공동정범

3. 성립 조건

공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 '공동의 의사'와 객관적 요건인 '실행행위의 분담(역할 분담)'이 필요하다. 구성 요건 단계에서 공동정범이 성립하려면 각자의 구성 요건적 고의 또는 과실과 "공동으로 범죄를 실행"했음이 필요하다.

"공동으로 범죄를 실행"한다는 것은 공동 실행의 의사(의사의 연락) 및 공동 실행의 사실이 있음을 의미한다.^[1] 여기서 공동 실행의 사실, 즉 '무엇을 공동으로 할 것인가'에 대해서는 공모공동정범의 성립 여부와 관련하여 논의가 있다.

형법의 자유주의적 견지(죄형 법정주의·겸억주의)를 중시하는 입장에서는 실행 행위를 공동으로 할 것을 필요로 한다(공모 공동정범 부정). 반면 형법의 법익 보호 기능(처벌의 필요성)을 중시하는 입장에서는 범죄 실현을 향한 행위를 공동으로 하는 것으로 보아, 적어도 일부의 실행 행위는 필요하지만, 실행 행위의 공동은 필요하지 않다고 본다(공모 공동정범 긍정).^[3]

이는 결국 자유주의와 법익 보호 중 어느 쪽을 중시할 것인가 하는 가치 판단에 의존하는 문제이다.

3. 1. 주관적 요건: 공동의 의사

• 여러 명이 함께 절도를 하던 중 한 명이 체포를 피하려고 폭행을 하여 상해를 입힌 경우, 다른 범인도 이를 예상할 수 있었다면 준강도상해죄의 책임을 피할 수 없다.^[5] (다른 공범자에게 폭행, 협박을 예상할 가능성이 있으면 공동정범이 성립한다는 입장)
• 공모가 이루어졌다면 실행행위에 직접 참여하지 않은 사람이라도 다른 공모자의 행위에 대해 공동정범으로서 형사책임을 진다.^[6]
• 입시부정행위를 지시한 사람이 부정행위의 방법으로 시험위원들의 업무를 방해할 것을 구체적으로 지시하지 않았더라도 업무방해죄의 공동정범에 해당한다.^[7]
• 전자제품 등을 밀수입해 오면 팔아달라는 제안을 받고 승낙한 경우, 이는 밀수입된 물품을 사들이거나 판매를 도와주겠다는 의사표시일 뿐, 밀수입 범행을 함께 하겠다는 공모의 의사를 표시한 것으로 볼 수 없다.^[8]
• 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범죄 의사를 실현하려는 의사가 암묵적으로 일치하여 범행에 함께 가담했다면 공동정범이 성립한다.^[9]
• 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현해야 하는 것은 아니며, 실행행위를 하는 공범자에게 그 행위 결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하다.^[10]
• 공모관계에서 벗어나려면 공모자가 공모를 통해 담당한 기능적 행위지배를 해소해야 한다. 따라서 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 경우, 범행을 막기 위해 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 않으면 공모관계에서 벗어났다고 할 수 없다.^[11]
• 공범자가 공갈행위의 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하고 공동의 범의를 가지고 그 후의 공갈행위를 계속하여 재물을 받거나 재산상 이익을 얻었다면 공갈죄의 공동정범이 성립한다.^[12]
• 의료인이라도 의료인이 아닌 사람의 의료행위에 함께 가담하면 의료법에서 규정하는 무면허 의료행위의 공동정범이 성립한다.^[13]
• 과실범의 공동정범도 인정된다.^[14]
• 부작위범 사이의 공동정범은 여러 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 함께 이행할 수 있을 때만 성립한다.^[15]
• 공모관계는 전체적인 모의 과정이 없었더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사가 통해 결합이 이루어지면 성립한다.^[16]
• 2명이 함께 절도행위를 하다가 발각되어 도망가던 중 1명이 체포를 피하려고 상해를 입혔다면 다른 1명에게도 강도상해죄의 책임이 있다.^[17]
• A가 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자 B로부터 돈을 빌려 가로챌 것을 계획하면서, B가 계약서상의 임대인에게 전화를 걸어 확인할 것을 대비하여 C에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 해달라고 부탁하였다. C는 이런 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인해 준 경우, C의 행위는 A의 위조사문서행사죄의 공동정범으로 인정할 수 있다.^[18]
• 상대방에게 오토바이를 훔쳐오면 그것을 사주겠다고 부추긴 경우, 부추긴 사람에게는 절도죄의 공동실행 의사를 인정할 수 없으므로 절도죄의 공동정범이 되지는 못한다.^[19]
• 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 발생할 것이라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도, 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 예상되던 범행들이 발생했다면, 처음의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대해 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다.^[20]
• '딱지어음'을 발행하였으나 딱지어음이 유통된 경로, 중간 소지인들, 속이는 방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 사기죄의 공모관계를 인정할 수 있다.^[21]
• 갑 주식회사의 협력업체 소속 근로자인 피고인들을 비롯한 10인이 갑 주식회사 정문 앞 등에서 1인은 고용보장 등의 주장 내용이 담긴 피켓을 들고 다른 2~4인은 그 옆에 서 있는 방법으로 6일간 총 17회에 걸쳐 미신고 옥외시위를 한 경우, 공모공동정범에 의한 시위주최자로서 책임을 물을 수 있다.^[22]
• 공모공동정범에 있어서 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 벗어난 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않으며, 벗어났음을 알리는 표시는 반드시 명시적일 필요는 없다.^[23]
• 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 사람은 비록 그가 범행에 가담할 때 이미 이루어진 이전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로 책임을 진다.^[24]

3. 2. 객관적 요건: 실행행위의 분담

3. 2. 1. 기능적 행위지배

• 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.^[6]
• 입시부정행위를 지시한 자가 부정행위의 방법으로서 사정위원들의 업무를 방해할 것을 특정하거나 명시하여 지시하지 않았더라도 업무방해죄의 공동정범에 해당한다.^[7].
• 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공한 것이라면 공동정범이 성립한다.^[9].
• 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 않고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하다.^[10].
• 공범자가 공갈행위의 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 그 후의 공갈행위를 계속하여 재물의 교부나 재산상 이익의 취득에 이른 때에는 공갈죄의 공동정범이 성립한다.^[12]
• 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법에서 규정하는 무면허의료행위의 공동정범이 성립한다.^[13].
• 공모관계는 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 성립한다.^[16].
• 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다.^[20].
• 딱지어음을 발행하였으나 딱지어음의 전전유통경로, 중간소지인들, 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 사기죄의 공모관계를 인정할 수 있다.^[21]
• 갑 주식회사의 협력업체 소속 근로자인 피고인들을 비롯한 10인이 갑 주식회사 정문 앞 등에서 1인은 고용보장 등의 주장 내용이 담긴 피켓을 들고 다른 2~4인은 그 옆에 서 있는 방법으로 6일간 총 17회에 걸쳐 미신고 옥외시위를 한 경우, 공모공동정범에 의한 시위주최자로서 책임을 물을 수 있다.^[22]

4. 공동정범의 처벌

공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 않은 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 진다^[4][6]. 이는 '일부 실행·전부 책임의 원칙'에 따른 것이다. 예를 들어, 합동 절도를 모의한 범인 중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때, 다른 범인이 이를 예기하지 못한 것이 아니라면 준강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다^[5].

입시부정행위를 지시한 자가 부정행위의 방법으로서 사정위원들의 업무를 방해할 것을 특정하거나 명시하여 지시하지 않았더라도 업무방해죄의 공동정범에 해당한다^[7]. 그러나 전자제품 등을 밀수입해 올테니 이를 팔아달라는 제의를 받고 승낙한 경우는 밀수입 범행을 공동으로 하겠다는 공모의 의사를 표시하는 것으로 볼 수 없어 공동정범이 성립하지 않는다^[8].

우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공한 것이라면 공동정범이 성립한다^[9]. 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 않고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하다^[10].

공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로, 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다^[11]. 공범자가 공갈행위의 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 그 후의 공갈행위를 계속하여 재물의 교부나 재산상 이익의 취득에 이른 때에는 공갈죄의 공동정범이 성립한다^[12].

의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법에서 규정하는 무면허의료행위의 공동정범이 성립한다^[13]. 과실범의 공동정범도 인정된다^[14]. 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때만 성립한다^[15].

공모관계는 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 성립한다^[16]. 2인이 합동하여 절도행위를 하다가 발각되어 도망하던 중 1인이 체포를 면탈하기 위하여 상해를 입혔다면 다른 1인에게도 강도상해죄의 죄책이 있다^[17].

A가 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자 B로부터 돈을 빌려 편취할 것을 계획하면서, B가 계약서상의 임대인에게 전화를 걸어 확인할 것을 대비하여 C에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 해달라고 부탁하였고, C는 이런 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제의 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인해 준 경우에 있어서 C의 행위는 A의 위조사문서행사죄의 공동정범으로 인정할 수 있다^[18].

상대방에게 오토바이를 훔쳐오면 그것을 자기가 사주겠다고 부추긴 경우에 부추긴 사람에게는 절도죄의 공동실행의 의사를 인정할 수 없으므로 절도죄의 공동정범이 되지는 못한다^[19]. 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다^[20].

딱지어음을 발행하였으나 딱지어음의 전전유통경로, 중간소지인들, 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 사기죄의 공모관계를 인정할 수 있다^[21]. 갑 주식회사의 협력업체 소속 근로자인 피고인들을 비롯한 10인이 갑 주식회사 정문 앞 등에서 1인은 고용보장 등의 주장 내용이 담긴 피켓을 들고 다른 2~4인은 그 옆에 서 있는 방법으로 6일간 총 17회에 걸쳐 미신고 옥외시위를 한 경우, 공모공동정범에 의한 시위주최자로서 책임을 물을 수 있다^[22].

공모공동정범에 있어서 그 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이고, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다^[23]. 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다^[24].

5. 종류

공동정범은 여러 명이 함께 범죄를 저지르는 것을 말하며, 다음과 같은 종류가 있다.

• '''공모공동정범''': 모의만 하고 실행행위에 직접 가담하지 않은 자에게도 공동정범의 책임을 인정하는 것이다.
• '''과실범의 공동정범''': 여러 명이 함께 과실로 범죄를 저지르는 경우를 말한다. 한국에서는 과실범의 공동정범도 인정된다.^[1]
• '''승계적 공동정범''': 선행자가 이미 실행행위의 일부를 행하고, 그 실행행위가 종료되기 전에 후행자가 공동 실행의 의사를 가지고 실행행위에 참가하는 경우를 말한다.

5. 1. 공모공동정범

6. 일본의 공동정범론

일본 형법 제60조는 공동정범을 규정하고 있다. 공동정범은 모두 정범으로 간주되어, 스스로 실행하지 않은 행위에서 발생한 결과에 대해서도 형사 책임을 진다. 예를 들어 A와 B가 결탁하여 함께 권총을 사용하여 C를 살해한 경우, A가 발사한 탄환이 명중하지 않고, B가 발사한 탄환으로 C가 사망한 경우라도 A는 정범으로서의 죄책을 진다. 이 공동정범의 효과를 '''일부 실행·전부 책임의 원칙'''이라고 한다.

일부 실행·전부 책임의 원칙이 인정되는 근거는, 유력한 학설에 따르면, 특정 범죄 실현을 위한 상호 이용·보충 관계가 있기 때문이라고 한다. 즉, 두 명 이상의 자가 공동 실행의 의지에 의해 특정 범죄 실현을 위해 공동한다는 상호 이용·보충 관계에 의해 법익 침해의 위험성이 증대된 점이, 전부 책임을 지울 만하다고 평가되기 때문이다.

공동정범 성립에는 각자의 구성 요건적 고의 또는 과실과 "공동으로 범죄를 실행"했음이 필요하다. "공동으로 범죄를 실행"한다는 것은 공동 실행의 의사(의사의 연락) 및 공동 실행의 사실이 있음을 의미한다(결과범에서는 결과와 인과 관계가, 신분범의 공동정범에 관해서는 신분자가 1명 이상 있을 필요가 있다).

공동 실행의 사실의 구체적인 의미 내용(무엇을 공동으로 할 것인가: 공동의 대상)에 대해서는 특히 공모공동정범의 성립 여부와 관련하여 논의가 있다.

형법의 자유주의적 견지(죄형 법정주의·겸억주의)를 중시하는 입장에서는 제60조의 의미를 제한적으로 해석하여, 실행 행위를 공동으로 할 것을 필요로 한다(실행 행위의 공동이 필요하다고 보는 부분적 범죄 공동설: 공모 공동정범 부정).

형법의 법익 보호 기능(처벌의 필요성)을 중시하는 입장에서는 제60조의 의미를 넓게 해석하여, 범죄 실현을 향한 행위를 공동으로 하는 것으로 보고, 적어도 일부의 자에 의한 실행 행위는 필요하지만, 실행 행위의 공동은 필요하지 않다고 본다(구성 요건 행위의 공동이 필요하다고 보는 부분적 범죄 공동설 또는 행위 공동설: 공모 공동정범 긍정).

이는 결국 자유주의와 법익 보호(처벌의 필요성) 중 어느 쪽을 중시할 것인가 하는 가치 판단에 의존하는 문제이다.

공모공동정범과 관련하여, 판례에서는 기존의 이론으로는

# 공모(의사의 연락 + 정범 의사)

# 공모에 기초한 실행 행위

의 2가지가 요건으로 되어 있다. 정범 의사는 방조범과 구별하기 위한 지표로서의 의의가 있지만(주관설), 최근에는 정범 의사라는 말은 사용되지 않는 경향이 있으며, 범죄 수행에 있어서 역할의 중요성이 중시되고 있다.

승계적 공동정범이란, 선행자가 이미 실행행위의 일부를 행하고, 그 실행행위가 종료되기 전에 후행자가 공동 실행의 의사를 가지고 실행행위에 참가하는 경우를 말한다. 이 경우, 후행자는 자신이 가담하기 전의 사실에 대해서도 공범으로서의 죄책을 지는지에 대해 학설상 다툼이 있다.

판례는, 최고재판소(최고법원) 헤이세이(平成) 24년 11월 6일 형집(刑集) 66권 11호 1281페이지에서, "피고인은, 피고인의 공모 및 이에 기초한 행위와 인과 관계가 없는 공모 가담 전에 이미 발생한 상해 결과에 대해서는, 상해죄의 공동정범으로서의 책임을 지지 않으며, 공모 가담 후의 상해를 일으키기에 충분한 폭행으로 상해 발생에 기여한 것에 대해서만, 상해죄의 공동정범으로서의 책임을 진다."라고 판시하여, 적어도 상해죄에 대해서는, 전면적으로 승계적 공동정범을 긍정하는 견해에 서 있지 않음을 명백히 하고 있다.

더욱이, 본 결정에서는 치바 카츠미재판관의 보충 의견이 첨부되어, "소위 승계적 공동정범에서 후행자가 공동정범으로서의 책임을 지는지에 대해서는, 강도, 공갈, 사기 등의 죄책을 지우는 경우에는, 공모 가담 전의 선행자의 행위의 효과를 이용함으로써 범죄의 결과에 대해 인과 관계를 가지며, 범죄가 성립하는 경우가 있을 수 있으므로, 승계적 공동정범의 성립을 인정할 수 있을 것이다"라고 언급하고 있다.

6. 1. 일본의 판례: 택일적 인정

참조

_[1] 판례
_[2] 판례
_[3] 판례
_[4] 판례
_[5] 판례
_[6] 판례
_[7] 판례
_[8] 판례
_[9] 판례
_[10] 판례
_[11] 판례
_[12] 판례 1997-02-14
_[13] 판례
_[14] 판례
_[15] 판례
_[16] 판례
_[17] 판례
_[18] 판례
_[19] 판례
_[20] 판례
_[21] 판례
_[22] 판례
_[23] 판례
_[24] 판례