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취소

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목차

1. 개요

취소는 법률행위의 효력을 소급적으로 무효로 만드는 행위이다. 취소권은 제한능력자, 착오, 사기, 강박에 의해 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인만이 행사할 수 있다. 취소권은 단독 행위로 행사되며, 취소의 효과는 처음부터 무효가 되는 것이며, 부당이득 반환 의무가 발생한다. 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년 이내에 행사해야 한다. 취소권은 추인, 제척기간 경과, 소멸시효 완성 등으로 소멸한다.

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취소
법률
분류계약법
해당 분야계약, 상법
무효화
설명취소할 수 있는 계약은 유효하지만, 유효하지 않게 할 수 있다.
한국법
법률 용어취소
의미일단 유효하게 성립한 법률 행위의 효력을 행위 시에 소급하여 소멸시키는 일방적인 의사 표시
관련 법률민법

2. 취소권자

취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다(민법 제140조).[6] 취소권은 영미법에서 계약을 "회피"하는 권리로도 언급된다.

민법은 취소권자를 다음과 같이 규정하고 있다.

취소권자
항목제한 능력자의 의사 표시흠결 있는 의사 표시
1. 본인제한능력자 본인착오, 사기, 강박을 받고 의사 표시를 한 자
2. 대리인제한능력자의 법정 대리인·임의 대리인 등흠결 있는 의사 표시를 한 자의 법정 대리인·임의 대리인 등
3. 승계인제한능력자의 포괄 승계인·특정 승계인흠결 있는 의사 표시를 한 자의 포괄 승계인·특정 승계인
4. 동의권자보좌인이나 가정 법원에 의한 동의권 부여 심판을 받은 보조인해당 없음



로마법에서는 무효와 취소의 구별이 명확하지 않았으나, 독일에서 형성권 개념이 발견되면서 상대적 무효는 취소로 정리되었다.[7] 일본 민법은 2017년 개정(2020년 시행)을 통해 착오를 취소 사유로 변경하여 무효와 취소 구분을 명확히 하였다.[7]

어떤 법률 행위를 무효로 할지, 취소할 수 있게 할지는 입법 정책의 문제이다.[8] 일반적으로 특정인을 보호하기 위한 규정을 위반한 행위는 취소할 수 있도록 하여, 그 사람의 의사에 따라 효력을 결정할 수 있게 한다.[8]

하나의 법률 행위가 무효 요건과 취소 요건을 모두 충족하는 경우, 원칙적으로 어느 쪽이든 주장할 수 있다.[8] 취소 대상은 민법에 규정된 법률 행위에 한정되며, 사실 행위나 불법 행위는 취소할 수 없다.

2. 1. 제한능력자의 취소권

취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다(민법 140조, 법률행위의 취소권자).[6]

민법 120조 이하에 규정된 "취소"는 제한능력자나 하자 있는 의사 표시를 한 자의 거래 안전을 보호하기 위한 제도이다.[9] 취소권 행사 전까지는 유효하지만, 취소권이 행사되면 행위 시점으로 소급하여 무효와 마찬가지로 취급된다.

민법은 취소권자를 다음과 같이 제한하고 있다.

취소권자
항목제한 능력자의 의사 표시의 경우흠결 있는 의사 표시의 경우
1. 본인제한 능력자 본인 (다른 제한 능력자의 법정 대리인으로서 한 행위에 있어서는, 해당 다른 제한 능력자를 포함한다.)흠결 있는 의사 표시를 한 자 (착오, 사기, 강박을 받고 의사 표시를 한 자) 본인
2. 대리인제한 능력자의 법정 대리인·임의 대리인·826조의 특별 대리인흠결 있는 의사 표시를 한 자의 법정 대리인·임의 대리인·826조의 특별 대리인
3. 승계인제한 능력자의 포괄 승계인·특정 승계인흠결 있는 의사 표시를 한 자의 포괄 승계인·특정 승계인
4. 동의권자보좌인이나 가정 법원에 의한 동의권 부여 심판을 받은 보조인×


  • 제한 능력자 본인: 제한 능력자의 취소에 있어서는 제한 능력자 본인도 취소권자이며, 제한 능력자 본인이 단독으로 취소하는 경우에도 취소는 완전히 효력을 발생한다.[9]
  • 동의권자: 제한 능력자 취소의 경우에는 '''동의권자'''도 취소권자가 된다. 동의권자는 보좌인이나 가정 법원에 의한 동의권 부여 심판을 받은 보조인 등이다.


위에 열거되지 않은 자 (보증인 등)는 취소권자가 아니다.

;미성년자의 경우

: 법정대리인의 동의를 얻지 않고 한 법률행위는 취소할 수 있다(민법 제5조 2항).

: 예외적으로, 단순히 권리를 얻거나 의무를 면하는 행위는 취소할 수 없다(동조 1항 단서).

: 법정대리인이 목적을 정하여 처분을 허락한 재산, 또는 법정대리인이 목적을 정하지 않고 처분을 허락한 재산(용돈 등)의 처분은 취소할 수 없다(동조 3항).

: 한 종류 또는 여러 종류의 영업을 허락받은 미성년자의, 그 영업에 관한 행위는 취소할 수 없다(민법 제6조 1항).

;피성년후견인의 경우

: 원칙적으로, 법률행위 전반을 취소할 수 있다(민법 제9조).

: 다만, 일용품의 구입 등, 일상생활에 관한 행위는 취소할 수 없다(동조 단서).

;피보좌인의 경우

: 보좌인의 동의 또는 가정법원의 허가를 얻지 않고 한, 차용 등의 일정한 중요한 행위(민법 제13조 1항 각 호에 열거된 것)는 취소할 수 있다(13조 4항).

: 다만, 일용품의 구입 등, 일상생활에 관한 행위는 취소할 수 없다(동조 1항 단서).

;동의권 부여의 심판을 받은 피보조인의 경우

: 가정법원의 심판에 의해 보조인의 동의를 필요로 하는 행위를, 보조인의 동의 또는 가정법원의 허가를 얻지 않고 한 때에는 취소할 수 있다(민법 제17조 4항).

: 다만, 일용품의 구입 등, 일상생활에 관한 행위는 취소할 수 없다(민법 제13조 1항 단서).

제한능력자가 상대방에게 행위능력자임을 믿게 하기 위해 사술을 사용한 때에는 그 행위를 취소할 수 없다(민법 제21조).

;착오

: 2017년 민법 개정으로 인해 착오의 효과가 무효에서 취소로 변경되었다[12] (2020년 4월 시행).

;사기에 의한 의사표시

: 사기(고의로, 위법한 사기 행위를 하여 본인을 착오에 빠뜨리는 것)에 의해 한 의사표시는 취소할 수 있다(제96조 1항).

: 상대방에 대한 의사표시에 대해 제3자가 사기를 행한 경우에는, 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(제96조 2항).

: 사기에 의한 의사표시의 취소는 선의이며 과실이 없는 제3자에게 대항할 수 없다(제96조 3항).

;강박에 의한 의사표시의 경우

: 강박(고의로, 위법한 강박 행위를 하여 본인을 외포하게 하는 것)에 의해 한 의사표시는 취소할 수 있다(제96조 1항).

2. 2. 하자 있는 의사표시자의 취소권

민법 제140조에 따르면, 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.[9]

취소는 제한 능력자나 흠결 있는 의사 표시를 한 사람을 보호하기 위한 제도이므로, 기본적으로 표의자 이외의 자가 취소를 주장하는 것은 제도의 취지에 맞지 않는다. 따라서 민법은 "취소권자"라는 개념을 정하고, "취소"를 주장할 수 있는 자를 다음과 같이 제한하고 있다.

취소권자
항목제한 능력자의 의사 표시의 경우흠결 있는 의사 표시의 경우
1. 본인제한 능력자 본인 (다른 제한 능력자의 법정 대리인으로서 한 행위에 있어서는, 해당 다른 제한 능력자를 포함한다.)흠결 있는 의사 표시를 한 자 (착오, 사기, 강박을 받고 의사 표시를 한 자) 본인
2. 대리인제한 능력자의 법정 대리인·임의 대리인·민법 제826조의 특별 대리인흠결 있는 의사 표시를 한 자의 법정 대리인·임의 대리인·민법 제826조의 특별 대리인
3. 승계인제한 능력자의 포괄 승계인·특정 승계인흠결 있는 의사 표시를 한 자의 포괄 승계인·특정 승계인
4. 동의권자보좌인이나 가정 법원에 의한 동의권 부여 심판을 받은 보조인해당 없음


  • 제한 능력자 본인: 제한 능력자의 취소에 있어서는 제한 능력자 본인도 취소권자이며, 제한 능력자 본인이 단독으로 취소하는 경우에도 취소는 완전히 효력을 발생한다.[9] 2017년 민법 개정으로 "다른 제한 능력자의 법정 대리인으로서 한 행위에 있어서는, 해당 다른 제한 능력자를 포함한다."라는 괄호 문구가 추가되었다.
  • 동의권자: 제한 능력자의 취소의 경우에는 동의권자도 취소권자가 된다. 동의권자란, 보좌인이나 가정 법원에 의한 동의권 부여 심판을 받은 보조인 등, 제한 능력자의 보호 감독자 중에서도 당연히 대리권을 가지지 않는 자를 말한다.


위에 열거되지 않은 자 (보증인이나 담보 부동산의 제3 취득자 등)는 취소권자가 아니다. 예를 들어, 보증인은 피보증 채무(주채무)를 취소할 수 있다면, 부종성에 의해 자신의 채무도 소멸시킬 수 있지만, 취소권자가 아니기 때문에 보증인으로서의 지위에 근거하여 취소권을 행사할 수 없다.

  • 미성년자의 경우:
  • 법정대리인의 동의를 얻지 않고 한 법률행위는 취소할 수 있다(민법 제5조 2항).
  • 예외적으로, 단순히 권리를 얻거나 의무를 면하는 행위는 취소할 수 없다(동조 1항 단서).
  • 법정대리인이 목적을 정하여 처분을 허락한 재산, 또는 법정대리인이 목적을 정하지 않고 처분을 허락한 재산(용돈 등)의 처분은 취소할 수 없다(동조 3항).
  • 한 종류 또는 여러 종류의 영업을 허락받은 미성년자의, 그 영업에 관한 행위는 취소할 수 없다(민법 제6조 1항).
  • 피성년후견인의 경우:
  • 원칙적으로, 법률행위 전반을 취소할 수 있다(민법 제9조).
  • 다만, 일용품의 구입 등, 일상생활에 관한 행위는 취소할 수 없다(동조 단서).
  • 피보좌인의 경우:
  • 보좌인의 동의 또는 가정법원의 허가를 얻지 않고 한, 차용 등의 일정한 중요한 행위(민법 제13조 1항 각 호에 열거된 것)는 취소할 수 있다(제13조 4항).
  • 다만, 일용품의 구입 등, 일상생활에 관한 행위는 취소할 수 없다(동조 1항 단서).
  • 동의권 부여의 심판을 받은 피보조인의 경우:
  • 가정법원의 심판에 의해 보조인의 동의를 필요로 하는 행위를, 보조인의 동의 또는 가정법원의 허가를 얻지 않고 한 때에는 취소할 수 있다(민법 제17조 4항).
  • 다만, 일용품의 구입 등, 일상생활에 관한 행위는 취소할 수 없다(민법 제13조 1항 단서).


위의 내용은 제한능력자의 신분행위에는 적용되지 않는다. 또한, 제한능력자가 상대방에게 행위능력자임을 믿게 하기 위해 사술을 사용한 때에는 그 행위를 취소할 수 없다(민법 제21조).

  • 착오: 2017년 민법 개정으로 인해 착오의 효과가 무효에서 취소로 변경되었다[12] (2020년 4월 시행).
  • 사기에 의한 의사표시:
  • 사기(고의로, 위법한 사기 행위를 하여 본인을 착오에 빠뜨리는 것)에 의해 한 의사표시는 취소할 수 있다(민법 제96조 1항).
  • 상대방에 대한 의사표시에 대해 제3자가 사기를 행한 경우에는, 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(민법 제96조 2항).
  • 사기에 의한 의사표시의 취소는 선의이며 과실이 없는 제3자에게 대항할 수 없다(민법 제96조 3항).
  • 강박에 의한 의사표시의 경우:
  • 강박(고의로, 위법한 강박 행위를 하여 본인을 외포하게 하는 것)에 의해 한 의사표시는 취소할 수 있다(민법 제96조 1항).
  • 또한, 강박에 의한 외포의 정도가 표의자의 의사 자유를 완전히 상실시킬 정도였을 경우에는, 의사무능력에 의해 당연무효이므로 취소의 대상이 아니다(최고재판소 쇼와 33년 7월 1일 판결의 방론).

3. 취소권의 행사

판례에 따르면 "채권자취소권도 채권자가 채무자를 대위하여 행사하는 것이 가능하다."[29] 일반적으로 한 당사자는 해당 거래를 무효로 할 것인지, 아니면 확정할 것인지 선택할 권리를 가진다.

취소권은 상실될 수 있는데, 영미법에서 취소에 대한 "방해"는 일반적으로 다음 4가지가 있다.

# 지연 [1]

# 확정 (또는 비준) [2]

# ''원상회복'' 불가능 [3]

# 제3자 권리 [4]

법률은 국가마다 다르지만, 거래가 무효인지 무효화 가능한지에 관한 대부분의 분쟁은 상품에 대한 소유권을 이전할 수 있는지에 달려 있다. 많은 관할 구역에서 거래가 유효하지만 무효화 가능한 경우에도 상품의 소유권은 해당 거래에 따라 이전되며, 수령인은 정당한 소유권으로 이를 판매할 수 있다. 거래가 무효인 경우 소유권이 이전되지 않으며, 원래 판매자는 상품을 반환받을 수 있다.[5]

민법에는 120조 이하의 규정 외에도 계약법이나 친족 상속법 분야에서 아래와 같은 취소 제도가 마련되어 있다. 전자를 일반적 취소라고 부르는 데 반해, 후자는 특수적 취소라고 한다.[10] 제도 취지가 다르므로 120조~126조는 적용되지 않고 각 조항이 정하는 바에 따른다.


  • 사해 행위 취소권 (424조)
  • 서면에 의하지 않은 증여의 취소 (550조)
  • 혼인의 취소 (743조)
  • 부부 간 계약의 취소 (754조)
  • 입양의 취소 (803조)


취소권자는 다음과 같다.

취소권자
항목제한 능력자의 의사 표시의 경우흠결 있는 의사 표시의 경우
1. 본인제한 능력자 본인 (다른 제한 능력자의 법정 대리인으로서 한 행위에 있어서는, 해당 다른 제한 능력자를 포함한다.)흠결 있는 의사 표시를 한 자 (착오, 사기, 강박을 받고 의사 표시를 한 자) 본인
2. 대리인제한 능력자의 법정 대리인·임의 대리인·826조의 특별 대리인흠결 있는 의사 표시를 한 자의 법정 대리인·임의 대리인·826조의 특별 대리인
3. 승계인제한 능력자의 포괄 승계인·특정 승계인흠결 있는 의사 표시를 한 자의 포괄 승계인·특정 승계인
4. 동의권자보좌인이나 가정 법원에 의한 동의권 부여 심판을 받은 보조인×


  • 제한 능력자 본인: 제한 능력자의 취소에 있어서는 제한 능력자 본인도 취소권자로 되어 있으며 (120조 1항), 제한 능력자 본인이 단독으로 취소하는 경우에도 취소는 완전히 효력을 발생한다.[9] 2017년 민법 개정으로 "다른 제한 능력자의 법정 대리인으로서 한 행위에 있어서는, 해당 다른 제한 능력자를 포함한다."라는 괄호 문구가 추가되었다.
  • 동의권자: 제한 능력자의 취소의 경우에는 동의권자도 취소권자가 된다. 동의권자란, 보좌인이나 가정 법원에 의한 동의권 부여 심판을 받은 보조인 등, 제한 능력자의 보호 감독자 중에서도 당연히 대리권을 가지지 않는 자를 말한다.


위에 열거되지 않은 자 (보증인이나 담보 부동산의 제3 취득자 등)는 취소권자가 아니다.

;미성년자의 경우

: 법정대리인의 동의를 얻지 않고 한 법률행위는 취소할 수 있다(민법 제5조 2항). 예외적으로, 단순히 권리를 얻거나 의무를 면하는 행위는 취소할 수 없다(동조 1항 단서). 법정대리인이 목적을 정하여 처분을 허락한 재산, 또는 법정대리인이 목적을 정하지 않고 처분을 허락한 재산(용돈 등)의 처분은 취소할 수 없다(동조 3항). 한 종류 또는 여러 종류의 영업을 허락받은 미성년자의, 그 영업에 관한 행위는 취소할 수 없다(민법 제6조 1항).

;피성년후견인의 경우

: 원칙적으로, 법률행위 전반을 취소할 수 있다(민법 제9조). 다만, 일용품의 구입 등, 일상생활에 관한 행위는 취소할 수 없다(동조 단서).

;피보좌인의 경우

: 보좌인의 동의 또는 가정법원의 허가를 얻지 않고 한, 차용 등의 일정한 중요한 행위(민법 제13조 1항 각 호에 열거된 것)는 취소할 수 있다(13조 4항). 다만, 일용품의 구입 등, 일상생활에 관한 행위는 취소할 수 없다(동조 1항 단서).

;동의권 부여의 심판을 받은 피보조인의 경우

: 가정법원의 심판에 의해 보조인의 동의를 필요로 하는 행위를, 보조인의 동의 또는 가정법원의 허가를 얻지 않고 한 때에는 취소할 수 있다(민법 제17조 4항). 다만, 일용품의 구입 등, 일상생활에 관한 행위는 취소할 수 없다(민법 제13조 1항 단서).

이상은 제한능력자의 신분행위에는 적용되지 않는다. 또한, 제한능력자가 상대방에게 행위능력자임을 믿게 하기 위해 사술을 사용한 때에는 그 행위를 취소할 수 없다(민법 제21조).

; 착오

: 2017년 민법 개정으로 인해 착오의 효과가 무효에서 취소로 변경되었다[12] (2020년 4월 시행).

; 사기에 의한 의사표시

: 사기(고의로, 위법한 사기 행위를 하여 본인을 착오에 빠뜨리는 것)에 의해 한 의사표시는 취소할 수 있다(제96조 1항). 상대방에 대한 의사표시에 대해 제3자가 사기를 행한 경우에는, 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(제96조 2항). 사기에 의한 의사표시의 취소는 선의이며 과실이 없는 제3자에게 대항할 수 없다(제96조 3항).

; 강박에 의한 의사표시의 경우

: 강박(고의로, 위법한 강박 행위를 하여 본인을 외포하게 하는 것)에 의해 한 의사표시는 취소할 수 있다(제96조 1항). 강박에 의한 외포의 정도가 표의자의 의사 자유를 완전히 상실시킬 정도였을 경우에는, 의사무능력에 의해 당연무효이므로 취소의 대상이 아니다.

취소할 수 있는 행위라도 취소권자가 '''추인'''(追認)하면 행위는 유효하게 확정되어 이후 취소할 수 없다(민법 제122조). 추인은 취소권의 포기에 다름없다(통설).[22]

구 제122조에서는 "추인에 의해 제3자의 권리를 해할 수 없다"라고 규정되어 있었지만, 법 해석에 따르면 추인이 이루어졌다고 하더라도 제3자와의 거래가 당연히 무효가 되는 것은 아니므로 공시의 원칙에 따라 우열 관계는 등기의 유무 또는 선후와 같은 대항 문제로 결정해야 하며, 이 단서는 무의미하다고 여겨졌다.[18][23][24][25][26] 그 때문에 2017년 민법 개정으로 해당 단서는 삭제되었다.

취소할 수 있는 행위의 추인은, 취소의 원인이 되었던 상황이 소멸하고, 또한 취소권을 가지고 있음을 안 후에 해야만 그 효력을 발생한다(민법 제124조 1항). 예를 들어, 제한 능력자는 행위 능력자가 된 후, 사기의 경우에는 사기를 알게 된 후, 강박의 경우에는 강박 행위가 끝난 후에야 한다. 다만, 다음에 열거하는 경우에는, 전항의 추인은, 취소의 원인이 되었던 상황이 소멸한 후에 할 필요는 없다(민법 제124조 2항).

# 법정 대리인 또는 제한 능력자의 보좌인 또는 보조인이 추인을 할 때.

# 제한 능력자(성년 피후견인을 제외한다.)가 법정 대리인, 보좌인 또는 보조인의 동의를 얻어 추인을 할 때.

제124조는 2017년 민법 개정으로 정리되었다(2020년 4월 시행 예정).

추인은 취소권자(추인권자)가 행위의 상대방에 대한 의사 표시에 의해 행한다(민법 제123조).

'''무권 대리 행위의 추인'''(민법 제113조)에 관해서는 무권 대리의 항 참조.

취소할 수 있는 시기에 추인권자가 행한 다음 행위에 대해서는 '''법정 추인 사유'''로서 추인한 것으로 간주된다(제125조 본문). 모두 묵시적 추인으로 볼 수 있는 행위이며, 분쟁을 피하기 위해 일률적으로 추인의 효과를 의제한 것으로 해석된다.[27] 단, 이의를 유보한 경우에는 법정 추인의 효과가 발생하지 않는다(제125조 단서).

  • 전부 또는 일부의 이행 (동조 1호)
  • 이행의 청구 (동조 2호)
  • 경개 (동조 3호)
  • 담보의 제공 (동조 4호)
  • 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부 또는 일부의 양도 (동조 5호)
  • 강제집행 (동조 6호)


제한능력자의 상대방은 취소되거나 추인됨에 따라 불안정한 지위에 놓이게 되므로, 민법은 제한능력자의 상대방에게 최고권을 인정하고 있다. 제한능력자로서 취소할 수 있는 행위를 한 후에 행위능력자가 된 자, 또는 제한능력자의 대리인 등에게 최고를 한 경우, 그 자가 1개월 이상의 기간 내에 확답을 발하지 않으면 그 행위는 추인한 것으로 간주된다(제20조1항・2항). 또한, 특별한 방식을 요하는 행위에 대해 최고를 한 경우, 또는 피보좌인 또는 피보조인에게 최고를 한 경우에는, 그 자가 1개월 이상의 기간 내에 확답을 발하지 않으면 그 행위는 취소한 것으로 간주된다(제20조3항・4항). 단, 사기·강박에 의한 의사표시의 경우에는 상대방에게 최고권이 없다.[27]

3. 1. 취소의 상대방

취소의 대상이 되는 것은 민법에서 취소할 수 있다고 규정된 법률 행위에 한정되며, 사실 행위(방임 행위)나 불법 행위는 취소할 수 없다. 민법 규정에는 법률 행위의 취소에 관해 규정한 것도 많지만, 각 취소 제도가 의도하는 보호 대상에 따라 취소할 수 있는 행위의 범위나 취소권자의 범위 등의 요건이 다르다.

민법 120조 이하에 규정된 "취소"는 제한 능력자나 하자 있는 의사 표시를 한 자의 거래 안전을 보호하기 위한 제도이다.[9] "취소할 수 있는 행위(취소해야 할 행위라고도 한다)"는 취소권 행사 전까지는 유효하지만, 취소권이 행사되면 행위 시점으로 소급하여 무효와 마찬가지로 취급된다. 취소할 수 있는 행위의 상대방은 언제 취소될지 모르는 매우 불안정한 상태에 놓이게 되므로, 민법은 이러한 상태를 벗어나는 수단으로 동의, 추인, 법정 추인, 단기 소멸 시효 등의 규정을 마련하여 상대방 보호를 도모하고 있다.

취소는 상대방이 있는 단독 행위이다. 따라서 취소권의 행사는 취소권자로부터 상대방에 대한 일방적인 의사 표시에 의해 이루어진다 ( 제123조 ). 다만, 추인할 수 있는 때로부터 5년 동안 행사하지 않거나, 행위가 있은 때로부터 20년이 경과하면 취소권은 시효에 의해 소멸한다 ( 제126조 ).

또한, 취소권자는 여러 명인 경우가 많지만, 이 경우에도 해제의 경우와는 달리 ( 제544조 1항, 해제권의 불가분성 ), 그 의사 표시는 취소권자 전원으로부터, 상대방 전원에 대하여 이루어질 필요는 없다. 또한, 취소할 수 있는 행위로 상대방이 취득한 권리가 제3자에게 이전된 경우에도, 취소할 수 있는 법률 행위를 한 최초의 상대방에게 취소의 의사 표시를 하고, 그 후 현재의 권리자에게 그 효과를 주장해야 한다.

한편, 법률 행위가 가분성이 있다면 일부 취소가 가능한 경우도 있다 ( 대판 1923.6.7 민집 2권 383쪽 )[13]。

3. 2. 취소권 행사의 불가분성

취소권은 여러 명인 경우가 많지만, 해제의 경우와는 달리(민법 제544조 1항, 해제권의 불가분성) 그 의사 표시는 취소권자 전원으로부터, 상대방 전원에 대하여 이루어질 필요는 없다. 또한, 취소할 수 있는 행위로 상대방이 취득한 권리가 제3자에게 이전된 경우에도, 취소할 수 있는 법률 행위를 한 최초의 상대방에게 취소의 의사 표시를 하고, 그 후 현재의 권리자에게 그 효과를 주장해야 한다.[13]

3. 3. 일부 취소

법률 행위의 일부가 취소 요건을 충족하는 경우, 해당 부분만을 분리하여 취소할 수 있다. 이는 법률 행위의 가분성(可分性)에 기반한 것으로, 1923년 6월 7일 대법원 판례(민집 2권 383쪽)를 통해 인정되었다.[13]

4. 취소의 효과

취소된 행위는 처음부터 무효가 된다.(소급효, 121조) 즉, 취소는 행위 시점으로 소급하여 효력을 발생시킨다. 그러나, 계속적 계약 및 신분 행위에 관해서는 소급효가 부정된다.

무효로 할 수 있는 계약을 무효화하는 당사자의 권리 행사는 일반적으로 계약을 ''무효화''(미국과 캐나다)하거나 계약을 ''회피''(영국, 호주 및 기타 영미법 국가)하는 것으로 언급된다.

''블랙 법률 사전(Black's Law Dictionary)''(미국 법률 관련)은 무효로 할 수 있음을 다음과 같이 정의한다.

>'''무효로 할 수 있음.''' 무효로 되거나 무효로 선언될 수 있는 것; 절대적으로 무효가 아니거나 그 자체로 무효가 아님. 그것은 비준될 수 있는 무효의 행위가 아닌, 회피될 수 있는 유효한 행위를 의미한다. ''United States v Price'', D.C. Iowa, 514 F.Supp. 477,480

일반적으로 한 당사자는 해당 거래를 무효로 할 것인지, 아니면 확정할 것인지 선택할 권리를 갖는다. 무효화 가능한 거래를 회피하는 것은 이를 취소하거나 취소권을 행사하는 것과 같으며, 따라서 이에 관한 일반 법률의 적용을 받는다.

취소권은 상실될 수 있다. 영미법에서 취소에 대한 "방해"라고 일반적으로 4가지가 있으며, 그 중 하나라도 있으면 해당 합의는 더 이상 무효화 가능한 것으로 간주되지 않는다.

# 지연 [1]

# 확정 (또는 비준) [2]

# ''원상회복'' 불가능 [3]

# 제3자 권리 [4]

법률은 국가마다 다르지만, 거래가 무효인지 무효화 가능한지에 관한 대부분의 분쟁은 상품에 대한 소유권을 이전할 수 있는지에 달려있다. 많은 관할 구역에서 거래가 유효하지만 무효화 가능한 경우에도 상품의 소유권은 해당 거래에 따라 이전되며, 수령인은 정당한 소유권으로 이를 판매할 수 있다. 거래가 무효인 경우 소유권이 이전되지 않으며, 원래 판매자는 상품을 반환받을 수 있다.[5]

4. 1. 부당이득반환

취소의 효과는 그 행위가 처음부터 무효인 것으로 취급된다. 예컨대 미성년자가 단독으로 그 소유물을 판 후에 이 매매행위를 취소했다고 하면, 아직 물품을 인도하지 않은 때에는 이것을 건넬 필요가 없으며, 이미 물품을 인도한 후라면 그 반환을 청구할 수 있다. 물론 대금을 청구할 수는 없고, 수령한 후라면 이것을 반환해야 한다. 그러나 이 반환을 엄하게 다루어 이미 낭비한 후에도 반환을 하도록 한다면 제한능력자의 보호에 충분하지 않으므로, 민법은 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 책임이 있다고 하였다.(제141조 단서)

제한능력자는 취소된 행위에 의하여 받은 이익이 현존하는 한도 내에서 반환할 책임이 있다.(제141조 단서) 그러므로 그 이익이 다른 형태로 남아 있으면 반환하여야 하지만, 이미 소비했거나 낭비하였더라도 그 이익이 현존하지 않는 것이면 반환할 의무가 없다.[30] 다만, 제한능력자가 취득한 이익은 현존하는 것으로 추정하여야 하므로, 제한능력자가 현존이익이 없음을 적극적으로 증명해야 한다고 보는 것이 대한민국의 다수의 견해이다.[31]

대법원 판례에 따르면 "미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우, 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다."[32]

취소의 소급효에 의해, 취소된 행위는 처음부터 무효였던 것으로 간주된다(121조). 아직 이행되지 않은 채무는 처음부터 발생하지 않았던 것이 되고, 이미 이행된 채무에 대해서는 부당이득의 반환 의무가 발생한다.

해당 반환 의무의 범위는 2017년 개정(2020년 4월 시행 예정)으로 신설된 121조의 2에서 정해지게 되었다[16](취소에 의해 처음부터 무효가 된 경우를 포함하여, 무효·취소의 반환 의무에 대해서는 121조의 2의 규정에 따른다[17]).

  • 무효인 행위에 근거한 채무의 이행으로서 급부를 받은 자는, 상대방을 원상 회복시킬 의무를 진다(제1항).
  • 전항의 규정에도 불구하고, 무효인 무상 행위에 근거한 채무의 이행으로서 급부를 받은 자는, 급부를 받은 당시 그 행위가 무효임을(급부를 받은 후에 전조의 규정에 의해 처음부터 무효였던 것으로 간주된 행위에 있어서는, 급부를 받은 당시 그 행위가 취소할 수 있는 것임을) 알지 못했을 때는, 그 행위에 의해 현존하는 이익을 받고 있는 한도 내에서, 반환의 의무를 진다(제2항).
  • 제1항의 규정에도 불구하고, 행위 당시에 의사 능력이 없었던 자는, 그 행위에 의해 현존하는 이익을 받고 있는 한도 내에서, 반환의 의무를 진다. 행위 당시에 제한 능력자였던 자에 대해서도, 마찬가지로 한다(제3항).
  • : 제한 능력자임을 이유로 하는 취소의 경우에는 더욱 두터운 보호를 부여하고, 해당 제도의 실효성을 높이기 위해, 선악을 불문하고, 반환 의무가 미치는 범위를 703조에 규정된 범위, 즉 현존 이익으로만 한정하고 있다(121조의 2 제3항, 구 121조 단서). 판례에 따르면 타인에 대한 채무의 변제나 생활비로 충당했을 때는 현존 이익이 존재하지만(대판 소7·10·26 민집11권1920면), 도박 등으로 낭비되어 버린 경우에는 현존 이익이 존재하지 않는다고 한다(최판 소50·6·27 금판485호20면). 또한, 사기나 강박에 의한 의사 표시의 경우에는, 이러한 규정은 마련되어 있지 않다[18]. 제한 능력자가 취소하는 경우에도 사기·강박을 이유로 하는 경우에는 121조 단서의 적용은 없다(통설)[19].


통설에 따르면 물권적 청구권과 부당이득 반환 청구권은 경합하여 인정된다고 하지만, 급부 이득의 부당이득 반환 청구권이 인정된다는 설 등 견해가 갈려 대립이 있다[20]. 당사자 간의 반환 의무는 원칙적으로 동시 이행의 관계에 서지만, 사기자에게는 동시 이행의 항변은 인정되지 않는다고 한다[21].

4. 2. 계속적 계약의 취소

해석상 법률 관계의 복잡화를 피하기 위해 계속적 계약에 대해서는 소급효를 부정해야 한다고 여겨진다(통설).[14] 민법 제620조, 제630조, 제652조, 제684조를 참조.[14] 신분 행위에 대해서도 소급효는 없다.[15]

5. 취소권의 소멸

취소권은 추인(追認)할 수 있는 날로부터 3년 내에 시효에 의해 소멸하고, 법률행위를 한 날로부터 10년이 되면 소멸한다(제146조).

다음의 경우에는 법률 행위는 확정적으로 유효하게 되어 취소권은 소멸한다.

# 취소권자가 추인권을 행사한 경우 (법정 추인을 포함하지만, 추인하는 취소권자는 124조의 규정에 따라 현재 추인할 수 있는 상태여야 한다. 추인이 효력을 발생하지 않는 경우에는 취소권은 소멸하지 않는다.)

# 취소권자가 추인을 할 수 있는 때로부터 5년간 취소권을 행사하지 않을 때 (126조 전단).

# 해당 행위의 때로부터 20년이 경과했을 때 (126조 후단).

126조의 취소권 기간 제한에 대해서는 여러 가지 설이 있다.


  • 모두 소멸시효 기간이라고 하는 설
  • 모두 제척기간이라고 하는 설
  • 5년의 기간 제한은 소멸시효, 20년의 기간 제한은 제척기간이라고 하는 설


126조 전단은 법률 관계를 조기에 안정시키려는 취지라고 해석된다. 이로부터 취소권의 발생 원인이 동일한 경우에는, 복수의 취소권자 중 한 명에 대해 취소, 추인, 126조의 기간 제한 등에 의해 취소권이 소멸하면, 모든 자의 취소권이 소멸하는 것으로 해석된다.[27][28]

또한, 판결의 기판력의 효과로서 취소권이 부정되는 경우가 있다. (최판 소55·10·23 민집34권5호747쪽).

참조

[1] 법률 Leaf v International Galleries 1950
[2] 법률 Long v Lloyd 1958
[3] 법률 Vigers v Pike 1842
[4] 법률 Phillips v Brooks 1919
[5] 법률 Cundy v Lindsay 1878
[6] 서적 民法概論 I 序論・総則 改訂版 良書普及会
[7] 서적 民法総則 日本評論社
[8] 서적 民法概論 I 序論・総則 改訂版 良書普及会
[9] 서적 新訂 民法総則 岩波書店
[10] 서적 民法概論1 民法総則 第4版 有斐閣
[11] 서적 民法概論1 民法総則 第4版 有斐閣
[12] 서적 民法総則 日本評論社
[13] 서적 民法概論1 民法総則 第4版 有斐閣
[14] 서적 民法Ⅰ 第4版 総則・物権総論 東京大学出版会
[15] 서적 民法概論1 民法総則 第4版 有斐閣
[16] 웹사이트 （消費者契約法）第6条の2（取消権を行使した消費者の返還義務） https://www.caa.go.j[...] 消費者庁 2020-03-11
[17] 웹사이트 解除と不当利得による双務契約の清算 -最近のドイツの議論の紹介 - http://law.meijo-u.a[...] 名城大学法学部 2020-03-11
[18] 서적 民法Ⅰ 第4版 総則・物権総論 東京大学出版会
[19] 서적 民法概論1 民法総則 第4版 有斐閣
[20] 서적 民法概論1 民法総則 第4版 有斐閣
[21] 서적 民法概論1 民法総則 第4版 有斐閣
[22] 서적 民法概論1 民法総則 第4版 有斐閣
[23] 서적 基本民法Ⅰ 総則・物権総論 第3版 有斐閣
[24] 서적 民法概論1 民法総則 第4版 有斐閣
[25] 서적 民法総則 有斐閣
[26] 서적 民法総則 第8版 弘文堂
[27] 서적 民法Ⅰ 第4版 総則・物権総論 東京大学出版会
[28] 서적 民法総則 第6版 弘文堂
[29] 판결문 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다73049 판결 2001-12-27
[30] 서적 민법학 강의 신조사
[31] 서적 민법학 강의 신조사
[32] 판결문 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다60297,60303,60310,60327 판결 2005-04-15


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