확정적 손해배상

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1. 개요
2. 요건
- 2.1. 손해액 산정의 곤란성
- 2.2. 손해배상 예정액의 합리성
3. 법적 성격 및 효력
4. 관련 판례
- 4.1. 대한민국 법원의 판례
- 4.2. 영미법상 판례
5. 적용 분야
- 5.1. 건설 계약
- 5.2. 은행 및 신용카드 계약
6. 기타 법률 시스템
참조

1. 개요

확정적 손해배상은 계약 위반 시 미리 정해진 손해 배상액을 의미하며, 손해 배상액을 측정하기 어렵고 합리적으로 정당화될 수 있어야 한다. 대한민국 민법은 손해배상액 예정액이 부당하게 과다한 경우 법원이 감액할 수 있도록 규정하고 있다. 영미법에서는 확정적 손해배상 조항이 처벌 목적이 아닌 피해 보상 목적일 경우에만 유효하며, 손해 배상액이 예상 손해와 일치하고 손해 배상이 충분히 불확실해야 한다. 확정적 손해배상은 건설 계약, 은행 및 신용카드 계약 등 다양한 분야에 적용되며, 민법 체계에서는 덜 엄격한 제한을 받기도 한다.

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확정적 손해배상
개요
정의	계약 위반 시 손해배상액을 미리 정해두는 조항
목적	소송 비용 절감 및 분쟁 해결 용이
관련 법률	미국 통일상법전 제2-718조, 영국 계약법
미국법
유효 조건	손해액 산정의 어려움 합리적인 손해액 예측
무효 조건	과도한 손해배상액 (처벌적 성격)
관련 판례	Lake River Corp. v. Carborundum Co. Wassenaar v. Towne Hotel Corp.
영국법
유효 조건	진정한 손해액 추정치
무효 조건	위약벌 조항
관련 판례	Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd
기타 국가
프랑스	법원이 손해배상액 조정 가능
대한민국	대한민국 민법 제398조에 따른 위약금 규정
관련 개념
손해배상액 예정	계약 자유의 원칙에 따른 합의
위약벌	계약 위반에 대한 제재, 공서양속 위반 가능성

2. 요건

계약서를 작성할 때 정확한 보상금을 측정하기가 어려웠어야 하며, 손해 배상금이 합리적으로 정당화 할 수 있어야 한다.^[26]

2. 1. 손해액 산정의 곤란성

계약서를 작성할 때 정확한 보상금을 측정하기 어려웠어야 하며, 손해 배상금이 합리적으로 정당화할 수 있어야 한다.^[26]

2. 2. 손해배상 예정액의 합리성

계약서를 작성할 때 정확한 보상금을 측정하기가 어려웠어야 하며, 손해 배상금이 합리적으로 정당화할 수 있어야 한다.^[26]

3. 법적 성격 및 효력

3. 1. 대한민국 민법상 손해배상액 예정

3. 2. 위약벌과의 구별

3. 3. 손해배상액 예정의 효과

4. 관련 판례

대한민국 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있다.^[28] 여기서 '부당히 과다한 경우'는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다.^[28]

손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 여부나 적당한 감액의 범위를 판단할 때는 법원이 구체적으로 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 그 사이에 발생한 모든 사정을 종합적으로 고려해야 한다.^[28](대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 2000. 12. 8. 선고 2000다38442 판결, 2000. 12. 22. 선고 99다57928 판결 등 참조)

실제 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기를 참작하여 손해배상액 예정액의 부당 과다 여부를 판단할 때 실제 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없지만, 기록상 실제 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 예정액과 대비하여 볼 필요가 있다.^[28] (대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 참조)

건설 계약의 경우, 법원은 양 당사자가 프로젝트 전체 지연에 기여한 경우 동시 지연의 원칙을 따라 확정적 손해 배상 조항의 집행을 거부하는 경우가 종종 있었다.

2015년 판례인 Unaoil Ltd 대 Leighton Offshore PTE Ltd. 사건에서, 양 당사자 간의 양해 각서(MoU)는 Leighton이 건설 및 엔지니어링 계약 입찰에서 승리할 경우 Unaoil에 작업을 하청할 계획을 상세히 설명했다. MoU에는 확정적 손해 배상에 대한 합의가 포함되어 있었다. MoU는 합의된 후 두 번 수정되었으며, Unaoil에 지급될 금액에 대한 수정 사항도 포함되었다. 법원은 확정적 손해 배상 조항이 MoU가 합의되었을 당시 손실에 대한 진정한 사전 추정에 기반했을 수 있지만, 계약이 수정되었을 때 검토되거나 수정되지 않았으므로 집행할 수 없다고 판결했다. 이 판결은 계약이 수정될 때, 특히 수정 사항이 계약의 가치와 관련이 있는 경우, 모든 확정적 손해 배상 조항을 검토하고 필요에 따라 수정해야 함을 의미한다.^[9]

4. 1. 대한민국 법원의 판례

대한민국 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있다.^[28] 여기서 '부당히 과다한 경우'는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다.^[28]

손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 여부나 적당한 감액의 범위를 판단할 때는 법원이 구체적으로 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 그 사이에 발생한 모든 사정을 종합적으로 고려해야 한다.^[28](대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 2000. 12. 8. 선고 2000다38442 판결, 2000. 12. 22. 선고 99다57928 판결 등 참조)

실제 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기를 참작하여 손해배상액 예정액의 부당 과다 여부를 판단할 때 실제 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없지만, 기록상 실제 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 예정액과 대비하여 볼 필요가 있다.^[28] (대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 참조)

4. 2. 영미법상 판례

일반적으로 영국법에서 확정적 손해배상 조항은 위반한 당사자를 처벌하기 위한 목적이 아니라 피해 당사자를 보상하기 위한 목적으로 하는 경우, 이를 강제할 수 없다.^[5]^[6]^[7] 이 경우 해당 조항은 위약 또는 벌칙 조항이라고 한다.^[8] 이러한 이유 중 하나는 해당 조항을 강제하는 것이 사실상 현물 이행에 대한 형평법상의 명령을 요구하기 때문이다. 그러나 형평법을 적용하는 법원은 공정한 결과를 얻고자 하며, 해당 조항을 강제하는 당사자의 부당 이득을 초래하는 조항은 강제하지 않는다.

확정적 손해배상 조항이 유효하려면 두 가지 조건을 충족해야 한다.

# 식별된 손해배상액은 계약 합의가 이루어진 시점에 평가된, 해당 조항의 혜택을 받으려는 당사자에게 발생할 가능성이 있는 손해와 대략적으로 일치해야 한다.^[3]^[9]

# 계약 체결 시점에 손해배상이 충분히 불확실해야 하며, 이러한 조항이 양 당사자 모두에게 향후 손해배상액을 추정하는 어려움을 덜어줄 가능성이 있어야 한다.

충분히 불확실한 손해배상은 '''비확정 손해배상'''이라고 할 수 있으며, 수학적으로 계산할 수 없거나 우발 상황에 따라 달라지기 때문에 이러한 범주로 분류될 수 있다.

NEC3 제품군의 계약은 '저 서비스 손해배상'(선택 조항 X.17)이라는 용어를 사용하며 일반적으로 저 서비스 손해배상 일정을 포함한다.^[10]

영국법상의 계약은 발생한 손해와 실제 손실 사이에 동등하거나 합리적인 비례 할당을 설정하려는 시도가 있어야 한다고 요구한다. 당사자들은 주요 보상을 간과해서는 안 되며, 계약 초안 작성 시 실행 시점과 계산의 어려움을 염두에 두어야 한다.^[11]^[12]

안나 애보트는 밥 벤슨에게 보석을 판매할 상점을 임대하기로 합의한다. 애보트가 약속된 시간에 상점 임대를 거부하여 계약을 위반하는 경우, 새로 설립된 소규모 사업의 성공이 매우 불확실하기 때문에 벤슨이 잃을 이익을 결정하기가 어려울 것이다. 따라서, 이는 애보트가 이행하지 못할 경우 벤슨이 확정적 손해배상 조항을 고집할 적절한 상황이 될 것이다.

호주 법에서 확정적 손해배상의 정의는, 주요 조항의 불이행 시, 부수적 조항에 의해 첫 번째 당사자에게 불이익을, 또는 두 번째 당사자에게 이익을 부과하는 상황에 적용된다. (즉, 위반일 필요는 없다.)^[13]

5. 적용 분야

5. 1. 건설 계약

건설 회사는 건설 계약을 체결할 때 확정적 손해배상 조항을 포함하는 경우가 많다. 발주처 입장에서는 시설 공사가 기한 안에 완공되지 못하면 가스 생산·판매가 지연되므로, 시공사에 막대한 지체상금, 즉 확정적 손해배상액을 물릴 수밖에 없다.^[27]

법원은 양 당사자가 프로젝트 전체 지연에 기여한 경우 동시 지연의 원칙에 따라 확정적 손해 배상 조항의 집행을 거부하는 경우가 종종 있었다.

2015년 Unaoil Ltd 대 Leighton Offshore PTE Ltd. 사건에서, 양 당사자 간의 양해 각서(MoU)는 Leighton이 건설 및 엔지니어링 계약 입찰에서 승리할 경우 Unaoil에 작업을 하청할 계획을 상세히 설명했다. MoU에는 확정적 손해 배상에 대한 합의가 포함되어 있었다. MoU는 합의된 후 두 번 수정되었으며, Unaoil에 지급될 금액에 대한 수정 사항도 포함되었다. 법원은 확정적 손해 배상 조항이 MoU가 합의되었을 당시 손실에 대한 진정한 사전 추정에 기반했을 수 있지만, 계약이 수정되었을 때 검토되거나 수정되지 않았으므로 집행할 수 없다고 판결했다. 이 판결은 계약이 수정될 때, 특히 수정 사항이 계약의 가치와 관련이 있는 경우, 모든 확정적 손해 배상 조항을 검토하고 필요에 따라 수정해야 함을 의미한다.^[9]

5. 2. 은행 및 신용카드 계약

영국 은행 및 신용 카드 고객은 신용 한도를 초과하는 단일 거래에 대해 최대 39파운드의 수수료를 부과받았다. 소비자들은 이러한 수수료가 자동화된 편지를 보내는 비용을 훨씬 초과한다고 주장했다.^[15]

2007년 공정거래청(Office of Fair Trading, OFT)은 신용 카드 회사 고객에게 부과되는 수수료에 대해 조사했다. OFT는 보고서에서 이러한 수수료가 영국의 법률에 따라 위법하다고 주장했는데, 이는 일종의 페널티에 해당하기 때문이다. OFT는 12파운드를 초과하는 모든 수수료를 조사할 준비가 되어 있다고 밝혔지만, 이는 12파운드가 공정하고 수용 가능한 수수료임을 나타내는 것은 아니라고 덧붙였다. OFT는 실제 발생한 비용만 회수할 수 있다는 확립된 법적 선례에 따라 법원이 이러한 금액을 결정해야 할 것이라고 말했다.^[15] 신용 카드 회사는 OFT에 실제 비용에 대한 증거를 제시하지 않고, 대신 수수료가 고객에게 제공된 명확한 정책 및 정보와 일치한다고 주장했다.

2009년 대법원은 (''공정거래청 대 Abbey National plc 참조'') 은행 계좌 계약 조건이 페널티가 될 수 없다고 판결했다. 단, 2001년과 2003년 사이에 NatWest Bank 고객에게 적용되는 조건은 예외였다.^[15] 법원은 해당 수수료가 계약 조건을 위반한 손해에 대한 페널티가 아닌 서비스에 대한 수수료라고 판결했다.

2012년, 오스트레일리아 고등 법원은 ANZ 은행이 부과한 '예외 수수료'가 집행 불가능한 위약금이 될 수 없다는 연방 법원 판결에 대한 항소를 허용했다. 고등 법원은 계약 위반 시 부과되지 않았다는 이유만으로 수수료를 위약금으로 특징짓는 것이 불가능하지 않다고 판결했다.^[13]

반대로, 2014년, 연방 법원(Gordon J)은 월별 최소 신용 카드 상환을 하지 못한 고객에게 ANZ 은행 그룹이 부과한 35달러의 연체료를 "과도하고, 터무니없고, 부당하다"고 묘사하고 이 수수료를 환불하라고 명령했다.^[16] ANZ는 항소했다. 2015년, 전원 법원은 ANZ가 고객에게 부과한 신용 카드 연체료가 법률과 형평성상 위약금에 해당한다는 Gordon 판사의 1심 판결을 뒤집었다(따라서 대부분 집행 불가능).^[17] 이 결정은 ANZ가 부과한 지불 거절, 지급 불능, 초과 한도 수수료가 위약금, 부당하거나 불공정하지 않다는 Gordon 판사의 판결을 지지했다.

은행 수수료에 대한 마지막 장은 2016년 7월에 열렸으며, 고등 법원은 허가를 위한 항소를 기각하고, 손실 발생 비용, 규제 자본 비용 및 징수 비용이 은행의 정당한 이익에 영향을 미친다는 전원 법원의 판단이 옳다고 판결했다.^[18]

6. 기타 법률 시스템

민법 체계는 일반적으로 확정적 손해배상에 덜 엄격한 제한을 둔다. 예를 들어, 프랑스 민법 제1226조는 보상적 요소와 강제적 요소를 결합한 확정적 손해배상의 일종인 ''clause pénale''을 규정한다. 판사는 과도한 계약 벌칙을 조정할 수 있지만, 프랑스법상 이러한 조항은 일반적으로 무효가 아니다.^[19]

일본 민법 제420조 제1항은 계약 벌칙을 유지하기 위한 더욱 확고한 근거를 제공한다:^[20]

# 당사자는 의무 불이행에 관하여 확정적 손해배상액에 합의할 수 있다. 이 경우, 법원은 그 금액을 증감할 수 없다.

# 확정적 손해배상은 이행의 청구나 계약 해제 권리의 행사를 배제하지 않는다.

# 모든 벌칙은 확정적 손해배상으로 추정된다.

민법 체계를 따르는 미국의 루이지애나주에서는 확정적 손해배상을 "합의된 손해배상"이라고 부른다.^[21] 1985년 1월 1일 이전에 루이지애나 법은 민법의 이전 제2117조에 따라 "벌칙 조항"이라는 용어를 사용했다.^[22] 합의된 손해배상은 주된 의무를 이행하기 위한 목적으로 이차적 의무를 창출한다. 피해를 입은 당사자는 합의된 손해배상 또는 주된 의무의 이행을 요구할 수 있지만, 지연을 제외하고는 둘 다 요구할 수 없다.^[23] 합의된 손해배상은 "공공 정책에 반할 정도로 명백하게 불합리하지 않는 한" 법원에 의해 수정될 수 없다(따라서 집행될 것이다).^[24]

6. 1. 일본 민법

일본 민법 제420조 제1항은 계약 벌칙 유지를 위한 확고한 근거를 제공한다.^[20]

# 당사자는 의무 불이행에 관하여 확정적 손해배상액에 합의할 수 있다. 이 경우, 법원은 그 금액을 증감할 수 없다.

# 확정적 손해배상은 이행의 청구나 계약 해제 권리의 행사를 배제하지 않는다.

# 모든 벌칙은 확정적 손해배상으로 추정된다.

6. 2. 미국 통일상법전 (UCC)

미국에서 통일상법전 제2-718(1)조는 상품 판매 계약에 대해 다음과 같이 규정한다.^[14]

어느 당사자의 계약 위반에 대한 손해 배상은 계약에서 미리 정해질 수 있지만, 위반으로 인해 예상되거나 실제로 발생한 손해, 손실 증명의 어려움, 그리고 적절한 구제를 다른 방식으로 얻는 것이 불편하거나 불가능한 점을 고려하여 합리적인 금액으로만 정해질 수 있다. 지나치게 큰 위약금을 정하는 조항은 위약 벌칙으로 무효가 된다.

이는 대부분의 미국 주법 하에서 다른 유형의 계약에 적용되는 일반적인 법률 규칙을 대체로 반영한다.

6. 3. 이슬람 율법

이슬람 율법은 계약에서 가라르(불확실성)를 금지하며, 손해배상액 예정 조항은 계약상 손해에 대한 불확실성을 극복하기 위한 선호되는 메커니즘이다.^[25]

참조

_[1] 뉴스 Construction: Law: Liquidated Ascertained Damages (LADs) https://www.nockolds[...] C. Barker, nockolds.co.uk 2018-08-14
_[2] 서적 West's Encyclopedia of American Law, Vol. 3 Thomson/Gale 2005
_[3] 서적 West's Encyclopedia of American Law, Vol. 7 Thomson/Gale 2005
_[4] 간행물 "Calculating fair default charges in credit card contracts: A statement of the OFT's position" https://assets.publi[...] Office of Fair Trading 2006-04
_[5] BAILII
_[6] AustLII
_[7] AustLII
_[8] 학술지 Liquidated damages, penalties and the Just Compensation rule: Some notes on an enforcement model and a theory of efficient breach https://scholarship.[...]
_[9] 뉴스 Liquidated damages clause unenforceable? https://www.gannons.[...] J. Deane, Gannons Solicitors 2021-03-05
_[10] 간행물 Getting Started with the NEC3 Term Services Contract Institute of Workplace and Facilities Management|British Institute of Facilities Management 2015-06-23
_[11] 학술지 Liquidated Damages: A Comparison of the Common Law and the Uniform Commercial Code https://ir.lawnet.fo[...] Fordham Law Review 1977
_[12] 뉴스 Defining the Limits of Liquidated Damages Clauses https://www.law.com/[...] law.com/newyorklawjournal 2014-12-31
_[13] AustLII judgment summary http://www.hcourt.go[...] High Court of Australia 2012-09-06
_[14] 웹사이트 § 2-718. Liquidation or Limitation of Damages; Deposits. https://www.law.corn[...] Legal Information Institute 2012-11-20
_[15] 웹사이트 The Office of Fair Trading: OFT welcomes High Court ruling on unarranged overdraft charges http://www.oft.gov.u[...]
_[16] AustLII 2014-02-05
_[17] AustLII 2015-06-05
_[18] AustLII judgment summary http://www.hcourt.go[...] High Court of Australia 2016-07-27
_[19] 웹사이트 "Clause pénale" v. liquidated damages – any similarities? http://kluwerconstru[...]
_[20] 웹사이트 Civil Code http://www.moj.go.jp[...] Ministry of Justice (Japan) 2015-03-17
_[21] 문서 Louisiana Civil Code, Article 2005: Parties may stipulate the damages to be recovered in case of nonperformance, defective performance, or delay in performance of an obligation. http://legis.la.gov/[...] 2015-06-23
_[22] 웹사이트 Archived copy http://www.lex.uniba[...] Louisiana Court of Appeal, Second Circuit, Mary Mobley v. Gary Mobley, No. 37,364-CA
_[23] 문서 Louisiana Civil Code, Article 2007 http://legis.la.gov/[...] 2015-06-23
_[24] 웹사이트 Specific Performance: The Importance of a Clear Liquidated Damage Provision http://www.bakerdone[...] Baker Donelson 2015-03-17
_[25] 웹사이트 Operative Principles of Islamic Derivatives – Towards a Coherent Theory https://www.elibrary[...] International Monetary Fund 2012-03
_[26] 문서 법인 http://complaintsnew[...]
_[27] 뉴스 스피드 우선의 성공법칙/김중겸 현대건설 사장 http://www.seoul.co.[...]
_[28] 판결문 대법원 2004.7.22, 선고, 2004다3543, 판결

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