대한민국 형법 제299조

3. 성립 요건

대한민국 형법 제299조에 따른 준강간죄 및 준강제추행죄가 성립하려면, 가해자가 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행 행위를 해야 한다.

A씨와 B씨 간의 사건에서 A씨는 B씨가 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었다는 증거(B씨가 술자리 후 A씨 친구의 자전거를 가지러 가는 데 동행했다는 진술, CCTV 영상, SNS 문자 내용 등)를 제시하며 혐의를 부인할 수 있다.^[1]

피고인이 술에 취해 잠자는 피해자를 간음하려다 피해자가 깨어나자 중단한 경우, 준강간죄 실행에 착수했다고 본 사례가 있다.^[3] 피해자가 잠결에 피고인을 애인으로 착각하여 반항하지 않았더라도, 피해자의 의식 상태를 심신상실로 보기 어렵다는 판례도 있다.^[2]

3. 1. 심신상실 또는 항거불능 상태

3. 1. 1. 심신상실

• 술자리가 끝난 후 B씨가 A씨 친구의 자전거를 가지러 가는 데 동행했다는 진술
• 성관계 후 B씨의 아파트까지 갈 때 비틀거림 없이 대화를 나누는 CCTV 영상
• B씨가 A씨가 집에 들어갈 때까지 SNS 문자를 주고받았다는 점
• A씨가 만남을 거절하자 B씨가 나체사진 촬영에 대해 항의하는 SNS 문자를 보냈고, 당시 성행위에 대해서는 문제 삼지 않았던 점^[1]

3. 1. 2. 항거불능

• A씨와 B씨가 모텔에서 합의하에 성관계를 맺었으나, B씨가 항거불능 상태에서 성관계를 당했다며 A씨를 고소한 사건에서, A씨는 B씨가 음주로 만취 또는 심신상실 상태가 아니었고 합의하에 성관계를 가졌다고 주장하며 준강간죄 혐의를 부인할 수 있다. B씨가 심신상실 상태가 아니었다는 증거는 다음과 같다.
• 술자리가 끝난 후 B씨가 A씨 친구의 자전거를 가지러 가는 데 동행했다는 진술
• 성관계 후에도 모텔에서 나와 B씨의 아파트까지 갈 때 술에 취해 비틀거리거나 쓰러지는 모습 없이, 오히려 둘이 대화를 나누는 CCTV 영상
• B씨가 A씨가 집에 들어갈 때까지 잠을 자지 않고 기다려 SNS 문자를 주고받았다는 점
• 이후 A씨가 B씨와의 만남을 거절하자 그제야 성관계 후 나체 사진을 촬영한 것에 대해 항의하는 내용의 SNS 문자를 보냈고, 당시 성행위에 대해서는 문제 삼지 않았던 점
• 위와 같은 증거들을 근거로 무죄 주장을 할 수 있다.^[1]
• 피고인이 술에 취하여 심신상실 상태에 있는 피해자를 강간하고 이로 인해 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 처녀막 열상 등의 상해를 입게 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 술에 취해 안방에서 잠을 자고 있던 피해자를 발견하고 욕정을 일으켜 피해자 옆에 누워 몸을 더듬다가 바지를 벗기려는 순간 피해자가 어렴풋이 잠에서 깨어났으나, 잠결에 자신의 바지를 벗기려는 피고인을 애인으로 착각하여 반항하지 않고 응함에 따라 피해자를 1회 간음한 사실을 인정하였다. 이와 같이 피해자가 잠결에 피고인을 자신의 애인으로 잘못 알았다고 하더라도, 피해자의 의식 상태를 심신상실 상태로 보기 어렵고 달리 피해자가 심신상실 상태였다고 인정할 증거가 없다.^[2]
• 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나, 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다고 본 사례이다.^[3]

3. 2. 심신상실 또는 항거불능 상태 이용

• 술자리가 끝난 후 B씨가 A씨 친구의 자전거를 가지러 가는데 동행하였다는 진술
• 성관계 후에도 모텔에서 나와 B씨의 아파트까지 갈 때 술에 취해 비틀거리거나 쓰러지는 모습 없이, 오히려 둘이 대화를 나누는 CCTV 영상
• B씨가 A씨가 집에 들어갈 때까지 잠을 자지 않고 기다려 SNS 문자를 주고받았다는 점
• 이후 A씨가 B씨와의 만남을 거절하자 그제야 성관계 후 나체 사진을 촬영한 짓에 대해 항의하는 내용의 SNS 문자를 보냈고, 당시 성행위에 대해서는 문제 삼지 않았던 점

4. 판례

다음은 준강간 및 준강제추행 관련 주요 판례이다.

• 피해자가 잠결에 피고인을 자신의 애인으로 착각하여 반항하지 않고 응하여 간음한 경우, 피해자의 의식상태를 심신상실 상태로 보기 어렵고 달리 심신상실 상태를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.^[2]

• 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나, 피해자가 몸을 뒤척이며 깨어나 거부하는 듯한 기색을 보이자 간음행위를 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보았다.^[3]

4. 1. 심신상실 상태에 대한 판단

4. 2. 준강간죄 실행 착수 시점

5. 사례

A씨와 B씨가 모텔에서 합의 하에 성관계를 맺었으나, B씨가 항거불능 상태에서 성관계를 당했다며 A씨를 고소한 경우가 있었다. A씨는 합의된 성관계였고 B씨가 심신상실 상태가 아니었다고 주장하며 준강간 혐의를 부인했다. 자세한 내용은 해당 섹션을 참조.^[1]

5. 1. 합의 성관계 주장 vs 준강간 주장 사례

• 술자리가 끝난 후 B씨가 A씨 친구의 자전거를 가지러 가는 데 동행했다는 진술.
• 성관계 후에도 모텔에서 나와 B씨의 아파트까지 갈 때 술에 취해 비틀거리거나 쓰러지는 모습 없이, 오히려 둘이 대화를 나누는 CCTV 영상.
• B씨가 A씨가 집에 들어갈 때까지 잠을 자지 않고 기다려 SNS 문자를 주고받았다는 점.
• 이후 A씨가 B씨와의 만남을 거절하자 그제야 성관계 후 나체 사진을 촬영한 행위에 대해 항의하는 내용의 SNS 문자를 보냈고, 당시 성행위에 대해서는 문제 삼지 않았던 점.

참조

_[1] 뉴스 성폭력무죄전문 김광삼 변호사가 말하는 ‘술에 취했을 때를 조심하라!’ … 준강간 혐의 무고 사례 http://biz.heraldcor[...] 헤럴드 경제 2014-09-15
_[2] 판례 98도4355
_[3] 판례 99도5187