비교 법학

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1. 개요

비교법학은 여러 국가의 법률 체계를 연구하고 비교하는 학문 분야이다. 이 학문은 1667년 고트프리트 빌헬름 라이프니츠의 저술에서 기원하며, 몽테스키외와 헨리 제임스 서머 메인 등의 학자들을 거쳐 발전했다. 비교법학은 법률 시스템의 분류, 법의 일반 원리 탐구, 법적 이식 연구 등에 기여하며, 법철학, 국제법, 법사회학, 법경제학 등 다양한 분야와 연관된다. 르네 다비드, 아르민존, 놀데, 볼프, 츠바이크르트와 쾨츠, H. 패트릭 글렌 등 여러 학자들이 법 체계를 분류하는 다양한 기준을 제시했다. 한국에서는 실용적, 정책적 접근과 이론적 접근의 두 가지 경향으로 연구가 이루어지고 있으며, 중앙대학교 일본 비교법 연구소 등이 관련 연구를 수행하고 있다.

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비교 법학
비교법학 개요
학문 분야	법학
연구 대상	법제 및 법문화
주요 목표	자국 법제 개선 외국 법제 이해 국제적 법률 문제 해결 법의 일반 이론 구축
주요 분야
법체계 비교	대륙법 vs 영미법
법제도 비교	계약법, 헌법, 형법 등
법문화 비교	법률가의 사고방식, 법률 교육, 법 적용 방식 등
연구 방법
기능적 비교	유사한 사회적 기능을 수행하는 법제도 비교
역사적 비교	법제도의 역사적 발전 과정 비교
문화적 비교	법제도와 관련된 문화적 가치 비교
활용 분야
법률 제정	외국 법제 참고
국제 거래	준거법 결정 및 해석
국제 분쟁 해결	각국 법제 이해
학문 연구	법의 일반 이론 발전

2. 역사

비교 법학은 각기 다른 법 체계들의 유사점과 차이점을 연구하여 법 체계를 분류하는 학문 분야이다. 법 계통 간의 주요 차이점은 주로 법의 원천, 법원 판례의 역할, 그리고 각 법 체계의 기원 및 발달 과정에서 나타난다.

현대 비교 법학의 논의는 17세기 고트프리트 빌헬름 라이프니츠가 법 체계를 분류하려는 시도에서 시작되었다고 볼 수 있다.^[1]^[2] 이후 18세기 몽테스키외는 그의 저서 ''법의 정신''^[3] 등을 통해 법과 사회 환경 간의 관계를 분석하며 비교 법학적 접근의 중요성을 강조했다.

19세기에는 영국의 법학자 헨리 제임스 서머 메인 경이 비교 법학을 역사적 맥락에서 체계화하며 현대 비교 법학 및 법 인류학의 기초를 다졌다.^[4] 그의 연구는 서양과 비서양 법 전통을 비교 분석했으며, 1869년 옥스퍼드 대학교에 최초의 비교 법학 강좌가 개설되는 계기가 되었다.^[5] 20세기에는 독일의 박해를 피해 미국으로 이주한 루돌프 슐레징거와 같은 학자들을 통해 비교 법학이 코넬 로스쿨을 중심으로 미국 등 다른 지역으로 확산되었다.

2. 1. 초기: 라이프니츠와 몽테스키외

현대 비교 법학의 기원은 1667년 고트프리트 빌헬름 라이프니츠(Gottfried Wilhelm Leibniz)가 라틴어로 저술한 Nova Methodus Discendae Docendaeque Iurisprudentiae|^la (법학 연구 및 교육의 새로운 방법)에서 찾을 수 있다.^[1] 이 책의 제7장(모든 국가, 토지 및 시대를 위한 프로젝트로서의 법률 제시)에서는 법 체계를 여러 가족으로 분류하는 아이디어를 처음으로 소개했다. 몇 년 후, 라이프니츠는 언어 계통 분류의 아이디어를 제시하기도 했다.^[2]

몽테스키외는 비교 법학의 중요한 초기 창시자 중 한 명으로 평가받는다. 그의 비교적 접근 방식은 그의 대표작인 ''법의 정신''(1748)에서 잘 드러난다.^[3] 몽테스키외는 제1권 제3장에서 각 국가의 정치 및 민법은 해당 국민에게 적합해야 하므로, 한 국가의 법이 다른 국가에 그대로 적용되기는 어렵다고 주장했다. 그는 법이 각 정부의 성격과 원리, 기후, 토양의 질, 국가의 상황과 규모, 주민들의 주요 직업(농부, 사냥꾼, 목동 등), 헌법이 허용하는 자유의 정도, 주민의 종교, 성향, 부, 인구, 상업, 관습 등 다양한 요소와 관련되어야 한다고 보았다.

또한, ''법의 정신'' 제29권 제11장('두 가지 다른 법 체계를 비교하는 방법')에서는 허위 증인 처벌에 대한 프랑스와 영국의 법 제도를 논의하며, 어떤 체계가 더 합리적인지 판단하기 위해서는 각 체계를 전체적으로 보고 비교해야 한다고 조언했다. 제29권 제13장에서는 민법이 정치 제도에 의존하기 때문에, 다른 나라의 민법을 채택하려 할 때는 먼저 두 나라가 동일한 제도와 정치법을 가지고 있는지 검토해야 한다고 강조하며 비교적 접근 방식을 보여주었다.

2. 2. 19세기: 헨리 제임스 서머 메인

영국의 법학자이자 옥스퍼드 대학교 최초의 비교법학 교수인 헨리 제임스 서머 메인 경

비교 및 인류학적 법학의 현대적 창시자는 영국의 법학자이자 법률 역사가인 헨리 제임스 서머 메인 경으로 평가받는다.^[4] 그는 1861년에 출간한 저서 ''고대법: 사회 초기 역사와의 관계 및 현대 사상과의 관계''에서 원시 사회 법률 제도의 발달 과정을 설명하고, 극동과 서양의 법적 전통을 비교 분석했다. 이 저서는 비교 법학을 역사적 맥락 속에서 조명하며 학계에 널리 읽히고 큰 영향을 미쳤다.

비교 법학에 대한 최초의 대학 강좌는 1869년 옥스퍼드 대학교에서 개설되었으며, 메인이 초대 교수로 임명되었다.^[5]

2. 3. 20세기 이후

미국에서는 독일에서의 박해를 피해 이주한 법학자 루돌프 슐레징거가 비교 법학을 도입하는 데 중요한 역할을 했다. 그는 이후 코넬 로스쿨의 비교 법학 교수가 되어 미국 전역에 이 학문 분야를 확산시키는 데 기여했다.

3. 목적

비교법학 연구에는 크게 두 가지 접근 방식이 나타난다. 하나는 다른 나라의 법과 비교하여 더 나은 제도나 입법적 개선을 추구하는 실용적, 정책적 접근이며, 다른 하나는 각 법 제도 안에 숨겨진 법의 일반적인 원리를 탐구하는 이론적인 접근이다.

이러한 연구를 통해 비교법학은 다음과 같은 주요 목적을 추구한다.^[6]

현재 시행 중인 법체계에 대한 더 깊은 이해를 얻는다.
현행 법체계를 개선하고 발전시킨다.
작은 규모 또는 큰 규모의 법체계 통일 노력에 기여한다. (예: UNIDROIT 활동 참조)

3. 1. 법률 지식 심화

비교법학은 법체계, 구성 요소 및 차이점^[6]과 구성 요소가 어떻게 결합하여 체계를 이루는지를 연구하는 학문 분야이다. 비교법학 연구에는 크게 두 가지 경향이 나타나는데, 하나는 다른 나라의 법과 비교하여 더 나은 제도나 입법적 개선을 추구하는 실용적 접근이고, 다른 하나는 각 법 제도 안에 숨겨진 법의 일반적인 원리를 탐구하는 이론적인 접근이다.

비교법학의 주요 목적은 다음과 같다. 첫째, 다른 법체계를 연구함으로써 현재 시행되고 있는 자국의 법체계에 대한 더 깊은 이해를 얻는다. 이는 단순히 법 조항 지식을 넘어 법의 실제 작동 방식과 의미를 폭넓게 파악하는 데 도움을 준다. 둘째, 현행 법체계를 개선하고 발전시키는 데 기여한다. 셋째, UNIDROIT와 같은 국제 기구의 활동처럼 여러 국가의 법체계를 통일하려는 노력에 이바지할 수 있다.

비교법학 연구는 특정 주제에 대해 두 국가의 법을 상세히 비교하는 미시적 분석과 여러 국가의 법을 넓게 살펴보는 거시적 분석으로 나뉜다. 이러한 연구는 비교 헌법, 비교 행정법, 비교 민법 (불법 행위, 계약, 재산법 및 채무법), 비교 상법 (사업 조직 및 무역), 비교 형법 등 다양한 분야로 확장되어 이루어진다. 예를 들어, 비교 민법 연구는 개인 간의 관계를 규율하는 법이 각기 다른 법체계나 국가에서 어떻게 구성되고 해석되며 활용되는지를 보여준다.

3. 2. 법률 시스템 개선

비교법학의 주요 경향 중 하나는 실용적이고 정책적인 접근이다. 이는 다른 나라의 법률 시스템과 자국의 법을 비교하고 대조함으로써 더 나은 제도를 만들거나 입법 과정에서 이점을 얻으려는 목적을 갖는다. 즉, 비교법학 연구를 통해 현재 시행 중인 법체계를 더욱 발전시키고 완성도를 높이는 데 기여할 수 있다.^[6] 이는 비교법학의 중요한 목적으로, 다양한 국가의 법률 시스템을 분석하여 자국 법체계의 장단점을 파악하고 개선 방안을 모색하는 데 활용된다.

3. 3. 법률 시스템 통일화 기여

비교법학의 목적 중 하나는 법체계의 통일에 기여하는 것이다.^[6] 이는 작은 규모의 법체계 통일부터 여러 국가에 걸친 큰 규모의 통일까지 다양한 수준에서 이루어질 수 있으며, 국제사법통일연구소(UNIDROIT)와 같은 기구의 활동이 대표적인 예시다. 비교법 연구는 서로 다른 법률 시스템 간의 이해를 높이고 조화를 이룸으로써 국제적인 법률 통일화 과정에 기여한다.

4. 다른 법학 분야와의 관계

비교법학은 그 자체로 독립적인 학문 분야로서 일반적인 법철학(법 이론), 공법 및 사법 국제법과는 구별된다. 그러나 비교법학은 이러한 다른 법학 분야들의 연구에 필수적인 정보와 분석 도구를 제공하며 밀접한 관계를 맺고 있다. 예를 들어, 다양한 법체계를 비교 분석함으로써 법의 보편적 원리나 특수성을 탐구하는 법철학에 기여하며, 국가 간 법률 적용 및 해석과 관련된 국제법(공법 및 사법 포함) 연구에도 도움을 준다. 또한, 법이 사회 속에서 실제로 어떻게 작동하는지를 탐구하는 법사회학이나 법의 경제적 효과를 분석하는 법경제학과도 상호 보완적인 관계를 가지며, 각 법률 시스템의 사회경제적 맥락을 이해하는 데 중요한 역할을 한다.

4. 1. 법철학

비교법학은 일반적인 법철학 (즉, 법 이론)과는 구분되지만, 법철학 연구에 중요한 정보를 제공하는 역할을 한다. 비교법학은 다양한 법률 시스템을 비교 분석함으로써, 법률에 적용될 수 있는 일반적인 범주와 개념을 생성하여 법 이론 발전에 기여할 수 있다.

또한 비교법학은 법적 이식에 대한 통찰력을 제공하는데, 이는 한 법 체계의 법률이나 법률 제도가 다른 체계로 옮겨가는 현상을 의미한다. 법적 이식의 개념은 세계적으로 유명한 비교법학자 중 한 명인 앨런 왓슨에 의해 처음 제시되었다. 군터 토이보너는 이 개념을 확장하여 '법적 자극'이라는 개념을 포함시켰다. 이는 외국의 법 규칙이 국내 법률 시스템에 단순히 통합되기보다는 기존의 규범이나 사회적 합의와 충돌하며 변화를 유발하는 과정을 설명한다. 이러한 충돌 과정에서 외부 규칙의 의미가 국내 상황에 맞게 재해석되고, 내부적으로 중요한 변형이 촉발되는 진화가 일어날 수 있다.^[7] 라세 슐트는 이러한 자극이 자발적으로 일어나기보다는 제도적인 동력이 필요하다고 덧붙였다.^[8]

4. 2. 국제법

비교법학은 일반적인 법철학, 공법, 사법 국제법과는 구별되지만, 이러한 법 분야에 유용한 정보를 제공하는 데 기여한다.

예를 들어, 비교법학은 국제 연합과 같은 국제 법률 기구가 여러 국가의 조약상 의무에 관한 법률을 분석하고 이해하는 데 도움을 줄 수 있다. 이는 국제 공법 영역에서 비교법학의 활용 가능성을 보여준다. 또한, 비교법학은 국가 간 법률 충돌 문제를 다루는 국제사법 분야에서도 중요한 역할을 하며, 특히 법률 해석에 대한 다양한 접근 방식을 개발하고 적용하는 데 기여할 수 있다.

4. 3. 법사회학 및 법경제학

법사회학 및 법경제학 연구에 비교법학은 매우 유용하며, 반대로 이들 학문 역시 비교법학 연구에 도움을 줄 수 있다.

다양한 법률 시스템을 비교 연구하면, 동일한 문제에 대한 서로 다른 법률 규정이 실제 사회에서 어떻게 기능하는지 파악할 수 있다. 반대로, 법사회학과 법경제학은 비교법학이 다음과 같은 질문들에 답하는 데 도움을 준다.

서로 다른 법률 시스템의 규정들은 해당 사회에서 실제로 어떻게 기능하는가?
법률 규칙들은 서로 비교 가능한가?
법률 시스템 간의 유사점과 차이점은 어떻게 설명될 수 있는가?

5. 법 체계 분류

법 체계를 분류하는 방식은 학자마다 다양하다. 주요 분류 방법으로는 르네 다비드(René David), 아르민존(Arminjon)·놀데(Nolde)·볼프(Wolff), 콘라트 츠바이크르트(Konrad Zweigert)·하인츠 쾨츠(Hein Kötz), 그리고 H. 패트릭 글렌(H. Patrick Glenn) 등의 분류가 있다. 각 학자는 서로 다른 기준과 관점에 따라 법 체계를 나누었으며, 자세한 내용은 아래에서 설명한다.

5. 1. 르네 다비드(René David)의 분류

르네 다비드(René David)^[9]는 각 법체계를 뒷받침하는 서로 다른 이념에 기초하여 법체계를 5개의 그룹 또는 계열로 분류할 것을 제안했다.^[10]

서구 법: 다음 두 하위 그룹으로 나뉜다.
대륙법 하위 그룹: 사법(私法)이 고전 후기 로마법에 기반을 둔다.
관습법 하위 그룹: 영국법에서 유래했다.
소련법
이슬람법 (샤리아)
힌두법
중국법
유대법

특히 다비드는 대륙법과 관습법을 하나의 계열(서구 법)로 통합했는데, 이는 두 법체계 사이의 차이가 이념적이라기보다는 기술적인 성격에 가깝다고 보았기 때문이다. 예를 들어, 이탈리아 법과 미국 법 사이의 차이는 소련법, 이슬람법, 힌두법 또는 중국법 사이의 차이와는 근본적으로 다른 종류라고 설명했다. 다비드에 따르면, 대륙법 법체계는 로마법의 영향을 받아 법학이 발전한 국가들을 포함하며, 관습법 국가는 판사가 만든 법(판례법)이 중요한 역할을 하는 국가를 의미한다.

그는 서구 법 계열이 다른 네 계열과 구별되는 고유한 특징으로 다음 세 가지를 꼽았다.

자유 민주주의
자본주의 경제
기독교 문화적 배경

5. 2. 아르민존, 놀데, 볼프(Arminjon, Nolde, and Wolff)의 분류

아르민존(Arminjon), 놀데(Nolde), 볼프(Wolff)^[11]는 당시 세계의 현대 법률 체계를 분류하기 위해, 지리적 요인과 같은 외부적 기준이 아니라 해당 법 체계를 그 자체로 연구해야 한다고 보았다. 그들은 법률 체계를 다음 7개의 그룹, 즉 소위 '가족(family)'으로 분류할 것을 제안했다.^[12]

프랑스법 그룹: 19세기 또는 20세기 전반기에 1804년의 나폴레옹 법전을 모델로 삼아 법을 성문화한 국가들을 포함한다. 여기에는 이탈리아, 포르투갈, 스페인, 루마니아, 미국의 루이지애나, 브라질과 같은 여러 남아메리카 국가, 캐나다의 퀘벡, 세인트루시아, 이오니아 제도, 이집트, 레바논 등이 해당된다.
독일법 그룹
스칸디나비아 법 그룹: 덴마크, 노르웨이, 스웨덴, 핀란드, 아이슬란드의 법을 포함한다.
영미법 그룹: 잉글랜드, 미국, 캐나다, 호주, 뉴질랜드 등을 포함한다.
러시아법 그룹
이슬람 법 그룹: 이슬람 세계에서 사용된다.
힌두법 그룹

5. 3. 츠바이크르트와 쾨츠(Zweigert and Kötz)의 분류

콘라트 츠바이크르트(Konrad Zweigert)와 하인츠 쾨츠(Hein Kötz)^[13]는 법률을 분류하고 법 계열을 정리하기 위한 다차원적 방법론을 제안했다. 이들은 법 계열을 결정하기 위해 역사적 배경, 특징적인 사고방식, 다양한 제도, 인정된 법원(法源), 지배적인 이념이라는 다섯 가지 기준을 고려해야 한다고 주장했다. 이 기준을 바탕으로 세계의 법률 시스템을 다음과 같은 여섯 개의 계열로 분류했다.^[14]

로마법 계열
독일법 계열
영미법 계열
북유럽법 계열
극동 법 계열 (중국 및 일본)
종교법 계열 (유대교, 이슬람교 및 힌두교 법)

츠바이크르트와 쾨츠는 비교법 개론의 두 번째 독일어판까지는 사회주의 법 계열(소련 또는 사회주의 법)을 별도의 법 계열로 언급하기도 했다.^[15]

5. 4. 글렌(H. Patrick Glenn)의 분류

H. 패트릭 글렌^[16]은 법률 시스템의 분류를 주요 법적 전통의 더 넓은 맥락에 위치하도록 제안했다:^[17]

지하 법(토착 법)
탈무드 법
이슬람 법
힌두 법
유교 법
대륙법
영미법

6. 한국 비교법학의 경향

한국의 비교 법학 연구에는 크게 두 가지 경향이 나타난다. 하나는 실용적이고 정책적인 접근 방식으로, 다른 나라의 법과 비교하고 대조하여 더 나은 법제도를 만들거나 입법 과정에서 이점을 얻으려는 목적을 가진다. 다른 하나는 이론적인 접근 방식으로, 여러 법제도 안에 공통적으로 들어 있는 법의 일반적인 원리를 밝혀내려는 연구 경향이다.

7. 연구 기관

일본 비교법 연구소

7. 1. [[중앙 대학교#부속 기관 및 시설|일본 비교법 연구소]]

중앙 대학교의 부속 기관으로, 일본의 법률 및 법 문화에 대한 전문적인 연구를 수행한다.

8. 관련 학회

비교 법학 연구의 발전과 학자들 간의 교류를 위해 국내외에서 다양한 학회가 활동하고 있다. 이러한 학회들은 학술 대회 개최, 연구 프로젝트 지원, 학술지 발간 등을 통해 비교 법학 연구를 촉진하는 중요한 역할을 수행한다.

8. 1. 국제 학회

미국 법률 도서관 협회(American Association of Law Libraries)
미국 비교법학회(American Society of Comparative Law)
국제 사법 독립 및 세계 평화 협회(International Association of Judicial Independence and World Peace)
국제 소송법 협회(International Association of Procedural Law)
국제 법률 협회(International Law Association)

8. 2. 관련 학술지

''미국 비교법 저널''(American Journal of Comparative Law^eng)
''독일 법률 저널''(German Law Journal^eng)
''비교 입법 및 국제법 저널''(Journal of Comparative Legislation and International Law^eng)
[http://www.wildy.com/isbn/1477-0814/journal-of-comparative-law-annual-subscription ''비교법 저널''](The Journal of Comparative Law^eng)

참조

_[1] 문서 English translation: Leibniz (2017)
_[2] 문서 Dissertatio de origine Germanorum 1697
_[3] 서적 The Spirit of Law Hafner
_[4] 서적 Sir Henry Maine: A Study in Victorian Jurisprudence https://books.google[...] Cambridge University Press
_[5] 웹사이트 Sir Henry Maine https://www.britanni[...] 2012-12-17
_[6] 간행물 The Transatlantic Divergence in Legal Thought: American Law and Economics vs. German Doctrinalism http://ssrn.com/abst[...]
_[7] 학술지 Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences https://papers.ssrn.[...] 1998
_[8] 학술지 Driving Irritation: Thailand's Supreme Court and the English Roots of Corporate Criminal Liability https://www.cambridg[...] 2023-09-25
_[9] 문서 Traité élémentaire de droit civil comparé : Introduction à l'étude des droits étrangers et à la méthode comparative
_[10] 서적 COMPARATIVE LEGAL CULTURES https://philarchive.[...] 2012
_[11] 문서 Traité de droit comparé
_[12] 서적 COMPARATIVE LEGAL CULTURES https://philarchive.[...] 2012
_[13] 문서 An Introduction to Comparative Law 1998
_[14] 서적 COMPARATIVE LEGAL CULTURES https://philarchive.[...] 2012
_[15] 문서 Einführung in die Rechtsvergleichung 1996
_[16] 문서 Legal Traditions of the World Oxford University Press
_[17] 서적 COMPARATIVE LEGAL CULTURES https://philarchive.[...] 2012
_[18] 웹사이트 네이버 백과사전 비교법학 http://100.naver.com[...]

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