불공정한 법률행위

3. 적용범위

불공정행위 조항은 유상행위에는 이견 없이 적용되지만, 무상행위와 단독행위에는 적용 여부에 대한 논란이 있다.

• 유상행위: 판례와 학설 모두 불공정행위 조항이 적용된다는 데 이견이 없다.
• 무상행위: 불공정행위 조항이 적용되지 않는다. 판례는 기부 행위와 같이 대가 관계없이 일방적인 급부를 하는 행위는 공정성을 논의할 수 없다고 본다.
• 단독행위: 적용 여부에 대해 학설 간 이견이 존재한다. 조건부 채권 포기에 제104조를 적용한 판례가 있다는 학설도 있다.
• 기타 (공경매 등): 민법 제104조는 공경매 등 공권력의 작용이 있는 영역에서는 적용되지 않는다.

3. 1. 유상행위

3. 2. 무상행위

3. 3. 단독행위

4. 요건

불공정한 법률행위가 성립하기 위해서는 객관적으로 급부와 반대급부 간에 현저한 불균형이 존재해야 하고, 주관적으로는 피해자가 궁박, 경솔 또는 무경험한 상태에 있었고, 가해자가 이러한 피해자의 사정을 알면서도 이를 이용하려는 의사(폭리 의사)가 있어야 한다.

일부 학설에서는 가해자에게 피해자의 상태를 이용하려는 의사까지는 필요 없고, 단지 그러한 상태를 인식하는 것만으로 충분하다고 주장하기도 한다. 과거 판례 중에는 이러한 인식설에 가까운 태도를 보인 경우도 있었다.^[1]

4. 1. 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형

4. 2. 피해자의 궁박, 경솔 또는 무경험과 가해자의 이용 의사

• '''궁박'''은 몹시 곤궁한 상태를 말하며 정신적·신체적·경제적 궁박을 아우른다.^[1]
• '''경솔'''은 신중함의 결여를 뜻한다.^[1]
• '''무경험'''은 일반적인 생활경험의 부족을 의미한다.^[1]

5. 제103조(반사회질서의 법률행위)와의 관계

판례는 민법 제104조가 제103조의 예시 규정에 불과하다고 본다.^[1] 제103조는 행위의 객관적인 성질을 기준으로 반사회질서 여부를 판단하는 반면, 제104조는 행위자의 주관적인 사항을 참작하여 그 행위가 현저하게 공정을 잃었는지 판단한다는 차이점이 있다.^[1] 제104조의 요건에 해당하지 않더라도 제103조에 위반될 여지가 있다.^[1]

6. 판례

민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립한다. 이는 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있다.^[2]

불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분하다. 여기서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있다. '무경험'이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정 영역에서의 경험부족이 아니라 거래일반에 대한 경험부족을 뜻한다.^[2]

당사자가 궁박 또는 무경험의 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다.^[2]

참조

_[1] 웹인용 대법원 1992.5.26. 선고 92다84 판결 대한민국 대법원 2008-05-12
_[2] 판결 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 http://glaw.scourt.g[...] 2002-10-22