 강간이 모두 기수인 경우에는 강도강간죄의 기수가 되며, 모두 미수인 경우에는 강도강간죄의 미수가 된다. 과거 일본에서는 강도가 미수이고 강간이 기수인 경우 강도강간죄의 기수로 보았고, 강도가 기수이고 강간이 미수인 경우에는 강도강간죄의 미수로 보았다. 강도강간죄의 주체인 "강도"에는 강도미수범도 포함되며, 강간 행위가 기수에 달했을 때 강도강간죄는 기수가 된다고 여겨졌다.(2017년 개정 전 규정) 과거에는 강간을 행한 후에 강도를 행한 경우에는 강도강간죄가 성립하지 않고, 강간죄와 강도죄의 병합범이 되었다.

2017년 일본 형법 개정을 통해 강도와 강간의 범행 순서는 관계없으며, 미수·기수의 판단을 포함하여 명문화되었다.

일본 형법에는 강도강간치상죄라는 유형이 존재하지 않아, 적용 조항에 대한 논쟁이 있었다. 강도강간죄의 단순일죄라는 설과 강도강간죄와 강도치상죄의 상상적 경합이라는 설 등이 제시되었다. 강도와 강간이 모두 미수에 그치고 상해의 결과가 발생한 경우에는 강도강간미수죄만 성립한다.

강도가 피해자를 강간하고 고의로 살해한 경우, 적용 조항에 대한 논란은 더욱 복잡하다. 241조 후단에 살의가 있는 경우를 포함하는지 여부에 따라 의견이 갈린다.

241조 후단에 살의가 있는 경우를 포함한다는 설(A설)은 강도강간치사죄의 단순 일죄로 본다. 반면, 포함하지 않는다는 설은 다시 여러 갈래로 나뉜다. 강도강간치사죄와 강도살인죄의 관념적 경합(B설), 강도강간죄와 살인죄의 관념적 경합(C설), 강도강간치사죄와 살인죄의 관념적 경합(D설), 강간죄와 강도살인죄의 관념적 경합(E설), 강도강간죄와 강간살인죄의 관념적 경합(F설) 등이 있다.

통설과 판례는 F설을 따르고 있다. 강간 행위만 미수인 경우에는 강도강간미수죄와 강도살인죄의 관념적 경합이 된다. E설도 유력한 설로 평가받지만, 각 학설에는 비판점들이 존재한다. 예를 들어 A설은 결과적 가중범이라는 문언에 반하며, B설과 F설은 강도의 이중 평가라는 비판을 받는다. C설은 법정형이 가벼워진다는 문제점이, D설은 사람 사망에 대한 고의 유무에 따른 모순된 이중 평가라는 비판이 제기된다.

2017년 개정된 일본 형법은 강도 행위 및 강제 성교 등 행위가 모두 미수인 경우에는 재량적 감경을 규정한다. 단, 치사상의 결과를 초래한 경우에는 적용되지 않는다. 또한, 한쪽 또는 양쪽 죄가 중지 미수가 된 경우에는 필요적 감면을 규정한다.

2017년 일본 형법 개정 전에는 강간범이 강간 후 강도의 고의를 가지고 금품을 강취한 경우, 강간죄와 강도죄의 병합범이 되는 경우도 있었다. 2017년 개정 후에는 문언도 크게 변경되었고, 미수 취급에 대해서도 명문화되었기 때문에, 개정 전의 양형론, 죄수론은 채택할 수 없을 가능성이 있다.

일본 형법은 강도강간죄에 대해 형법 제3조(국민의 국외범) 및 제3조의2(국민 이외의 자의 국외범)를 적용한다.

2. 1. 해석

2. 2. 주체 및 기수 시기

2. 3. 상해 및 사망 결과 발생 시 적용 조항

2. 4. 감경

2. 5. 죄수론

2. 6. 국외범