부재자
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1. 개요
부재자란 주소나 거소를 떠나 돌아올 가능성이 없는 사람을 의미하며, 민법은 이러한 부재자의 재산을 보호하기 위해 재산관리 제도를 두고 있다. 부재자가 재산관리인을 지정하지 않은 경우, 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 따라 재산관리인을 선임하며, 재산관리인은 법원의 감독하에 부재자의 재산을 관리한다. 부재자가 재산관리인을 선임한 경우에는 재산 처분 권한을 위임받았다면 법원의 허가 없이도 재산을 처분할 수 있다. 또한 부재자가 6.25 전쟁 전부터 재산 관리 및 처분 권한을 위임한 관리인이 부재자의 실종 후 법원에 의해 재산관리인으로 선임된 경우, 처분행위에 대해서는 법원의 허가가 필요하다. 이와 유사한 제도가 일본 민법에도 존재하며, 대한민국 헌법재판소는 부재자투표 관련 공직선거법 조항에 대한 위헌 여부를 다룬 판례를 통해 부재자투표 기간의 적절성에 대한 판단을 제시한 바 있다.
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프랑스 헌법은 국민주권, 권력분립, 인권 보장 등의 원칙을 명시하며, 강력한 대통령 중심의 이원집정부제를 채택하고 있으며, 1958년 헌법을 기준으로 여러 차례 개정을 거쳐 현재에 이르고 있다. - 헌법 - 일본국 헌법
일본국 헌법은 1947년 5월 3일 시행된 일본의 최고 법규로, 천황을 상징적 존재로 규정하고 국민주권, 민주주의, 평화주의, 기본적 인권 존중을 핵심 이념으로 하며, 9조에서 전쟁 포기 및 전력 불보유를 선언하고 있다.
| 부재자 | |
|---|---|
| 부재자 | |
| 부재 | 거주지를 떠나서 쉽게 돌아올 가능성이 없는 상태 |
| 법률적 의미 | |
| 부재자 | 종래의 주소 또는 거소를 떠나서 용이하게 돌아올 가망이 없는 자 |
| 재산관리인 선임 | 법원 |
| 실종선고 | 부재자의 생사가 5년간 분명하지 않은 경우 |
| 특별실종 | 전쟁, 선박 침몰, 항공기 추락 등 특별한 사유로 실종된 경우, 1년 후 실종선고 가능 |
2. 부재자의 재산관리(민법)
대한민국 민법상 부재자의 재산관리는 부재자가 종래의 주소나 거소를 떠나서 용이하게 돌아올 가능성이 없어 재산을 관리해야 할 필요가 있을 때 적용된다.[4] 부재자 재산관리인이 선임되어 있어도 부재자 본인의 능력에 제한이 있는 것은 아니며, 부재자는 적법하게 선임된 재산관리인의 행위 효력을 부정하려면 재산관리인 선임취소 결정을 받아야 한다. 선임이 취소되기 전의 행위는 유효하다.
부재자는 자신의 재산을 충분히 관리하지 못하는 경우가 많고, 본인이 관리인을 선임했더라도 생사 불명 등으로 인해 감독이 어려울 수 있다. 따라서 민법은 부재자 재산 관리 제도를 마련하여, 이해관계인이나 검사의 청구에 따라 가정법원의 감독 하에 부재자 재산 관리인이 부재자의 재산을 보호하도록 한다.[1] 검사가 청구권자가 되는 것은 부재자 재산 관리가 공익과 관련되기 때문이다.[1] 관련 법 조항으로는 민법 제25조부터 제29조, 가사 사건 절차법 제145조부터 제147조가 있다. 법률상 당연히 재산을 관리해야 할 자가 있는 경우에는 이 제도가 적용되지 않는다.[2]
부재자의 생사가 7년 동안 불분명한 경우 등에는 실종선고 제도를 통해 법률 관계를 청산할 수 있으며, 이때의 부재자를 실종자라고 한다. 실종선고 제도의 청구권자에는 검사가 포함되지 않는데, 이는 실종자 친족이 귀환을 기다리는 상황에서 국가 기관이 실종 선고를 청구하는 것이 부당하기 때문이다.[3]
| 국명 | 법명 | 해당 조문 | 내용 |
|---|---|---|---|
| 대한민국 | 대한민국 민법 | 제22조 (부재자의 재산의 관리) | ① 종래의 주소나 거소를 떠난 자가 재산관리인을 정하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 재산관리에 관하여 필요한 처분을 명하여야 한다. 본인의 부재 중 재산관리인의 권한이 소멸한 때에도 같다. |
| 일본 | 일본 민법 | (부재자의 재산 관리) 제25조 | 종래의 주소 또는 거소를 떠난 자(이하, “부재자” 라 한다) 가 그 재산의 관리인(이하 이 절에 있어서 단순히 “관리인”이라 한다)을 두지 아니한 때에는 가정재판소는 이해관계인 또는 검찰관의 청구에 의하여 그 재산의 관리에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다. 본인의 부재중에 관리인의 권한이 소멸한 때에도 이와 같다. |
2. 1. 부재자가 재산관리인을 둔 경우
부재자가 재산처분권까지 위임받은 재산관리인은 그 재산을 처분할 때 법원의 허가를 받을 필요가 없다.[5] 부재자의 재산관리인이 부재자의 권리 보전에 전적으로 이익이 되는 내용으로 화해하는 경우에도 법원의 허가는 필요하지 않다.[6]2. 2. 부재자가 재산관리인을 두지 않은 경우
대한민국 민법은 부재자가 재산을 관리하기 어려운 상황에 대비하여 부재자 재산 관리 제도를 마련하고 있다. 이 제도는 이해관계인이나 검사의 청구에 따라 가정법원이 선임한 부재자 재산 관리인을 통해 부재자의 재산을 보호하는 것을 목표로 한다.[1] 검사가 청구권자가 될 수 있는 이유는 부재자의 재산 관리가 공익과 밀접하게 관련되어 있기 때문이다.[1]부재자 재산 관리에 대한 법적 근거는 민법 제25조부터 제29조, 가사 사건 절차법 제145조부터 제147조에 규정되어 있다. 다만, 부재자에게 법률상 당연히 재산을 관리해야 할 자(예: 법정대리인)가 있는 경우에는 이 제도가 적용되지 않는다.[2]
법원이 선임한 재산관리인은 일종의 법정대리인으로서, 법원의 허가 없이도 일정한 권한을 행사할 수 있으며, 언제든지 사임하거나 교체될 수 있다.[9] 부재자 재산관리인이 법원의 허가를 받아 처분행위를 하더라도, 그 효과는 부재자를 위한 범위로 한정된다.[11] 예를 들어, 부재자와 관계없는 타인의 채무를 담보하기 위해 부재자 재산에 근저당권을 설정하는 행위는 허용되지 않는다.[10] 재산관리인의 권한 초과 행위(예: 부동산 매각)는 법원의 허가를 필요로 하며, 사후 허가도 가능하다.[12]
2. 2. 1. 재산관리인의 직무
법원이 선임한 부재자 재산관리인은 일종의 법정대리인으로서, 권한을 정하지 않은 대리인의 권한(민법 제118조)을 법원의 허가 없이도 행사할 수 있다.[7] 판례는 부재자 재산관리인이 소송비용 조달을 위해 돈을 빌려 임야를 골프장으로 임대하는 행위를 법원의 허가 없이 할 수 있다고 본다.[8]재산관리인은 언제든지 사임할 수 있고, 법원은 언제든지 재산관리인을 바꿀 수 있다.[9] 부재자 재산관리인이 법원의 매각처분허가를 받았더라도, 부재자와 관계없는 남의 채무 담보를 위해 부재자 재산에 근저당권을 설정하는 행위는 부재자를 위한 처분행위로 보기 어렵다.[10] 즉, 법원의 허가를 얻은 처분행위도 그 효과는 부재자를 위한 범위로 한정된다.[11]
부재자 재산관리인의 부동산 매각행위 추인이 법원 허가를 받기 전이라 권한 없이 행해졌더라도, 이후 법원 허가를 받아 소유권이전등기를 마치면 종전의 무권한 처분행위를 추인한 것으로 본다.[12] 이는 사후 허가도 가능하다는 의미이며, 일종의 추인에 해당한다. 부재자의 모친이 적법한 권한 없이 매매계약을 체결했으나, 이후 부재자 재산관리인으로 선임된 자가 인감증명서를 교부했다면 매매계약을 추인한 것으로 본다.[13]
부재자 재산관리인이 부재자 재산을 매각하려면 법원 허가가 필요하며, 법원은 경매 또는 임의매각을 명할 수 있다. 법원이 매각 방법에 제한을 두지 않은 경우 재산관리인은 임의매각도 할 수 있다.[14] 재산관리인의 권한 초과 매매계약이 법원 허가 없이 무효로 판결이 확정되었더라도, 패소판결 확정 후 법원 허가를 받으면 다시 소유권이전등기청구 소송을 제기할 수 있다.[15]
부재자 재산관리인이 소송을 진행하던 중 부재자에게 실종선고가 확정되면 재산관리인 지위는 종료된다. 상속인 등에 의한 소송수계가 있을 때까지 소송절차는 중단된다.[16] 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 제기된 소송 및 판결은 유효하며, 판결 확정 시 기판력이 발생한다. 판결이 확정된 후 실종선고가 확정되어 사망간주 시점이 소 제기 전으로 소급되더라도, 판결 자체가 무효가 되는 것은 아니다.[17]
2. 2. 2. 재산관리인의 개임(改任)
부재자가 6.25 사변 전부터 가사 일체와 재산의 관리 및 처분 권한을 그 모친인 "갑"에게 위임하였다고 가정하더라도, "갑"이 부재자의 실종 후 법원에 신청하여 부재자의 재산관리인으로 선임된 경우에는 부재자의 생사가 분명하지 아니하여 대한민국 민법 제23조의 규정에 의한 개임이라고 보지 않을 수 없다.[18] 이때부터 부재자의 위임에 의한 "갑"의 재산관리 처분 권한은 종료되었다고 보는 것이 타당하며, 따라서 그 후 "갑"의 부재자 재산 처분에 있어서는 대한민국 민법 제25조에 따른 권한 초과 행위 허가를 받아야 하며, 그 허가를 받지 않고 한 부재자의 재산 매각은 무효이다.[18] 즉, 부재자가 선임한 관리인의 권한은 수권 행위의 범위로 결정되지만, 법원이 선임한 관리인은 비록 그 선임된 관리인이 부재자 본인이 선임한 관리인이었다 하더라도 재산관리인이 개임된 것으로 보아야 하므로 처분 행위에 대해서는 법원의 허가가 반드시 필요하다.부재자는 자신의 재산을 충분히 관리하지 못하는 경우가 많으며, 또한 부재자 본인이 관리인을 선임해 놓았더라도 생사 불명 등 본인에 의한 관리인에 대한 충분한 감독 행위를 기대하기 어려운 경우가 많기 때문에, 민법에서 '''부재자 재산 관리 제도'''가 마련되어 이해 관계인 또는 검사의 청구에 따라 가정법원의 감독하에 '''부재자 재산 관리인'''에 의한 부재자의 재산 보호가 이루어진다.
| 국명 | 법명 | 해당 조문 | 내용 |
|---|---|---|---|
| 대한민국 | 대한민국 민법 | 제23조 (관리인의 개임) | 부재자가 재산관리인을 정한 경우에 부재자의 생사가 분명하지 아니한 때에는 법원은 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재산관리인을 개임할 수 있다. |
| 일본 | 일본 민법 | 제26조 (관리인의 개임(改任)) | 부재자가 관리인을 둔 경우에 있어서 그 부재자의 생사가 명확하지 아니한 때에는 가정재판소는 이해관계인 또는 검찰관의 청구에 의하여 관리인을 개임할 수 있다. |
2. 2. 3. 재산관리의 종료와 처분의 취소
부재자 재산관리인이 권한초과행위 허가를 받고 그 선임결정이 취소되기 전에 그 권한에 의해 이루어진 행위는 부재자에 대한 실종선고 기간이 만료된 후에 이루어졌다고 하더라도 유효하며, 그 재산관리인의 적법한 권한행사 효과는 이미 사망한 부재자의 재산상속인에게 미친다.[19] 법원의 부재자 선임처분 취소는 소급효가 없으며, 장래효만 생기는 일종의 철회이므로 부재자 재산관리인의 기존의 유효한 법률행위가 소급하여 무효로 되는 것은 아니다. 판례도 "부재자재산관리인이 권한초과처분허가를 얻어 부동산을 매매한 후 그 허가결정이 취소되었다 할지라도 위 매매행위 당시는 그 권한초과처분허가처분이 유효한 것이고 그 후에 한 동 취소결정이 소급하여 효력을 발생하는 것이 아니다"[20]라고 한다.부재자 재산 관리인 선임결정이 있었던 이상 부재자가 사망한 것이 사실이라 하더라도 그 결정이 취소되지 않는 한 관리인의 권한이 당연히 소멸되는 것은 아니다.[21] 법원에 의해 부재자 재산관리인의 선임결정이 있는 이상, 가사 부재자가 그 이전에 이미 사망하였음이 밝혀졌다 하여도 법에 의한 절차에 따라 그 선임결정이 취소되지 않는 한 선임된 관리자의 권한은 당연히 소멸되지는 아니하고 그 선임결정이 취소된 경우에도 그 취소의 효력은 장래에 향하여서만 생기는 것이고 그간의 그 부재자 재산관리인의 적법한 권한행사 효과는 이미 사망한 부재자의 재산상속인에게 미친다고 할 것이다.[22]
3. 공법상 부재자
공법상 부재자는 공직선거법 등에서 사용되는 개념이다. 대한민국 헌법재판소 판례 중 하나인 공직선거법 제148조 제1항 위헌확인 사건[23]에서는 부재자투표 기간을 선거일 6일 전부터 2일간으로 정한 것이 평등권과 선거권을 침해하는지에 대한 헌법소원이 제기되었다. 헌법재판소는 부재자투표소 투표자의 투표 시기를 다르게 취급하는 것이 평등권과 선거권을 제한한다고 보았으나, 부재자투표 절차 규정에 있어 입법자에게 폭넓은 형성의 자유가 인정된다고 판단했다.
헌법재판소는 후보자 정보 취득 및 선택에 필요한 숙려기간이 단축되더라도 선거권 행사에 중요한 제한은 아니라고 보았으며, 부재자투표소 투표를 어느 시점까지 앞당겨 실시할 것인가는 지리적 여건과 우편 제도의 기술적 여건에 따라 좌우되는 문제라고 판단했다.
3. 1. 부재자투표의 투표기간 사건
대한민국 헌법재판소 판례(공직선거법 제148조 제1항 위헌확인)이다[23].청구인은 학업 때문에 주민등록지가 아닌 곳에서 생활해 온 사람으로, 공직선거법에서 부재자투표 기간을 선거일 6일 전부터 2일간으로 정한 것이 평등권과 선거권을 침해한다고 주장하며 헌법소원 심판을 청구했다. 청구인은 "부재자투표 이후 후보자가 사퇴하면 그 후보자에 대한 투표는 무효표가 되고, 부재자투표일 이후 선거일까지 후보자에 대한 새로운 정보가 나와도 투표에 반영할 수 없다"고 주장했다.
헌법재판소는 주기적으로 반복되는 선거의 특성과 기본권 구제의 실효성을 고려하여, 아직 부재자투표 여부가 확정되지 않았더라도 기본권 침해의 현재성을 갖춘 것으로 판단했다.
헌법재판소는 일반투표자와 부재자투표소 투표자의 투표 시기를 다르게 취급하는 것이 부재자투표소 투표자의 평등권과 선거권을 제한한다고 보았다.
이 사건 법률조항의 위헌 여부는 '입법자가 부재자가 현실적으로 투표할 수 있게 하는 절차를 어느 정도로 마련해야 하는가'에 대한 심사였다. 헌법재판소는 부재자투표 절차 규정에 있어 입법자에게 폭넓은 형성의 자유가 인정된다고 보았다.
따라서 헌법재판소는 현재의 사회적, 경제적, 지리적, 기술적 여건을 고려할 때, 부재자투표기간을 선거일 6일 전부터 2일간으로 규정한 것이 입법형성의 한계를 벗어나 현저히 부당한 것인지 여부를 심사하여 위헌 여부를 결정해야 한다고 판단했다.
헌법재판소는 후보자에 관한 정보 취득 및 선택에 필요한 숙려기간이 단축되더라도, 다음과 같은 점을 고려할 때 선거권 행사에 중요한 제한이 되는 정도는 아니라고 판단했다.
- 선거일 6일 전부터 선거일 투표 마감 시각까지 정당 지지도나 당선자 예상 여론조사 결과를 공표하거나 인용 보도하는 것이 금지된다.
- 후보 사퇴 가능성은 부재자투표일 이후뿐만 아니라 선거일 이후, 당선 확정 이후에도 존재한다.
- 개표 완료가 불가능하여 개표와 당선자 확정이 지연될 수 있으며, 이는 인력 및 예산 부담을 넘어 공정한 선거 관리에 대한 중대한 위험이 될 수 있다.
헌법재판소는 부재자투표소 투표를 어느 시점까지 앞당겨 실시할 것인가는 지리적 여건과 우편 제도의 기술적 여건에 따라 좌우되는 문제라고 판단했다.
4. 일본 민법의 부재자 재산관리 제도
일본 민법은 부재자가 자신의 재산을 관리하기 어려울 때를 대비하여 부재자 재산 관리 제도를 마련하고 있다. 이 제도는 이해관계인이나 검사의 청구에 따라 가정법원의 감독 아래 '''부재자 재산 관리인'''이 부재자의 재산을 보호하는 방식으로 운영된다. 부재자 재산 관리는 공익과 밀접하게 관련되어 있기 때문에 검사도 청구권자가 될 수 있다.[1]
부재자 재산 관리 제도에 관한 구체적인 내용은 일본 민법 제25조부터 제29조까지, 그리고 가사 사건 절차법 제145조부터 제147조까지에 규정되어 있다. 다만, 부재자에게 법률상 당연히 재산을 관리해야 할 사람이 있다면 이 제도는 적용되지 않는다.[2]
5. 실종선고 제도
일본 민법의 실종선고 제도는 부재자의 생사가 7년 동안 불분명한 경우 등, 일정한 법률 요건을 충족하는 경우에 부재자의 친족 등 이해관계인이 부재자와 관련된 법률 관계를 청산할 수 있도록 하는 제도이다. 이 경우의 부재자를 강학상 특히 '''실종자'''로 분류하기도 한다. 부재자 재산 관리 제도의 청구권자에는 검사가 포함되어 있지만(제25조 제1항 참조), 실종선고 제도의 청구권자에는 검사가 포함되어 있지 않다(제30조 제1항 참조). 이는 실종자의 친족이 실종자의 귀환을 기다리고 있는데 국가 기관인 검사가 실종 선고를 청구하는 것은 부당하기 때문으로 해석된다.[3]
참조
[1]
서적
新訂 民法総則
岩波書店
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[2]
서적
新訂 民法総則
岩波書店
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[3]
서적
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岩波書店
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서적
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소유권이전등기말소
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판례
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서적
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판례
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1982-12-14
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판례
2010-04-29
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