기속행위
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1. 개요
기속행위는 행정법상 행정청이 법규에 따라 반드시 해야 하는 행위를 의미한다. 기속행위는 재량행위와 구분되며, 부관 부착 가능 여부, 사법심사 방식 등에서 차이를 보인다. 대법원은 기속행위와 재량행위를 구분하는 기준으로 해당 행위의 근거 법규, 행정 분야의 목적과 특성, 행위 자체의 성질 등을 종합적으로 고려한다. 기속행위에 대한 사법심사는 법원이 독자적으로 판단하는 반면, 재량행위는 행정청의 재량을 존중하여 재량권 일탈·남용 여부만을 심사한다.
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국가배상법은 공무원의 불법행위로 국민에게 발생한 손해에 대해 국가 또는 지방자치단체가 배상 책임을 지는 법률로, 공무의 위탁을 받은 자도 포함되며 외국인의 청구는 상호주의에 따라 제한될 수 있고, 특정 직무 수행 중인 군인 등은 다른 법률에 의해 보상이 이루어지는 경우 국가배상 청구가 제한될 수 있으며, 영조물 하자에 대한 국가 책임과 국가배상청구권의 소멸시효, 배상심의회 절차, 그리고 국가이중배상금지에 대한 헌법 규정의 합헌성을 규정한다. - 행정법 - 공권력
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| 기속행위 | |
|---|---|
| 개요 | |
| 종류 | 행정행위 |
| 성질 | 법률행위적 행정행위 |
| 내용 | 행정청의 재량 유무에 따라 기속/재량 행위로 구별 |
| 상세 내용 | |
| 의미 | 법규에 행정청의 행위 요건과 효과가 구체적으로 규정되어 있어 행정청이 법규에 따라 결정해야 하는 행위 |
| 예시 | 병역법에 따른 징집, 소득세법에 따른 소득세 부과 등 |
| 특징 | 행정청의 재량 여지가 없음 법원의 심사 범위가 넓음 행정심판법 상의 인용 재결 가능 |
| 관련 판례 | 판례는 법규의 문언이 불확정 개념으로 규정되어 있더라도, 여러 해석 가능성 중 특정한 해석이 객관적 합리성을 가지는 경우 기속행위로 봄 "관계 법령의 규정 내용과 그 입법 취지에 비추어 볼 때, 사업인정 당시 사업시행자가 제출한 사업계획상의 건축물의 높이에 관한 계획이 사업인정의 내용으로 되어 사업시행자가 그 계획대로 건축물을 건축할 의무를 부담하게 되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 사업시행자가 그 사업계획상의 건축물의 높이보다 더 높게 건축물을 건축하는 것이 관계 법령에 위반된다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 관리처분계획의 내용이 사업시행자가 제출한 사업계획과 달리 건축물의 높이를 변경하였다고 하여 당연히 위법하게 되는 것은 아니다." (대법원 2009. 12. 10. 선고, 2009두14092 판결) "구 도시정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항, 제2항의 규정들을 종합하여 보면, 사업시행자는 공동주택의 규모 등 건설계획에 관하여 구 도시정비법 제48조 제1항, 제2항 및 관계 법령에 따라 관리처분계획을 수립할 재량을 가진다고 할 것이지만, 당초 사업시행자가 제출한 사업계획상의 건축물의 높이에 관한 계획이 사업인정의 내용으로 되어 사업시행자가 그 계획대로 건축물을 건축할 의무를 부담하게 되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 사업시행자는 그 사업계획상의 건축물의 높이를 준수하여 관리처분계획을 수립하여야 한다." (대법원 2013. 3. 28. 선고, 2011두30835 판결) |
2. 기속행위와 재량행위
행정행위는 법규 해석과 적용에 따라 기속행위와 재량행위로 구분된다. 기속행위는 법규에 명시된 대로 행정청이 따라야 하는 행위이고, 재량행위는 행정청의 판단에 따라 결정할 수 있는 행위이다.
행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분할 때, 법원의 사법심사 방식에 차이가 있다. 기속행위는 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통해 독자적으로 적법 여부를 판단한다. 반면 재량행위는 행정청의 재량에 따른 공익판단의 여지를 고려하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고, 재량권 일탈·남용 여부만을 심사한다. 재량권 일탈·남용 여부는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 기준으로 판단한다.
기속행위와 재량행위의 구분은 해당 행위의 근거 법규의 체재·형식과 문언, 행정 분야의 주된 목적과 특성, 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단한다.
2. 1. 기속행위
기속행위는 법규에 따라 행정청의 판단 여지가 없이 기계적으로 집행되는 행위를 의미한다. 기속행위에 대한 사법심사는 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통해 독자적으로 적법 여부를 판단하는 방식으로 이루어진다.기속행위와 재량행위의 구분은 해당 행위의 근거 법규의 체재·형식과 문언, 행정 분야의 주된 목적과 특성, 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단한다.
2. 2. 재량행위
행정청의 재량에 기초한 공익판단의 여지가 인정되는 행위를 의미한다. 사법심사는 행정청의 재량권 일탈·남용 여부만을 심사하며, 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 판단 대상으로 한다.행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.
3. 기속행위와 부관
종래의 다수설과 판례는 부관은 재량행위에만 붙일 수 있고, 기속행위에는 붙일 수 없다고 본다. 그러나 기속행위에 대해서도 장래 법률요건의 충족을 확보하기 위해 부관을 붙일 수 있다는 견해도 있다.
3. 1. 학설의 대립
종래의 다수설과 판례는 부관은 재량행위에만 붙일 수 있고, 기속행위에는 붙일 수 없다고 보고 있다. 이에 대한 반론으로 기속행위에 대해서도 장래에 있어서의 법률요건의 충족을 확보하는 목적에서는 부관을 붙일 수 있다는 견해가 있다.4. 판례
한국의 판례는 행정행위의 기속행위와 재량행위 구분을 할 때, 법규의 체재·형식과 그 문언, 행정 분야의 주된 목적과 특성, 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등 다양한 요소를 종합적으로 고려하여 판단해야 한다고 판시하고 있다.
4. 1. 기속행위와 재량행위의 사법심사
대법원은 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사 방식의 차이를 명확히 판시하고 있다.기속행위의 경우 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인해 법원은 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통해 일정한 결론을 도출한 후, 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자적인 입장에서 판정한다. 그러나 재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사한다. 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다.
행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.
4. 2. 기속행위와 재량행위의 구분 기준
대법원은 행정행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 기속행위와 재량행위를 구분해야 한다고 판시하고 있다.또한, 기속행위는 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통해 일정한 결론을 도출한 후, 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자적으로 판정한다. 반면 재량행위는 행정청의 재량에 따른 공익판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 도출하지 않고 해당 행위에 재량권 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사한다. 이러한 재량권 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례의 원칙·평등의 원칙 위배 등을 판단 대상으로 한다.
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