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계약

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1. 개요

계약은 영미법에서는 법적 강제력을 갖는 약속 또는 합의, 대륙법에서는 합의를 의미하며, 법적 의무를 발생시키지 않는 단순한 약속이나 합의는 계약으로 인정되지 않는다. 계약의 정의, 계약 자유의 원칙과 제한, 계약 종류, 계약 성립, 계약의 형식, 계약 체결상 과실 책임, 계약 해석, 계약의 효력, 면책, 채무불이행에 대한 구제 방법, 계약의 종료, 국제 계약법, 법계별 계약 등 다양한 측면에서 계약을 다룬다. 계약은 당사자의 청약과 승낙의 합치로 성립하며, 영미법은 약인을, 대륙법은 의사의 합치를 중요하게 여긴다.

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계약
계약 개요
용어법적 구속력이 있는 당사자 간의 권리와 의무를 확립하는 문서
관련 용어약정
법률 분야
관련 법률계약법
계약의 형성
관련 요소능력
청약과 승낙
합의
추상성의 원칙
발신주의
거울상 규칙
청약의 유인
확정적 청약
약인
묵시적 계약
부수적 계약
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2. 계약의 정의

영미법계에서는 계약을 약속이라고 정의하며, 대륙법계인 독일과 한국에서는 계약을 합의라고 정의한다. 그러나 실제로는 큰 차이가 없는데, 합의에는 항상 약속이 포함되고 약속은 보통 합의의 형식을 취하기 때문이다. 중요한 점은 법적 의무를 발생시키지 않는 단순한 약속이나 합의는 계약이 아니라는 것이다.[451]

계약은 상법에서 널리 사용되며, 대부분의 경우 전 세계 거래의 법적 기반을 형성한다. 일반적인 예로는 상품 및 서비스 판매, 건설 계약, 운송 계약, 소프트웨어 라이선스, 고용 계약, 보험 계약, 토지 판매 또는 임대 등이 있다.

대륙법을 따르는 독일이나 일본에서는 사법상의 계약이란 상반되는 의사표시의 합치에 의해 성립하는 법률행위를 말한다. 한편, 영미법의 계약 개념은 대륙법상의 계약 개념과 다소 다른 특징을 가지는데, 예를 들어 영미 계약법에서는 약인 (consideration) 또는 날인증서(deed)가 계약의 유효 요건이 된다.[442]

인간은 집단 사회를 형성하는 존재이며, 역사 속에서 인간관계에 있어 합의는 가장 존중되어야 한다는 계약 준수 원칙이 확립되어 왔다.[362]

예를 들어, 오래전부터 상품 거래는 매매 계약에 의해 이루어졌지만, 근대 사회에서는 본래 거래적이지 않은 활동도 계약에 의해 이루어지고 있다.[361] 계약의 구속력은 근대 이전 사회부터 인정되어 왔지만, 그것은 신분적 구속 관계와 밀접하게 연결되어 있었다.[362] 그러나, 근대 사회에서는 인간은 자유롭고 평등한 법적 주체이며, 그 자유로운 의사에 기초하여 권리의 취득과 의무의 부담이 인정되어야 한다고 생각하게 되었다.[362] 이를 표현하는 말로서, 영국의 법제사학자인 메인(Maine)의 "신분에서 계약으로"가 있다.[363]

그 사회적 배경으로는, 중세까지 자급자족적 경제였던 것이, 근대에 들어 자본주의의 성립으로 경제적 자유주의가 발달한 것이 있다.[364] 자본주의 경제 하의 사회는, 화폐 경제가 고도로 발달하여, 상품 유통 과정에서는 매매 계약, 자본 생산 과정에서는 고용 계약(노동 계약)의 두 가지 계약이 핵심을 이루고 있다.[365]

또한, 정신적 배경으로는, 권위주의적인 발상에서, 자신의 의지에 따라 자유롭게 권리나 의무를 발생시킬 수 있다는 르네상스 이후의 합리주의(근대 자연법학)로의 전환이 있다.[364]

2. 1. 대륙법계

대한민국, 일본, 독일 등의 대륙법계에서는 계약(Vertragde)에 관한 법정(法定) 정의가 없다는 점이 공통되나,[452] 넓은 의미에서 계약은 일정한 법률효과인 권리의 발생·변경·소멸(즉 권리의 변동)을 목적으로 서로 대립하는 2인 또는 그 이상의 법률주체의 의사표시가 내용상 합치(Konsensde)함으로써 이루어지는 법률행위로서 당사자 쌍방의 권리와 의무에 변동을 가져오는 법률요건이다.[453][454][455] 일반적으로는 이러한 당사자의 대립하는 의사표시의 합치에 의하여 계약이 성립하게 된다. 그러나 예외적으로 요물계약에 있어서는 당사자 간의 의사 합치 외에 일정한 급부가 있어야 계약이 성립한다.[456]

다른 대륙법계 국가와 달리, 중국에서는 계약에 관한 정의 규정을 두고 있다. 중국 민법통칙에서는 “계약은 당사자 간에 민사관계의 형성, 변경, 종료에 관한 합의”라고 규정하고,[457] 계약법에서는 “평등한 주체의 자연인, 법인, 기타 조직 간에 민사 권리 의무 관계의 형성, 변경 및 종료에 관한 합의”라고 정의하고 있다.[458] 민법통칙과 계약법의 규정이 대체로 일치하나, 계약법에서는 “민사 권리 의무 관계”라고 하는 것과 계약 주체에 관한 “기타 조직”이라는 개념이 추가되어 있다.

나폴레옹 법전 또는 독일 민법전을 기반으로 하는 대륙법 관할 구역은 영미법 관할 구역, 스코틀랜드법, 로마-네덜란드법, 다른 대륙법 또는 혼합법 관할 구역보다 계약의 성립과 집행 모두에서 국가의 더욱 적극적인 역할을 규정한다.[276] 이러한 시스템은 법률에 의해 암묵적으로 포함되는 더 많은 약관을 계약에 통합하고, 법원이 계약 조건을 해석하고 수정할 수 있는 더 큰 자유를 허용하며, 더 강력한 선의의 의무를 부과한다.[276]

대륙법을 따르는 독일이나 일본에서는 사법상의 계약이란 상반되는 의사표시의 합치에 의해 성립하는 법률행위를 말한다.

2. 2. 영미법계

영미법 관할 지역에서 계약이 성립하려면 일반적으로 청약, 승낙, 반대 급부, 그리고 구속을 위한 상호 의사가 필요하다. 영미법 관할 지역에서 계약법이 별개의 법 분야로 자리 잡은 것은 의존성을 기반으로 한 불법 행위 소송이었던, 현재는 폐지된 assumpsit 영장에서 비롯되었다.[21] 구두 계약은 일반적으로 대부분의 영미법 관할 지역에서 구속력을 가지지만, 일부 유형의 계약은 형식을 갖추어 서면 또는 증서로 작성해야 할 수 있다.[22]

계약 위반에 대한 구제 수단으로는 손해 배상(손실에 대한 금전적 보상)과, 심각한 위반에 한해 계약 해지가 있다.[24][25] 손해 배상만으로는 부족한 경우 현물 이행 및 금지 명령도 이용할 수 있다. 특히, 영미법 관할 구역과 달리, 대륙법 및 혼합법 관할 구역에서는 계약이 구속력을 갖기 위해 반대 급부가 필요하지 않다.[273]

영미법 관할 구역은 종종 높은 수준의 계약 자유의 원칙과 관련된다. 미국법에서 계약 자유 원칙이 더 크다는 것을 보여주는 한 가지 예는 1901년의 ''헐리 대 에딩필드'' 사건인데, 이 사건에서 의사는 다른 의료 지원이 없고 환자가 사망했음에도 불구하고 환자에 대한 치료를 거부할 수 있었다.[277]

대부분의 영미법 관할 구역은 판례와 수정되지 않은 원칙에 의존하여 계약법에 따른 문제를 결정하지만, 상당수의 영미법 관할 구역은 계약법을 규율하는 법률을 제정했다. 뉴질랜드의 계약법은 계약 및 관련 법률 분야에 대한 규칙을 포괄적으로 개략적으로 설명하는 ''2017년 계약 및 상업법''의 적용을 받는다.[278] 특히, 인구가 가장 많은 영미법 관할 구역인 인도의 계약법은 인도 계약법, 1872에 성문화되어 있으며, 계약법 문제를 포괄적으로 개략적으로 설명하고 있으며, 그 버전은 파키스탄과 방글라데시에서 여전히 효력을 발휘하고 있다. 포괄적인 법전은 아니지만, 싱가포르 민사법 1909는 싱가포르의 계약법과 관련된 여러 조항을 담고 있다.[279] 미국에서는 통일상법전이 계약법을 포함한 여러 상업법 조항을 성문화하고 있다.

대륙법을 따르는 독일이나 일본에서는 사법상의 계약이란 상반되는 의사표시의 합치에 의해 성립하는 법률행위를 말한다. 한편, 영미법의 계약 개념은 대륙법상의 계약 개념과 다소 다른 특징을 가지는데, 예를 들어 영미 계약법에서는 약인 (consideration) 또는 날인증서(deed)가 계약의 유효 요건이 된다.[442]

코먼 로(Common law)에서 계약(Contract)이 성립하기 위해서는 날인 증서(deed)라는 엄격한 서면에 의해 작성되었거나, 내용의 약속이 컨시더레이션(Consideration) 법리에 의해 뒷받침되어야 한다.[438] 컨시더레이션이란 "계약의 일방 당사자가 그 약속과 교환으로 상대방 당사자로부터 받는 이익 또는 불이익"을 의미하며, 도덕이나 정의, 영국인의 관행과는 무관하다. 컨시더레이션은 일본어로는 "약인"으로 번역된다.[442] 계약 성립 요건은 청약(Offer), 승낙(Agreement), 약인(Consideration), 계약 능력(Capacity), 합법성(Legitimacy)의 5가지이며, 원칙적으로 약인을 필요로 하는 것이 대륙법 제국과의 큰 차이점이다. 또한, 일정한 계약은 사기 방지법의 규정에 따라 서면으로 작성되어야 한다.

영미 계약법에서는 계약이 유효하려면 날인 증서(deed) 또는 약인(consideration)이 있어야 한다.[442]

; 날인 증서(deed)

: 날인 증서(deed)는 인(seal)을 찍은 형식의 것을 말한다.[442]

; 약인(Consideration)

: 약인은 계약 당사자 간에 발생하는 대가를 말한다.[442] 약인(Consideration)은 당사자 간의 교환 거래의 존재를 뒷받침하는 것을 의미하며 영미법상 계약의 가장 큰 특징으로 여겨진다.[439] 영미법상 계약은 약인, 즉 교환 거래의 존재(컨시더레이션)를 전제로 하며, 예를 들어 편무적이고 교환 거래가 존재하지 않는 일본법에서의 단순한 증여 계약은 날인 증서에 의하지 않는 한 영미법상 계약에 해당하지 않는다.[442][440] 따라서, 형평법에 따른 구제 수단은 얻을 수 없다(형평법상의 법률 효과는 유효하지 않다)고 여겨진다.

신청자가 스스로 한 신청을 철회할 수 없다는 효력을 신청의 구속력이라고 하는데, 영국에서는 신청의 구속력을 원칙적으로 인정하지 않는다.

영미법에서는 일정 기간 신청을 철회하지 않겠다고 약속한 확정적인 신청을 firm offer라고 한다. 영국법에서는 원칙적으로 계약 신청에 구속력이 인정되지 않지만, 이는 일정 기간 신청을 철회하지 않겠다는 약속에도 약인을 요한다고 보기 때문이다. 상대방이 대가를 지불하는 등 약인이 없는 한 신청에도 구속력은 인정되지 않는다. 약인이 없고 아직 계약이 성립되지 않았다면 원칙적으로 신청자는 신청을 철회할 수 있다.

그러나 이대로는 불편하기 때문에 미국법에서는 통일상법전에서 3개월의 기한을 두고 일정 기간 신청을 철회하지 않겠다는 약속의 효력을 인정하고 있다. 3개월을 초과하는 확정적인 신청(firm offer)이 필요한 경우, 상대방이 신청자에게 대가(일반적으로 Option fee라고 한다)를 지불하면 약인이 생기고, 신청자는 신청에 구속되어 3개월을 초과하여 유효한 확정적인 신청(firm offer)을 얻을 수 있다.

3. 계약의 자유와 그 제한

'''계약자유의 원칙'''은 개인이 독립적인 권리 주체로서 타인과의 법률관계를 형성할 때 법의 제한이 없는 한, 계약에 의한 법률관계 형성은 완전히 각자의 자유에 맡겨지며, 국가와 법도 그러한 자유의 결과를 최대한 승인한다는 원칙이다.[463] 이는 사적자치 원칙의 가장 전형적인 표현으로, 소유권 절대의 원칙, 과실 책임주의와 함께 시민법 전개기의 3대 원칙 중 하나이며 오늘날에도 기본 원칙으로 유지되고 있다.[464]

계약자유의 원칙은 자본주의 경제의 기본 원칙인 자유 경쟁, 근대 시민사회의 개인주의 및 자유주의와 잘 맞으며, 개인을 봉건적·신분적 지배로부터 해방시켜 자유로운 활동 기회를 부여하고 창의성을 존중하여 이윤 추구의 유력한 근거가 되었다.[464]

계약자유의 원칙은 다음과 같이 네 가지로 나뉜다.[371][372][373]

종류내용
계약 체결의 자유계약을 체결할지 여부를 자유롭게 결정할 수 있으며, 청약과 승낙의 자유를 포함한다.
상대방 선택의 자유계약 상대방을 자유롭게 선택할 수 있다.
내용 결정의 자유계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다.
방식의 자유계약 방식을 자유롭게 결정할 수 있다. 유럽에서는 중세까지 방식주의가 지배적이었으나, 상품 교환 경제가 발달하면서 17세기에는 방식의 자유가 확립되었다.[374]



하지만 자본주의 발전과 함께 사회적 격차가 커지면서 계약자유의 원칙은 여러 제한을 받게 되었다.[375]


  • 계약 체결의 자유 제한: 공공 사업이나 독점 사업 등에서는 계약 체결의 자유가 제한된다. (체약 강제)[375][376]
  • 승낙의 제한: 전기, 가스 등 사업자는 공급 의무가 있으며(전기사업법 제18조, 가스사업법 제16조), 의사, 치과의사 등은 응소 의무가 있다(의사법 제19조, 치과의사법 제19조).
  • 신청의 제한: 노동조합에서 탈퇴하는 것을 고용 조건으로 하는 것은 부당 노동 행위로 금지된다(노동조합법 제7조 1항).
  • 상대방 선택의 자유 제한: 채용 시 노동조합 조합원임을 요건으로 하는 클로즈드 숍이 이에 해당한다(노동조합법 제7조 1항).
  • 내용 결정의 자유 제한:
  • 부합 계약: 보험 계약, 예금 계약 등 계약 당사자 중 일방이 미리 작성한 약관을 사용하고, 타방은 계약 내용을 선택할 자유가 없이 체결하는 계약이다. 현대에는 경제적으로 우위에 있는 측이 일방적으로 계약 조항을 작성하는 부합 계약이 발달하고 있다.[379]
  • 경제적 약자 보호: 노동법, 경제법 등에서는 계약 내용 결정의 자유가 제한되며, 고용 계약부동산 임대차 계약 등은 특별법에 의해 강행 법규화되고 있다.[370]
  • 소비자 보호: 소비자 보호 기본법, 식품 위생법, 제조물 책임법 등에 의해 계약 내용의 자유가 제한된다.
  • 방식의 자유 제한: 농지 임대차 계약은 서면으로 해야 한다(농지법 제21조).[381]

4. 계약의 종류

계약은 그 성질에 따라 여러 종류로 나눌 수 있다. 대한민국, 일본, 독일 등 대륙법계에서는 계약에 관한 법적 정의가 없지만,[452] 넓은 의미에서 계약은 권리 변동을 목적으로 하는 둘 이상의 법률 주체의 의사표시 합치로 이루어지는 법률행위이다.[453][454] [455]

미국 등 보통법 법계에서는 계약을 "법적으로 강제되는 당사자 간의 약속이나 합의"로 정의한다.[459] 계약 당사자 중 한쪽이 합의 내용을 이행하지 않으면, 법원에 의해 법적 제재가 가해진다.[460][461]

계약 이론에서는 계약 당사자가 "세상의 모든 가능한 상태에서 그들의 권리, 의무 및 구제책"을 명시할 수 있는지 여부에 따라 계약을 "완전 계약"과 "불완전 계약"으로 구분한다.[313]

; 요식 계약과 불요식 계약

요식 계약은 계약 성립에 일정한 형식을 필요로 하는 계약이고, 불요식 계약은 계약 성립에 어떠한 형식도 필요로 하지 않는 계약이다. 재산 행위 계약에서는 계약 자유의 원칙(계약 방식의 자유)에 따라 요식성이 요구되는 계약은 제한적이며, 대부분 불요식 계약이다. 반면, 신분 행위에서는 당사자의 신중한 고려, 의사 명확화, 제3자에 대한 공시 등이 필요하여 대부분 요식 계약이다 (예: 혼인, 양자 입적 등은 신고가 필요한 전형적인 요식 계약).

한국 민법은 보증 계약에 대해 보증인의 의사를 신중하고 명확하게 하기 위해 요식 계약으로 규정하고 있다 (민법 제446조 2항). 독일법에서는 부동산 물권 변동의 성립 요건으로 등기를 요구한다 (독일 민법 873조 1항). 프랑스법에서는 증여, 저당권 설정, 건축 예정인 부동산의 매매 등에 관해 공증인에 의한 공증 증서 작성을 요구한다.[406]

미국에서는 여러 계약에 대해 서면에 의한 계약 체결이 요구된다.[419]

4. 1. 전형계약과 비전형계약

계약은 그 성질에 따라 전형계약과 비전형계약으로 나눌 수 있다.[465] 계약이 성립하려면 서로 대립하는 여러 개의 의사표시가 합치되어야 하는데, 이를 합의라고 한다.[465]

4. 2. 명시적 계약과 묵시적 계약

계약은 그 성립 방식에 따라 명시적 계약과 묵시적 계약으로 나눌 수 있다. 묵시적 계약에는 사실상 묵시적 계약과 법적 묵시적 계약이 있는데, 보통 묵시적 계약이라고 하면 사실상 묵시적 계약을 말한다. 법적 묵시적 계약은 엄격한 의미에서 계약이 아니며, 준계약 또는 의제계약(constructive contract)이라고도 불린다.[466]

4. 3. 쌍무계약과 편무계약

계약 당사자 쌍방이 서로 대가적 성질을 갖는 채무를 부담하는 계약을 쌍무계약이라고 한다.[396] 예를 들어 매매계약에서 매도인은 매수인에게 재산권을 이전할 의무가 있고, 매수인은 매도인에게 대금을 지급할 의무가 있어, 양쪽 모두 채무를 부담하므로 쌍무계약이다. 채무의 대가적 성질은 당사자의 주관에 따라 결정된다.[397] 일본 민법의 전형계약 중 매매, 교환, 임대차, 고용, 도급, 조합, 화해는 항상 쌍무계약이다.[396] 쌍무계약은 존속 및 소멸의 견련성과 같은 특수한 효력이 있다.[398]

반면, 계약 당사자 중 한쪽만 대가적 성질을 갖는 채무를 부담하는 계약은 편무계약이다. 증여, 소비대차, 사용대차는 항상 편무계약으로 간주된다.[396] 부담부 증여의 부담은 종적인 관계이므로 대등한 반대급부로 볼 수 없어 편무계약이다.[397] 위임, 위탁, 종신 정기금은 쌍무, 편무 모두 가능하다.[396]

영미법에서는 날인 증서나 약인(대가)이 계약 유효 요건이므로, 단순 증여 계약은 날인 증서 없이는 영미법상 유효하지 않다.[442]

4. 4. 유상계약과 무상계약

법률행위는 유상행위와 무상행위로 구별할 수 있는데, 법률행위 중 계약에 대해서만 논할 때는 이를 유상계약(有償契約)과 무상계약(無償契約)으로 구별한다.

; 유상 계약

: 계약의 모든 과정에서 대가적 성질을 갖는 출연(경제적 손실)이 있다고 인정되는 계약[392]이다. 일본 민법의 전형 계약 중에서는 매매, 교환, 임대차, 고용, 도급, 조합, 화해의 7종은 항상 유상 계약으로 간주된다[396]소비대차, 위임, 기탁, 종신정기금의 4종은 유상인 경우와 무상인 경우가 있다[396]。유상 계약에는 원칙적으로 매매 계약의 규정이 준용된다(대한민국 민법 559조).

; 무상 계약

: 대가적 성질을 갖는 출연(경제적 손실)이 존재하지 않는 계약이다. 일본 민법의 전형 계약 중에서는 증여사용대차의 2종이 항상 무상 계약으로 간주된다[396]소비대차, 위임, 기탁, 종신정기금의 4종은 유상인 경우와 무상인 경우가 있다[396]。쌍무계약의 대부분은 유상 계약이며, 편무계약의 대부분은 무상 계약이지만, 예외적으로 이자부 소비대차 계약은 편무 유상 계약이다[399][400]。또한, 쌍무 계약과 편무 계약의 분류는 로마법에 기인한다[394]

: 무상 계약은 유상 계약에 비해 주의 의무가 경감되는 경우가 많으며[401], 목적물 또는 권리에 관한 책임도 제한된다(대한민국 민법 551조 1항, 대한민국 민법 590조 2항, 대한민국 민법 596조). 또한, 부담부 증여 계약에 대해서는, 그 부담의 한도 내에서 실질적으로는 유상 계약으로서의 성질이 인정되므로, 그 한도 내에서 담보 책임을 진다(대한민국 민법 551조 2항)[402]

4. 5. 낙성계약과 요물계약

낙성계약은 당사자의 의사 합치, 즉 합의만으로 성립하는 계약이다. 반면 요물계약은 급부가 있어야 성립하는 계약이다. 현상광고는 합의 외에 물건 인도 기타 급부를 하여야만 성립하는 요물계약이다. 현상광고는 대한민국 민법이 정하는 전형계약 중 유일한 요물계약이다. 나머지는 모두 낙성계약이다. 이 구별은 채권계약의 성립 시기와 관련하여 실익을 가진다.[456]

계약 자유의 원칙에 따라 계약 방식은 자유로우므로, 근대법에서는 계약은 원칙적으로 당사자의 합의만으로 성립하는 낙성계약이 원칙으로 여겨지며,[404] 일본 민법도 이를 따른다. 또한, 유럽 계약법 원칙 제2-101조에는 "계약은 서면에 의해 체결되거나 증명될 필요가 없으며, 형식에 관한 기타 어떠한 조건도 따를 필요가 없다"라고 규정하여 낙성주의 원칙을 규정하고 있다.

요물계약은 당사자의 합의뿐만 아니라 목적물의 인도에 의하여 성립하는 계약으로, 실행 계약이라고도 한다.[405] 요물 계약의 존재는 역사적 경위에 따른다.[387]

일본 민법에서는 587조에 따른 소비대차가 요물 계약이다 (단, 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 시행 예정)으로 587조의2가 신설되어, 서면에 의한 소비대차의 경우에는 물건의 인도가 필요 없게 되었다).[387] 프랑스 민법이나 네덜란드 민법에서도 소비대차 계약이 요물 계약으로 규정되어 있다 (프랑스 민법 1892조, 네덜란드 민법 7A편 1791조). 독일 민법에서는, 과거에는 소비대차 계약이 요물 계약으로 규정되어 있었지만, 2001년 개정으로 낙성 계약으로 변경되었다. 일본에서는 2017년 개정 민법에서 전형 계약의 사용대차위탁이 낙성 계약이 되었으며, 대물변제 계약도 낙성 계약이 되었다 (2020년 4월 1일 시행 예정).

4. 6. 일시적 계약과 계속적 계약

계약은 그 성질에 따라 여러 종류로 나눌 수 있는데, 그중 하나가 일시적 계약계속적 계약이다. 매매 계약과 같이 한 번의 급부로 종료되는 계약을 일시적 계약이라고 한다.[402] 반면, 임대차 계약처럼 계약 관계가 일정 기간 지속되는 계약을 계속적 계약이라고 한다.[402]

일시적 계약과 계속적 계약은 계약 해제 방식에서 차이를 보인다. 일시적 계약을 해제하면 계약의 효력이 처음부터 없었던 것처럼 소급하여 소멸한다. 반면, 계속적 계약을 해제하면 계약의 효력은 장래에 대해서만 소멸한다.[402] 즉, 해제 이전의 계약 관계는 유효하게 유지된다. 또한, 계속적 계약에서는 당사자 간의 신뢰 관계가 파괴되었을 때 계약을 해제할 수 있다. (신뢰 관계 파괴의 법리 참조)[402]

4. 7. 기타 계약

계약은 그 성질에 따라 여러 종류로 나뉜다. 전형계약과 비전형계약, 쌍무계약과 편무계약, 유상계약과 무상계약, 낙성계약과 요물계약, 계속적 계약과 일시적 계약, 유인계약과 무인계약 등이 있다.[465]
일회적 계약과 계속적 계약

  • '''일회적 계약'''이란 매매 계약처럼 한 번의 급부(물건이나 서비스 등을 제공하는 것)로 끝나는 계약이다.
  • '''계속적 계약'''이란 임대차 계약처럼 계약 관계가 일정 기간 지속되는 계약이다.[402]


일회적 계약을 해제하면 계약의 효력이 처음부터 없었던 것이 되지만, 계속적 계약을 해제하면 계약의 효력은 앞으로만 사라진다는 차이가 있다.[402]
유인 계약과 무인 계약

  • '''유인계약'''은 채무(돈을 갚거나 물건을 주는 등 의무)가 성립하는 원인과 관련이 있어, 원인이 되는 사실이 없거나 성립하지 않으면 채권(돈을 받거나 물건을 받을 권리)도 무효가 되는 계약이다.
  • '''무인계약'''은 원인이 되는 사실이 없거나 성립하지 않아도 채권이 무효가 되지 않는 계약이다.


한국 민법상의 전형 계약은 모두 유인 계약이지만, 계약 자유의 원칙에 따라 당사자 간의 합의로 무인 계약을 맺을 수도 있다.[408]

5. 계약의 성립

계약은 당사자 간의 청약승낙이라는 두 의사 표시의 합치로 성립한다. 예를 들어, 판매자가 "이 물건을 팔겠습니다"라고 말하고, 구매자가 "그것을 사겠습니다"라고 응답하면 양자 간에 매매 계약이 성립하는 것이다.[410]

대한민국 민법을 포함한 대륙법계에서는 이처럼 의사 표시만으로 계약이 성립하는 낙성주의가 원칙이다. 그러나 계약 성립을 위해 일정한 방식을 따라야 한다는 요식주의도 존재한다. 예를 들어, 보증 계약은 계약서가 없으면 성립하지 않는다.

영미법계에서는 계약 성립에 청약과 승낙 외에도 약인(consideration) 또는 날인증서(deed)가 필요하다.[442] 약인은 계약 당사자들이 서로 주고받는 가치 있는 것을 의미하며, 영미법계 계약의 특징적인 요소이다.

계약의 성립에는 객관적 합치(청약과 승낙 내용의 객관적 일치)와 주관적 합치(당사자 간의 계약을 성립시키려는 의도)가 필요하다.[410]

변칙적인 계약 성립 형태로는 교차 청약의사 실현이 있다.


  • 교차 청약: 계약 당사자들이 우연히 서로 내용이 일치하는 청약을 하는 경우를 말한다. 이 경우에도 당사자 간의 의사 표시 합치가 인정되어 계약이 성립한다.[426]

  • 의사 실현: 청약자의 의사 표시 또는 거래 관습에 따라 승낙 통지가 필요 없는 경우, 승낙의 의사 표시로 인정되는 사실이 있을 때 계약이 성립하는 것을 말한다.(민법 제526조 2항)[426]


영미법계와 대륙법계는 계약의 성립요건에 차이가 있다.

구분대륙법계영미법계
계약 성립 요건청약, 승낙청약, 승낙, 약인(Consideration) 또는 날인증서(deed)
약인 개념중심 요소 아님필수 요소


5. 1. 청약과 승낙

대한민국 민법에 의하면 계약의 청약은 함부로 철회할 수 없으나(제527조), 국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약에는 “청약이 피청약자에게 도달하기 전 또는 그와 동시에 철회의 의사표시가 도달할 경우에는 이를 철회할 수 있다”고 규정하고 있다(제15조 2항).[476]

국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약에는 당사자의 사망과 행위능력 상실에 관한 명시 규정이 없으나, 청약자가 청약 통지를 말한 후 사망하거나 행위능력을 상실하더라도 의사표시 효력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 당사자의 사망이나 행위능력 상실 등은 청약의 실효 사유가 될 수 없다. 국제물품매매에서는 당사자가 개인보다 법인, 기타 기업 형태로서 당사자 개성이 중요하지 않기 때문이다.[477] 반면, 미국 법에서는 청약자가 사망하거나 무능력자가 되면 청약은 소멸하고 청약수령자의 승낙 권능도 소멸한다.[478]

승낙은 계약 성립을 목적으로 특정 청약에 대해 하는 의사표시다. 자동판매기에서 물건을 살 때처럼 승낙자는 누구인지 반드시 표시할 필요는 없다. 승낙 방법에는 제한이 없으며, 청약에 응해 주문품을 송부하는 것과 같이 묵시(默示) 의사표시에 의한 승낙도 있다. 승낙은 청약이 유효한 동안에 해야 계약을 성립시킬 수 있다. 승낙 기간이 정해져 있을 때는 그 기간 내에 승낙이 도달해야 하는 것이 원칙이다(528조). 승낙 기간이 정해져 있지 않은 경우에는 거래 관행(去來慣行)과 신의성실의 원칙에 따라 상당 기간 경과 후에는 승낙할 수 없게 된다고 해석된다(529조 참조).

격지자 간의 계약에서 승낙은 발송에 의해 확정적으로 효력을 발생하는데(발송주의), 승낙 기간이 정해져 있을 때는 그 기간 내에 승낙이 도달하지 않으면 계약은 성립하지 않는 것으로 해석한다(즉, 그 기간 내에 不到達을 해제조건으로 하여 발송에 의해 효력이 생긴다). 기간이 정해져 있지 않을 때에도 승낙이 아직 도달하지 않았더라도 계약은 성립하게 된다(531조, 528조 1항, 529조 참조). 격지자 간 계약에서 승낙의 효력 발생 시기가 민법상 불명확하지만(531조·528조 1항·529조와의 관계에서), 승낙은 발송에 의해 확정적으로 효력을 발생한다. 승낙 기간이 정해져 있을 때는 승낙 도달이 없으면 계약이 성립되지 않은 것으로 하고(즉, 不到達을 解除條件으로 하여 發信에 의해 效力이 생김), 그 기간이 정해져 있지 않을 때는 승낙이 아직 도달하지 않았더라도 계약은 성립하는 것으로 해석해야 한다.[480]

승낙자가 청약에 조건을 붙이거나 기타 변경을 가해 승낙한 때(5만 원에 팔겠다는 청약에 대해 4만 원이면 사겠다는 승낙 등)에는 대한민국 민법에 따르면 청약을 거절하고 새로운 승낙자가 청약한 것으로 간주된다(534조).[481] 보통법에서도 상대방의 승낙(acceptance) 내용이 청약(offer) 내용과 조금이라도(even in an immaterial way) 다른 경우 이는 상대방에 의한 재청약(counter-offer) 또는 조건부 승낙(qualified acceptance)이 되고 유효한 승낙이 되는 것은 아니다(경상의 원칙). 한편, 국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약에서는 “승낙을 의도하고 있으나, 부가, 제한 그 밖의 변경을 포함하는 청약에 대한 응답은 청약에 대한 거절이면서 또한 새로운 청약이 된다.”(제19조 제1항)는 점은 한국 민법과 같으나, 예외 조항을 두고 있다. 즉, “승낙을 의도하고 있고, 청약의 조건을 실질적으로 변경하지 아니하는 부가적 조건 또는 상이한 조건을 포함하는 청약에 대한 응답은 승낙이 된다. 다만, 청약자가 부당한 지체 없이 그 상위(相違)에 구두로 이의를 제기하거나 그러한 취지의 통지를 발송하는 경우에는 그러하지 아니하다. 청약자가 이의를 제기하지 아니하는 경우에는 승낙에 포함된 변경이 가하여진 청약 조건이 계약 조건이 된다.”(동조 제2항) “특히 대금, 대금지급, 물품의 품질과 수량, 인도의 장소와 시기, 당사자 일방의 상대방에 대한 책임범위 또는 분쟁해결에 관한 부가적 조건 또는 상이한 조건은 청약 조건을 실질적으로 변경하는 것으로 본다.”(동조 제3항)

5. 2. 청약의 유인

청약의 유인(誘引)은 상대방에게 청약을 하도록 이끌려는 의사표시이다. 청약은 승낙이 있으면 계약이 성립하는 확정적 의사표시이므로 청약의 유인과는 다르다. 유인에 응해서 상대방이 의사표시를 하는 것은 상대방의 청약이 되고, 유인한 자는 새로 승낙 여부를 결정할 수 있는 자유를 갖는다. 그러나 청약과 청약의 유인은 구별하기 어려운 경우가 많다. 손님을 찾아 돌아다니는 택시나 정찰 가격이 붙은 상품 진열 등은 청약으로 볼 수 있으며, 구인광고, 집을 빌려준다는 표찰(標札) 등은 청약의 유인으로 볼 수 있다.[479]

5. 3. 의사실현에 의한 계약 성립

청약자의 의사표시 또는 관습에 의하여 승낙의 통지를 필요로 하지 않는 경우에는 계약은 승낙의 의사표시라고 인정되는 사실이 있을 때에 성립한다(532조).[483] 이와 같은 사실에 의하여 계약이 성립하는 것을 의사실현에 의한 계약의 성립이라 한다. 청약과 승낙 이외의 방법에 의한 계약 성립의 경우를 말한다. 임의로 책방에서 보낸 신간서(新刊書)에 자기의 장서인(藏書印)을 찍는 일 등은 승낙의 의사표시라고 보아야 할 사실이지만, 청약에 응해서 주문품을 송부하는 것은 묵시의 승낙의 의사표시로서 구별하지 않으면 안 된다.[483] 청약에 대하여 낙부(諾否)의 결정을 하지 않고 침묵을 지키는 것은 상법의 특칙(상 53조) 기타 특별한 사정이 없는 한 승낙의 사실이 있다고는 인정되지 않는다. 가령 청약자가 임의로 '응답이 없으면 승낙으로 간주한다'라고 하여도 무효인 것이다.[483]

5. 4. 교차청약에 의한 계약 성립

교차청약이란 계약 당사자들이 우연히 서로 내용이 일치하는 청약을 하는 것을 말한다. 예를 들어, A가 어떤 물건을 1만원에 팔겠다고 B에게 청약했는데, 이 청약이 B에게 도달하기 전에 B도 같은 물건을 1만원에 사고 싶다고 A에게 청약하는 경우가 이에 해당한다. 이를 청약의 교차라고도 한다.[484]

B의 청약은 A의 청약에 대한 승낙이 아니라, 별개의 청약으로 간주된다. 그러나 현행 민법은 교차청약에 의한 계약 성립을 명문으로 인정하고 있다(민법 제533조).[484] 이는 양 당사자의 의사표시가 객관적, 주관적으로 일치하고, 이러한 청약과 승낙 이외의 방법으로 계약이 성립하는 것이 거래의 신속성을 중시하는 현대 사회에 적합하기 때문이다.[484]

5. 5. 약인 (영미법)

영미법계에서 계약이 성립하기 위해서는 ① 청약과 승낙, ② 약인(約因), ③ 법률 관계를 형성하려는 의사, ④ 행위 능력, ⑤ 형식의 다섯 가지 핵심 요소가 필요하다.[470] 이 중 약인은 영미법계 계약의 독특한 구성요소이다.

약인(consideration)은 청약자와 승낙자가 계약을 체결하면서 서로 주고받는 것(give and take), 즉 거래상의 손실을 의미한다.[487] 영국법에서 약속(promise)은 날인증서(deed)로 되어 있지 않으면 약인과 교환되지 않는 한 계약으로서 구속력(enforceability)을 가지지 못한다.[488]

약인 이론의 기본은 상호성(reciprocity)에 있다. 법의 관점에서 볼 때 (일반적인 가치관과는 다를 수 있다) 어떤 가치가 있는 것, 즉 "something of value in the eyes of law"가 부여되지 않는 한, 약속은 보호할 가치가 없다고 본다.[489] 예를 들어, A가 B에게 부동산을 10000USD에 구매하겠다고 청약하고 B가 승낙하면, A는 10000USD를 지불하는 대신 부동산을 받고, B는 부동산을 주는 대신 10000USD를 받으므로 약인이 존재한다.[490]

대륙법계에서는 약인의 개념이 중심 요소가 아니다.

영미 계약법에서는 계약의 성립은 청약과 승낙을 기본으로 하지만, 날인 증서(deed) 또는 약인(consideration)이 없으면 계약은 유효(enforceable)하지 않다.[442] 코먼 로(Common law)에서는 계약(Contract)이 성립하기 위해서는 날인 증서(deed)라는 엄격한 서면에 의해 작성되었거나, 내용의 약속이 컨시더레이션(Consideration) 법리에 의해 뒷받침되어야 한다.[438] 컨시더레이션이란 "계약의 일방 당사자가 그 약속과 교환으로 상대방 당사자로부터 받는 이익 또는 불이익"을 의미하며, 일본어로는 "약인"으로 번역된다.[442]

계약 성립 요건은 청약(Offer), 승낙(Agreement), 약인(Consideration), 계약 능력(Capacity), 합법성(Legitimacy)의 5가지이며, 원칙적으로 약인을 필요로 하는 것이 대륙법 제국과의 큰 차이점이다.

; 약인(Consideration)

: 약인은 계약 당사자 간에 발생하는 대가를 말한다[442]。약인(Consideration)은 당사자 간의 교환 거래의 존재를 뒷받침하는 것을 의미하며 영미법상 계약의 가장 큰 특징으로 여겨진다[439]

: 영미법상 계약은 약인, 즉 교환 거래의 존재(컨시더레이션)를 전제로 하며, 예를 들어 편무적이고 교환 거래가 존재하지 않는 일본법에서의 단순한 증여 계약은 날인 증서에 의하지 않는 한 영미법상 계약에 해당하지 않는다[442][440]

신청자가 스스로 한 신청을 철회할 수 없다는 효력을 신청의 구속력이라고 하는데, 영국에서는 신청의 구속력을 원칙적으로 인정하지 않는다.

영미법에서는 일정 기간 신청을 철회하지 않겠다고 약속한 확정적인 신청을 firm offer라고 한다. 영국법에서는 원칙적으로 계약 신청에 구속력이 인정되지 않지만, 이는 일정 기간 신청을 철회하지 않겠다는 약속에도 약인을 요한다고 보기 때문이다. 상대방이 대가를 지불하는 등 약인이 없는 한 신청에도 구속력은 인정되지 않는다. 약인이 없고 아직 계약이 성립되지 않았다면 원칙적으로 신청자는 신청을 철회할 수 있다.

그러나 미국법에서는 통일 상사 법전에서 3개월의 기한을 두고 일정 기간 신청을 철회하지 않겠다는 약속의 효력을 인정하고 있다.

6. 계약의 형식

고전 시대에는 계약을 맺을 때 당사자의 의사뿐만 아니라, 정해진 형식을 갖추어야 했다. 이러한 요식 행위에는 정해진 말(verba), 서면(litterae), 상징물(res) 교부 등이 있었다. 그러나 중세 시대에는 카논법의 영향으로 로마법의 요식주의가 점차 완화되면서, 형식 없는 약속에도 구속력을 인정하려는 노력이 이루어졌다.[491] 근대에 이르러 그로티우스와 같은 자연법학자들은 계약의 구속력이 당사자들의 의사에 기초한다고 주장했다.[492] 17세기에는 '단순한 약속도 소송으로 청구할 수 있다'는 낙성계약의 원칙이 확립되었다.[493]

오늘날에는 당사자의 의사뿐만 아니라 '공정성'을 위해 국가가 개입하는 경향이 있다. 예를 들어, 영국은 1977년 불공정 계약조항규제법을 통해 약관 속 불공정 계약 조항을 규제하고 있다. 대한민국에서도 부정경쟁방지법, 중소기업기본법, 물가안정 및 공정거래에 관한 법률, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 소비자보호법, 하도급거래 공정화에 관한 법률 등 경제 관련 법률을 통해 계약의 공정성을 확보하고 있다.[494]

영미법에서는 사기 방지법에 따라 특정 종류의 계약은 반드시 서면으로 작성해야 한다. 계약법상 방어 수단에는 계약의 무효 또는 취소 가능 요건, 상대방의 합리적인 기간 내 의무 불이행 등이 포함된다. UNIDROIT 국제 상사 계약 원칙은 계약 파기 사유에 대한 일반적인 내용을 제공한다.

불법적인 목적을 가지거나 공공 정책에 반하는 계약은 ''무효''가 된다. 1996년 캐나다의 ''Royal Bank of Canada v. Newell''[146] 판례에서는 남편의 서명을 위조한 아내의 합의가 "형사 기소를 방해"하기 위한 것이었기 때문에 집행될 수 없었다. 미국에서는 비밀 유지 조항 때문에 스파이나 비밀 요원의 고용 계약이 집행 불가능한 계약의 특이한 예시이다.

자본주의 발전과 함께 사회적 격차가 커지면서 국가는 계약 자유 원칙을 수정하려 했다.[375] 계약 체결 자유, 상대방 선택 자유, 계약 내용 결정 자유, 계약 방식 자유 등이 제한되기 시작했다.

일본 민법은 보증 계약을 요식 계약으로 규정하고 있다(제446조 2항).[387] 독일법에서는 부동산 물권 변동의 성립 요건으로 등기를 요구하고(독일 민법 873조 1항), 프랑스법에서는 증여, 저당권 설정 등에 공증인에 의한 공증 증서 작성을 요구한다.[406]

미국에서는 사기 방지법의 영향으로 여러 종류의 계약이 서면이 필요한 요식 계약으로 되어 있다.[419] 통일 상사 법전에서는 500USD 이상의 물품 매매 계약은 상대방의 서명이 있는 서면이 있어야 유효하다고 규정한다.[419] 영국에서는 보증 계약이나 부동산 매매 계약에 서면이 필요하다.[419]

6. 1. 계약서

계약을 구두가 아닌 문서로 작성한 것을 계약서라 한다. 계약서는 계약서의 제목, 당사자의 표시, 전문(前文), 약인 표시, 정의 조항, 실질 조항, 일반 조항, 말미 문언, 서명란, 부록 등의 요소로 이루어진다. 계약 당사자는 관련하는 모든 사항을 전부 합의하여 계약서에 명시할 수는 없다. 따라서 그 계약에 적용되는 준거법은 계약서에 명시적, 묵시적, 관습적 합의가 없는 사항을 규율한다.[495]

6. 2. 약관

약관이란 계약의 한쪽 당사자가 특정한 종류의 계약을 여러 사람과 반복해서 맺을 것을 예상하고, 미리 작성해 둔 계약 조항을 말한다.[454]

자본주의가 발달하고 사회적 격차가 커지면서, 국가는 계약 자유의 원칙을 수정하려고 했다.[375] 그중 하나가 계약 내용 결정의 자유 제한인데, '''부합 계약''' ('''부종 계약''')이 그 예이다. 부합 계약은 전기, 가스 공급 계약, 보험 계약이나 예금 계약처럼, 계약 당사자 중 한쪽이 미리 작성한 약관을 사용하고, 다른 쪽은 그것 외에 계약 내용을 선택할 자유가 없이 맺는 계약이다. 현대에는 경제적으로 우위에 있는 측이 일방적으로 계약 조항을 작성하는 부합 계약이 발달하고 있다.[379]

7. 계약 체결상의 과실 책임

계약 체결상의 과실 책임이란 계약의 성립 과정에서 당사자 중 한 명이 자신의 책임 있는 사유로 상대방에게 손해를 입힌 경우에 부담해야 하는 배상 책임을 말한다. 일방 당사자의 계약 체결 과정에서의 과실로 인해 상대방이 손해를 입었을 때에는 신뢰 이익의 범위 내에서 손해 배상 책임을 진다(이를 계약 체결상의 과실이라고 한다).[427]

8. 계약의 해석

계약 당사자 간에 계약 내용에 관한 각자의 실체적 의사가 일치하고, 또한 실체적 의사와 계약의 외형적 내용이 일치하는 경우에는 별다른 문제점이 발생하지 않는다. 그러나 계약 당사자 간의 실체적 의사가 서로 일치하지 않거나, 실체적 의사와 계약의 외형적 내용이 일치하지 않는 경우에는 계약의 해석 문제가 발생한다.[496]

민법 및 혼합법 관할 구역이 영미법 관할 구역과 구별되는 주요 요인은 반대급부 요건이 없다는 점이다. 따라서 증서에 의한 계약과 기타 서면 계약 간의 법적 구별이 없다. 대부분의 민법 관할 구역의 계약법은 채무법의 광범위한 일부이며, 민법 또는 상법에 성문화되어 있다. 이는 공공 정책 목표가 계약의 자유를 제한하는 정도를 명확히 설명하고, 계약이 성립되기 위한 유일한 형식적 요건은 계약이 성립된 것으로 간주되는 시점에 양 당사자 간의 의사의 합치가 존재하는 것이라는 일반 원칙을 따른다.

성문화된 채무법이 있는 민법 관할 구역은 명칭 계약과 비명칭 계약을 구분한다. 명칭 계약은 법에 의해 형식과 내용이 엄격하게 규제되는 표준화된 계약 범주이다. 매매, 증여, 임대차, 보험 계약은 일반적으로 명칭 계약으로 규제된다.[154][155][156] 명칭 계약 하의 채무자와 채권자는 법에 특별히 규정된 권리와 의무를 갖는다. 명칭 계약은 일반적으로 특정 명시적 조건(''essentialia'')을 포함하도록 법적으로 요구되며, 법에 의해 암시된 조건도 포함하도록 해석된다. 성문화된 채무법이 있는 민법 관할 구역과 달리, 로마-네덜란드법 또는 스칸디나비아법을 따르는 관할 구역은 일반적으로 명칭 계약에 대한 구체적인 조항이 부족하며, 이는 채무법이 판례와 개별 법률에 의해 크게 결정되기 때문인데, 이는 영미법 관할 구역과 유사하다. 그럼에도 불구하고, 이러한 관할 구역의 계약 성립의 기본 원리는 다른 민법 관할 구역의 계약 성립 원리와 밀접하게 관련되어 있다.

8. 1. 구두증거배제의 법칙 (영미법)

영미법에서 당사자 간에 최종적으로 완성된 계약이 존재하는 경우, 해당 계약 성립 이전에 당사자가 행한 합의나 구두 증거는 해당 계약 내용을 변경, 추가 또는 배제하기 위한 증거로 채택될 수 없다는 구두증거배제의 법칙이 존재한다.

9. 계약의 효력

계약이 효력을 발생하기 위해서는 우선 계약이 유효해야 한다. 계약이 유효하기 위해서는 (1) 확정 가능성 (내용이 구체적으로 특정될 수 있을 것), (2) 실현 가능성 (계약 체결 당시에 실현 가능한 내용일 것), (3) 적법성 등의 요건을 갖추어야 한다.[428] 사회적 타당성을 포함하여 4가지 요건으로 분석하기도 한다.[429]

계약은 공서양속에 반하거나(대한민국 민법 제90조), 강행 법규에 반하는 경우(대한민국 민법 제91조) 무효가 된다. 계약을 구성하는 청약이나 승낙이 무효인 경우(대한민국 민법 제93조 단서 등)에도 계약은 무효가 되며, 청약이나 승낙이 취소된 경우(대한민국 민법 제96조 제1항 등)에도 계약은 취소된다.

대한민국 민법은 채무자주의를 채택하여(제537조)[498], 계약 체결 후 목적물이 멸실 또는 훼손된 경우 그 손실을 채무자가 부담한다. 과거 대한민국 구민법은 채무자주의를 원칙으로 하면서 예외적으로 채권자주의를 따랐는데, 그 예외 범위가 너무 넓어 실제로는 채권자주의에 가까웠다. 그러나 현행 민법은 이러한 예외를 모두 없애고 완전히 채무자주의로 통일했다.[498]

근대 법에서는 계약 당사자만이 계약에 의해 권리 의무를 취득하고, 제3자에게는 이익이나 불이익을 줄 수 없다는 계약 상대성 원칙이 있었다.[430] 그러나 거래 관계가 복잡해짐에 따라, 계약 당사자 일방이 제3자에게 급부를 제공하는 '''제3자를 위한 계약'''(제537조)이 등장했다. (자세한 내용은 제3자를 위한 계약 참조). 제3자를 위한 계약은, 당사자 일방이 제3자에 대하여 급부를 할 것을 약정하는 것이며, 각각 독자적인 주체적 입장이 다른 세 당사자 사이에서 성립하는 '''삼면 계약'''과는 다르다. 또한, 제3자를 위한 계약에서는 요약자에게 권리 의무가 귀속된 후에 일부 권리만이 수익자에게 귀속하게 된다는 점에서, 권리 의무의 일체가 본인에게 직접 귀속되는 대리와는 다르다.

중화인민공화국 민법전에 따르면, 중국 대륙의 법률이 적용되는 계약은 "계약에 합의된 각자의 의무"를 이행하는 것 외에도 "당사자는 선의의 원칙을 준수하고, 계약의 성질과 목적, 그리고 거래 과정에 따라 통지, 지원, 기밀 유지와 같은 의무를 이행해야 한다"는 묵시적 조항을 포함한다.[157] 또한, 이 법전은 "당사자는 계약 이행 과정에서 자원 낭비, 환경 오염 또는 생태계 손상을 피해야 한다"는 묵시적 조항을 부과한다.[157]

전형 계약은 민법 관할 구역 및 국제 물품 매매 계약에 관한 유엔 협약(CISG)의 적용을 받는 계약은 각 민사 또는 상사 법전 또는 협약에 의해 묵시적으로 포함된 조항을 따른다. 많은 민법 관할 구역은 계약의 협상과 이행에 모두 적용되는 선의의 법적 의무를 부과한다. CISG에 따르면, 국제 물품 매매 계약에 대해 법률에 의해 묵시적으로 포함된 다양한 조항이 규정되어 있다. 일반적으로, 상품은 계약에 의해 요구되는 품질, 수량 및 설명에 부합해야 하며, 적절하게 포장되어야 하고 목적에 적합해야 한다.[158] 판매자는 상품이 판매될 국가에서 산업 또는 지적 재산권 침해에 대한 제3자 수익자의 청구 대상이 되지 않도록 상품을 인도할 의무가 있다.[159] 구매자는 상품을 즉시 검사해야 하며, 일부 자격 요건에 따라 "합리적인 시간" 내에, 그리고 수령 후 2년 이내에 불일치 사항을 판매자에게 알려야 한다.[160]

9. 1. 쌍무계약의 일반적 효력

쌍무계약은 계약 당사자 쌍방이 서로 대가적인 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약이다. 이러한 쌍무계약에서는 일반적으로 다음과 같은 효력이 발생한다.

중화인민공화국 민법전에 따르면, 중국 대륙의 법률이 적용되는 계약은 "계약에 합의된 각자의 의무"를 이행하는 것 외에도 "당사자는 선의의 원칙을 준수하고, 계약의 성질과 목적, 그리고 거래 과정에 따라 통지, 지원, 기밀 유지와 같은 의무를 이행해야 한다"는 묵시적 조항을 포함한다.[157]

전형 계약은 민법 관할 구역 및 국제 물품 매매 계약에 관한 유엔 협약(CISG)의 적용을 받는 계약은 각 민사 또는 상사 법전 또는 협약에 의해 묵시적으로 포함된 조항을 따른다. 많은 민법 관할 구역은 계약의 협상과 이행에 모두 적용되는 선의의 법적 의무를 부과한다. CISG에 따르면, 국제 물품 매매 계약에 대해 법률에 의해 묵시적으로 포함된 다양한 조항이 규정되어 있다. 일반적으로, 상품은 계약에 의해 요구되는 품질, 수량 및 설명에 부합해야 하며, 적절하게 포장되어야 하고 목적에 적합해야 한다.[158]

민사법 관할 구역은 일반적으로 손해 배상을 선호하는 영미법 관할 구역보다 특정 이행을 더 쉽게 판결할 수 있다.

국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약(CISG)에 따르면, 구매자와 판매자의 구제는 계약 위반의 성격에 따라 달라진다. 만약 위반이 근본적이라면, 상대방은 계약에 따라 받기를 기대한 것을 실질적으로 박탈당한다. 객관적인 테스트를 통해 위반을 예측할 수 없다는 것이 입증되면,[162] 계약을 해제하고[163] 피해 당사자는 손해 배상을 청구할 수 있다.[164]

로마-네덜란드 법을 적용하는 관할 구역에서, 특정 이행 청구는 채권자의 기대 이익을 옹호하는 계약 위반에 대한 기본적이고 명백하며 가장 기본적인 구제이다. 계약을 체결하면, 그 조건에 따라 이행을 기대하는 것이다.

다른 민사법 관할 구역에서, 사용 가능한 구제의 범위는 다양하지만 일반적으로 특정 이행, 해제, 선언적 구제 및 금지 명령을 포함하며, 특정 이행과 금지 명령의 구별은 모든 민사법 관할 구역에 존재하지 않을 수 있다.

쌍무계약에서는 동시이행의 항변권위험부담과 같은 특수한 효력이 발생한다.

  • '''동시이행의 항변권'''은 상대방이 채무를 이행할 때까지 자신의 채무 이행을 거절할 수 있는 권리이다.
  • '''위험부담'''은 계약 체결 후 목적물이 멸실 또는 훼손된 경우 그 손실을 누가 부담할 것인가에 대한 문제이다.

9. 1. 1. 동시이행의 항변권

동시이행의 항변권(同時履行~抗辯權)은 쌍무계약에서 당사자 일방이 상대방의 채무 이행이 없을 때, 자신의 채무 이행을 거절할 수 있는 권리이다. 이는 상환 원칙에 기반하며, 대한민국 민법 제536조에 규정되어 있다. 동시이행의 항변권은 쌍방의 채무가 동일한 쌍무계약에서 발생하고, 변제기가 되었으나 상대방이 채무를 이행하지 않거나 이행 제공을 하지 않을 때 발생한다.[454]

9. 1. 2. 위험부담

매매계약과 같은 쌍무계약에서 계약 체결 후 목적물 인도 전에, 예를 들어 집이 매도인의 잘못으로 불타 없어지면, 매도인의 인도 의무는 손해배상 의무로 바뀌고, 매수인의 대금 지급 의무는 그대로 남는다. 하지만 매도인의 잘못이 아닌 불가항력 등으로 집이 소실된 경우, 매도인의 채무는 소멸하지만 매수인의 대금 지급 의무는 어떻게 될까? 만약 이런 상황에서 매수인의 대금 지급 의무도 함께 소멸한다면 손실은 매도인이 부담하게 되고, 대금 지급 의무가 사라지지 않으면 손실은 매수인이 부담하게 된다. 이처럼 계약 당사자 중 누가 위험을 부담할 것인가를 정하는 것을 위험부담이라고 한다.

위험부담은 이론적으로 계약 당사자 중 한쪽만이 위험을 부담하는 방식과 양쪽 모두에게 위험을 분담시키는 방식으로 해결할 수 있다. 그러나 현재는 한쪽만이 위험을 부담하는 방식의 입법만이 존재한다. 위험부담에는 다음과 같은 세 가지 유형이 있다.

  • 채무자주의 (독일 민법 계통): 채무자가 위험을 부담한다. 대한민국 민법은 채무자주의를 따른다(537조).[498]
  • 채권자주의 (프랑스 민법·스위스 채무법 계통): 채권자가 위험을 부담한다.
  • 소유자주의 (영미법 계통): 소유자가 위험을 부담한다.


과거 대한민국 구민법은 채무자주의를 원칙으로 하면서 예외적으로 채권자주의를 따랐는데, 그 예외 범위가 너무 넓어 실제로는 채권자주의에 가까웠다. 즉, 특정 물건에 대한 물권 설정 또는 이전을 목적으로 하는 쌍무계약에서 채무자의 잘못 없이 물건이 멸실·훼손된 경우 채권자가 위험을 부담하도록 했고, 이 원칙을 불특정물에 대한 계약에서 물건이 확정된 때부터 적용했다. 그러나 현행 민법은 이러한 예외를 모두 없애고 완전히 채무자주의로 통일했다(537조).[498]

10. 면책

계약 당사자들이 계약을 맺을 때 예상하지 못한 이유로 정상적인 계약 이행이 어려워진 경우, 그 책임을 어떻게 다룰 것인가의 문제가 '면책'이다.[499] 한쪽은 예상치 못한 사건으로 큰 손해를 볼 수 있지만, 반대로 책임 면제를 무제한 허용하면 거래 안전이 위협받을 수 있다.

중화인민공화국 민법전에 따르면, 중국 대륙의 계약은 "계약에 합의된 각자의 의무" 이행 외에도 "선의의 원칙을 준수하고, 계약의 성질과 목적, 거래 과정에 따라 통지, 지원, 기밀 유지와 같은 의무를 이행해야 한다"는 묵시적 조항을 포함한다.[157] 또한, "자원 낭비, 환경 오염 또는 생태계 손상을 피해야 한다"는 묵시적 조항도 있다.[157] 이는 인도 손해 배상법의 절대 책임과 유사하며, M. C. Mehta v. Union of India 판례에 따라 위험 활동을 하는 기업이 오염 등으로 피해를 입힌 경우와 비슷하다.

전형 계약과 국제 물품 매매 계약에 관한 유엔 협약(CISG)의 적용을 받는 계약은 각 법전이나 협약에 의해 묵시적으로 포함된 조항을 따른다. 많은 민법 관할 구역은 계약 협상과 이행에 모두 적용되는 선의의 법적 의무를 부과한다. CISG에 따르면, 국제 물품 매매 계약에는 상품이 계약에 맞는 품질, 수량, 설명을 갖추고 적절히 포장되어 목적에 적합해야 한다는 등의 조항이 있다.[158] 판매자는 지적 재산권 침해에 대한 제3자 수익자의 청구 대상이 되지 않도록 상품을 인도할 의무가 있고,[159] 구매자는 상품을 즉시 검사하여 "합리적인 시간" 내에, 그리고 수령 후 2년 이내에 불일치를 알려야 한다.[160]

후고 그로티우스, 로마-네덜란드법 발전에 기여한 법학자 중 한 명


로마-네덜란드 계약법은 교회법과 자연법에 기초하여 모든 계약은 동의와 ''선의(bonae fidei)''를 기반으로 한다고 보았다. 즉, 의사의 합치와 선의를 기반으로 하는 약속의 교환이다. 약속을 어기는 것은 죄라는 기독교적 관점에 따라, 교회법 학자들은 ''합의의 구속력(pacta sunt servanda)'' 원칙을 개발했다.[190] ''원인(causa)'' 이론에 따르면, 계약이 구속력을 가지려면 기독교적 도덕적 의무에 부합하는 ''정당한 원인(iusta causa)''이 있어야 했다.[191] 무상 계약(nudum pactum)la은 원인(causa)la이 부족하여 집행 불가능한 합의로 재정의되었다.

계몽주의 시대에 자연법 학자들은 계약법에서 기독교적 도덕성을 제거하고 계약을 의사의 일치로 재정의했다. ''정당한 원인(iusta causa)'' 대신 유효한 모든 계약이 구속력을 갖는다는 원칙이 개발되었다. 선의와 의사의 합치는 요건으로 유지되었지만, 정당 가격과 ''과도한 손해(laesio enormis)''는 유지되지 않았다.

남아프리카 공화국 등 로마-네덜란드 법을 따르는 관할 구역에서는 계약이 유효하려면 다음 요건이 충족되어야 한다.

# 계약 당사자 간 ''합의 (consensus ad idem)''

# 당사자들이 합의가 집행될 수 있도록 진지하게 의도

# 계약 능력

# 확정적이고 명확한 조건

# 필요한 형식 준수

# 합법성[192]

# 계약상 의무 이행 가능

# 합의 내용의 법적 확실성

이러한 계약은 다음과 같은 특징을 갖는다.

  • 일방적 또는 쌍무적/다자간[193]
  • 의무적 합의: 한쪽 또는 양쪽의 특정 이행을 제공하는 약속, 자제, 보증 등
  • 쌍무적일 경우, 일반적으로 쌍무적 (상호적)


현대 계약의 개념은 일반화되어 합의가 집행되기 위해 특정 유형을 준수할 필요는 없지만, 계약 당사자는 선의 (''bona fides'')로 관계를 수행해야 한다.

11. 채무불이행(계약위반)의 구제 방법

채무불이행(債務不履行) 또는 계약위반(契約違反, breach of contract)이란 채무자의 귀책사유(고의 또는 과실)로 인하여 이행기까지 채무의 내용에 따른 이행을 하지 않는 것을 말한다.[500] 영미법에서는 계약내용의 불이행을 계약위반이라 한다.

채무불이행은 위법행위를 구성하며 손해배상청구권이 발생한다는 점이 불법행위와 동일하다. 즉, 약속(계약)을 위반하면 채무불이행이 되며, 손해배상을 해야 한다.

채무불이행에 대한 “구제방법”(remedies)은 채무불이행으로 인해 권리가 침해당하는 경우 침해를 방지, 시정 또는 보상받는 것을 말한다.[502] 계약위반의 구제방법은 일반적으로 계약의 해제손해배상의 청구, 강제이행 등이 있다.[503] 보통법에서도 구제방법은 손해배상이 일반적, 원칙적으로 이용된다. 계약위반에 의한 배상방법은 명목적 손해배상, 보상적 손해배상, 파생적 손해배상, 손해배상예정으로 분류된다.[504]

일부 학자들은 계약을 경제적 효과 증진 수단으로 보아, 계약위반자는 손해배상책임만 부담하면 된다고 본다. 보통법의 구제방법이 이러한 견해를 따르고 있다고 볼 수 있는데, 계약당사자는 계약위반에 따른 손해배상책임은 지지만 계약내용에 따라 반드시 이행할 필요는 없다.[505]

계약 위반에 대한 구제 방법은 일반적으로 손해 배상 또는 특정 구제 형태를 포함하며, 여기에는 현물 이행, 금지 명령, 선언적 구제 및 계약 해제 등이 있다.

12. 계약의 종료

존속기간이 정해져 있는 계속적 계약은 그 기간이 만료되면 끝난다. 계약 갱신이나 존속기간 연장에 관한 별도의 약정이 있으면 그에 따르고, 없으면 법정갱신 등에 관한 별도의 법규정이 없는 한 당사자가 새로 합의해야 한다. 이는 가맹점(프랜차이즈) 계약에서도 마찬가지다. 가맹점사업자가 갱신을 청구할 권리가 있거나, 가맹본부의 갱신 거절이 신의칙에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 가맹본부는 갱신 요청을 받아들일지 여부를 자유롭게 결정할 수 있으며, 정당한 사유가 있어야만 갱신을 거절할 수 있는 것은 아니다.[506]

계약 종료 원인으로는, 단발적 계약은 이행(변제), 기간이 정해진 계속적 계약은 기간 만료(갱신 거절), 기간이 정해지지 않은 계속적 계약은 해지 통고가 있다.[433] 계약 일반의 종료 원인으로는 해제나 합의 해제가 있다.[433] 계약은 해제함으로써 종료될 수 있는데, 계약 당사자 중 한쪽이 일방적으로 해제하는 경우와 계약 당사자 간의 합의로 계약을 없었던 것으로 하는 합의 해제가 있다.

신의성실의 원칙상, 계약 관계에 있던 당사자는 계약 종료 후에도 권리 의무 관계가 당연히 종료되지 않으며, 상대방에게 불이익을 주지 않도록 할 의무를 진다.[399][434] 이는 계약의 여후효(餘後効)라고 불리며, 독일법에서 유래한 개념이다.[435]

12. 1. 계약의 해제와 해지

해제와 해지는 해제권자 및 해지권자의 일방적인 의사표시에 의해 계약 관계를 해소하는 제도이다. 해제가 발생된 계약 관계로부터 해방되거나 이미 이행된 급부를 반환하게 하는 제도라면, 해지는 계속적 채권 관계에서 장래에 대해서만 그 효력이 발생하는 제도이다. 보통 해제라고 하면 채무불이행을 이유로 하는 계약의 법정 해제를 말한다.[507]
해제해제(解除)란 일단 유효하게 성립한 계약을 소급하여 소멸시키는 일방적인 의사표시를 말한다(대한민국 민법 제543조). 이로써 계약 관계를 해소시켜 처음부터 계약이 없었던 것과 같은 원상으로 돌리는 것이다(제548조). 따라서 해제를 하면 계약으로부터 생긴 채권 채무가 아직 이행되지 않았다면 그 채권채무는 소멸하고 당사자는 그 이행을 청구할 수 없게 된다. 만약 이미 이행된 후라면 그 이행은 채권 채무가 없는데도 불구하고 이행한 것이 되므로 서로 반환하지 않으면 안 되게 된다. 또한 해제의 의사표시는 철회하지 못한다(543조 2항).[508] 계약의 해제는 당사자의 합의 또는 법정(法定) 해제 사유가 발생해야만 가능하나 해약금의 교부가 있으면 다른 약정이 없는 한 교부자 또는 수령자는 당사자 일방이 이행에 착수하기 전에는 언제든지 계약을 해제할 수 있다. 민법은 "계약의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금·보증금(保證金) 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다(대한민국 민법 제565조 1항)"고 규정하여 계약금은 원칙적으로 해약금의 성질을 갖는 것으로 정하고 있다.
해지계약의 해지(解止)는 계속적 채권관계에서 계약의 효력을 장래에 대하여 소멸케 하는 일방적 행위를 말한다(550조). 해지와 해제가 구별되는 근본적인 차이점은 그 효과에 있다. 즉 계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 해제에 반해, 해지는 오직 장래에 대하여 효력을 발생하므로 해지가 있으면 계약에 기한 법률관계는 해지의 효력이 발생하기 이전에서는 완전히 그 효력을 보유하고 이미 행하여진 급부는 반환당하지 않는다. 그러나 채무자가 채무 내용에 좇은 이행을 하기 전에는 해제를 할 수 있다. 예컨대 근로자가 근로를 제공하기 전에 채무불이행을 이유로 계약을 해소하는 것은 해지가 아니라 해제이다. 해지할 수 있는 권리를 해지권(解止權)이라 하고 해지권은 발생원인에 따라 약정해지권과 법정해지권으로 나눈다(543조 1항).[509]
계약 종료 후의 의무신의성실의 원칙상, 계약 관계에 있던 당사자는 계약 종료 후에도 권리 의무 관계가 당연히 종료되지 않으며, 상대방에게 불이익을 주지 않도록 할 의무를 진다.[399][434] 이는 계약의 여후효(餘後効)라고 불리며, 독일법에서 유래한 개념이다.[435]

13. 국제계약법

국경을 넘어 계약이 이루어지는 경우, 어느 국가의 계약법이 적용될지는 국제사법에 의해 결정된다. 그러나 영미법 국가와 대륙법 국가처럼 서로 다른 국가의 계약법은 이해하기 어려울 수 있다. 통일된 계약법이 없다면 계약 내용과 분쟁 결과를 예측하기 어렵기 때문에, 국제 거래에서 통일된 계약법의 필요성이 제기되어 왔다. 대표적인 예가 〈국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약(CISG)〉이며, 이는 물품 매매 계약에 한정된다.[510]

대한민국에서는 당사자 간의 "상호 합의"를 기반으로 계약이 유효하며, 청약과 승낙이 필요하다.[217] 청약은 구체적이고 상세해야 하며, 수정이나 유보 없는 승낙은 계약 성립으로 간주된다.[217]

일본 계약법은 일본 민법과 일본 상법에 규정되어 있으며, 의사의 합치 원칙에 따라 서면 문서 없이도 계약이 성립될 수 있다.[218][219] 당사자의 진정한 의사가 중요하며, 허위 의사 표시나 강요 등에 따라 계약이 무효화될 수 있다.[218] 법률 위반이나 공공 질서 위반 계약은 무효이다.[218][219] 계약 전/후 의무도 인정되며, 계약 체결상의 과실이나 기밀 유지, 경쟁 금지 의무 등이 있다.[218] 일본 민법은 판매, 증여, 임대 등 다양한 전형 계약을 규정하며, 계약 당사자 보호를 위한 규칙과 보증을 제공한다.[218]

일본의 계약법은 사업 및 의무에 대한 전통적인 태도에 영향을 받는다. 예를 들어, 상인이 정기 고객으로부터 청약을 받으면 지체 없이 응답해야 하며, 그렇지 않으면 계약을 수락한 것으로 간주된다.[220] 이는 관계 존중 개념에 기반하며, 계약이 성립되면 자유롭게 철회할 수 없기 때문에 중요하다.[219] 일본 판사는 선의의 의무를 통해 계약 전 협상 종료와 계약 갱신 거부를 제한하는 경향이 있다.[220]

대부분의 국가에서 CISG는 국제 물품 매매 계약을 규율한다. CISG는 국제 무역을 촉진하고 법적 장벽을 제거하며, 계약 성립, 인도, 당사자 의무, 구제 수단 등에 대한 통일된 규칙을 제공한다. CISG는 계약에서 명시적으로 배제되지 않는 한, 체약국의 국내법에 자동 통합된다.

CISG는 당사자의 영업소가 서로 다른 체약국에 있거나, 국제사법 규칙이 체약국 법률을 적용하도록 하는 경우에 적용된다. 상업적 물품과 제품에만 적용되며, 개인 용품, 경매, 선박, 항공기, 무형 자산, 서비스에는 적용되지 않는다. 컴퓨터 소프트웨어의 적용 여부는 논쟁의 여지가 있다. 계약 당사자는 CISG 적용을 배제하거나 변경할 수 있다.

CISG에 따르면 청약은 특정인에게 전달되어야 하고, 물품, 수량, 가격을 명시하며, 청약자의 구속 의사를 표시해야 한다. 특정인에게 전달되지 않은 제안은 청약의 권유로 취급된다. 가격이 명시되지 않은 경우, 유사한 상황에서 판매되는 물품에 대해 일반적으로 청구되는 가격에 합의한 것으로 간주된다. 청약은 철회가 피청약자에게 도달하거나 승낙 발송 전에 도달하면 철회될 수 있지만, 피청약자가 철회 불가를 신뢰한 경우에는 철회할 수 없다. 승낙은 긍정적인 행위를 요구하며, 침묵은 승낙이 아니다.

CISG는 피청약자가 조건을 변경하여 승낙하려는 경우, 변경 사항이 실질적이지 않으면 수정된 조건으로 계약이 성립된다고 명시한다. 가격, 지불, 품질, 수량, 인도, 책임, 중재 조건 변경은 실질적인 변경으로 간주될 수 있다.

영미법에서 계약은 2명 이상의 당사자 간의 법률상 강제력 있는 합의이다. 대륙법과 영미법의 계약법은 유사하며, 청약과 승낙을 기본으로 한다.[442] 승낙은 청약을 변경할 수 없으며, 변경 시 새로운 청약으로 간주된다.[442] 인장 증서 또는 [반대 급부]가 없으면 계약은 유효하지 않다.[442]

국제 계약 관련 조약으로 CISG가 있다.[442] 일본은 2009년 8월 1일에 CISG가 발효되었다.[442] 격지자 간 계약의 성립 시기는 도달주의가 지배적이며,[443] CISG는 승낙 의사 표시가 청약자에게 도달한 때 효력이 발생하고 계약이 성립한다고 규정한다(18조, 23조).

14. 법계별 계약

계약은 기원전부터 존재해 왔으며, 상업의 시작과 신석기 혁명 시기 정착이 시작되면서 거래의 기초가 되었다. 계약법의 초기 발전은 인도 아대륙아랍 세계에서 하왈라 시스템의 출현으로 나타났으며, 이는 실크로드를 통한 비공식적 가치 이전 시스템의 기반을 형성했다.[12] 인도 아대륙의 하왈라 시스템은 훈디를 낳았는데, 이는 발행자나 그 대리인으로부터 돈을 받을 권리를 정당한 소지인에게 부여하는 이전 가능한 계약이었다.

하왈라 시스템은 영국법과 대륙법에서 대리의 발전에도 영향을 미쳤다.[13] 로마법에서는 대리인이 다른 개인을 대신하여 계약을 체결할 수 없었지만, 이슬람법은 계약법과 채무법에서 대리를 허용했고, 이 방식은 영국법, 혼합법, 대륙법 관할권에서 주류가 되었다.[14] 중세 유럽 상업에서 채무 이전이 널리 행해진 것도 무슬림 세계와의 교역에 영향을 받은 것이다.

19세기부터 계약법은 영국법을 채택한 이전 영국 식민지와, 독일 또는 프랑스 법을 기반으로 한 민사 및 상업 법전을 채택한 대륙법, 두가지 전통으로 나타났다. 일본, 대한민국, 중화민국은 독일 판덱트학파 전통을 따랐고, 아랍 세계는 나폴레옹 법전을 따랐다. 네덜란드는 19세기 초 나폴레옹 법전을 기반으로 한 법률 시스템을 채택했지만, 네덜란드 식민지는 로마-네덜란드법을 유지했다. 남아프리카의 영국 식민지는 수용 법령을 통해 로마-네덜란드 원칙을 채택하여 사법 문제에는 로마-네덜란드법을, 공법 문제에는 영국 관습법 원칙을 적용했다. 세인트루시아, 모리셔스, 세이셸, 캐나다 퀘벡 주는 프랑스 법적 전통을 따르는 혼합 법률 관할권이다.

19세기와 20세기에 중동 및 동아시아의 대다수 관할권은 나폴레옹, 독일 또는 스위스 모델을 기반으로 한 대륙법 법적 틀을 채택했다. 나폴레옹 법전은 중동 대부분 지역에서 계약법을 형성했고, 일본, 대한민국, 중화민국의 계약법은 독일 판덱트학파 전통에 뿌리를 두고 있다. 1926년, 터키는 스위스 법을 본뜬 세속 민법으로 대체했으며, 계약법 및 상업법은 스위스 채무법을 모델로 했다. 메이지 유신 이후, 일본은 독일법을 모델로 한 일련의 법전을 채택하여 1899년에 상업법을 채택했다. 독일 민법을 일본식으로 적용한 것은 일본의 점령과 영향력으로 인해 한반도와 중국으로 퍼져나갔고, 대한민국과 중화민국의 법적 시스템의 기초를 계속 형성하고 있다. 1949년, 압드 엘-라자크 엘-산후리와 에두아르 랑베르는 이집트 민법을 초안했는데, 이는 나폴레옹 법전을 모델로 했지만 아랍 및 이슬람 사회에 맞게 설계된 조항을 포함하고 있다. 이집트 민법은 이후 대다수 아랍 국가의 모델로 사용되었다.

20세기에는 헤이그-비스비 규칙 및 국제 물품 매매 계약에 관한 유엔 협약과 같은 국제 협약이 채택되어 다양한 법적 전통을 더 가깝게 만들었다.[16] 20세기 초, 미국은 로크너 시대를 겪었는데, 이때 미국 대법원은 계약의 자유와 적법 절차 조항을 근거로 경제 규제를 무효화했다. 이러한 판결은 결국 뒤집혔고, 대법원은 계약의 자유를 제한하는 입법 법규 및 규정에 대한 존중을 확립했다.[17] 차별 및 불공정 거래 관행을 방지해야 할 필요성으로 인해 계약의 자유에 추가적인 제약이 가해졌다.[17] 예를 들어, 1964년 민권법은 아프리카계 미국인에 대한 사적 인종 차별을 제한했다.[18] 미국 헌법에는 계약 조항이 포함되어 있지만, 이는 계약의 소급적 침해만을 제한하는 것으로 해석되어 왔다.[17] 20세기 후반과 21세기 초, 소비자 보호 법률은 기업이 소비자를 착취하는 것을 방지하기 위해 계약의 자유에 점진적으로 제한을 가했다.[19]

1993년, 영국의 하비 맥그리거는 영국 및 스코틀랜드 법률 위원회의 후원으로 영국의 계약법과 스코틀랜드의 계약법을 통일하고 성문화하기 위한 제안인 "계약법전"을 제작했다. 이 문서는 "유럽 계약법전"으로 제안되었지만, 영국 및 독일 법학자 간의 긴장으로 인해 이 제안은 아직까지 성사되지 못했다. 유럽 연합이 다양한 무역 규칙을 갖춘 경제 공동체임에도 불구하고, 포괄적인 "EU 계약법"은 존재하지 않는다.[20]

2021년, 중국 대륙은 계약법을 제3권에서 성문화한 중화인민공화국 민법을 채택했다. 중국 대륙의 계약법은 법의 역할에 대한 전통적인 중국적 견해, 중화인민공화국의 사회주의적 배경, 타이완의 중화민국의 일본/독일 기반 법, 홍콩에서 사용되는 영국 기반 관습법 등 여러 출처의 영향을 받았다. 결과적으로, 중국 본토의 계약법은 사실상 혼합 시스템으로 기능한다. 2021년 민법은 일본, 독일, 프랑스, 퀘벡과 같은 관할권과 유사한 방식으로 명목 계약의 규정을 제공한다.

계약을 규율하는 규칙은 관할 구역에 따라 다르다. 대부분의 영어 사용 국가에서 이 규칙은 영국 계약법에서 파생되었다. 한편, 민법 관할 구역은 일반적으로 로마법에서 계약법을 파생하지만, 독일 민법, 나폴레옹 법전 등에 영감을 받은 법률 시스템, 그리고 로마-네덜란드 법 또는 로마-네덜란드 법과 영국 관습법의 혼합을 따르는 관할 구역 간에는 차이가 있다.

영미법 관할 지역에서 계약의 성립은 일반적으로 청약, 승낙, 반대 급부, 구속을 위한 상호 의사를 필요로 한다. 영미법 관할 지역에서 계약법이 별개의 법 분야로 자리 잡은 것은 불법 행위 소송이었던 현재는 폐지된 assumpsit 영장에서 비롯되었다.[21] 구두 계약은 일반적으로 대부분의 영미법 관할 지역에서 구속력을 가지지만, 일부 유형의 계약은 형식을 요구할 수 있다.[22] 계약 위반에 대한 구제 수단으로는 손해 배상(손실에 대한 금전적 보상)과 심각한 위반에 한해 계약 해지가 있다.[24][25] 손해 배상만으로는 부족한 경우 현물 이행 및 금지 명령도 이용할 수 있다.

대륙법 및 혼합법 관할 구역에서는 계약이 구속력을 갖기 위해 반대 급부가 필요하지 않다.[273] 나폴레옹 법전을 기반으로 하는 시스템에서 일반적인 계약은 단순히 "합의" 또는 "의사의 일치"를 기반으로 형성된다. 독일법은 "합의" 원칙에 뿌리를 두고 있지만, 개인 재산과 부동산 모두에 대해 '추상 원칙'을 따른다. 독일법에 따라 어떤 이유로 계약이 무효가 되면, 지불에 대한 계약적 의무는 해당 재산의 소유권과 별도로 무효화될 수 있다.[274] 그러면 계약법이 아닌 부당 이득 법이 적법한 소유자에게 소유권을 반환하는 데 사용된다.[275]

나폴레옹 법전 또는 독일 민법전을 기반으로 하는 대륙법 관할 구역은 영미법 관할 구역보다 계약의 성립과 집행 모두에서 국가의 더욱 적극적인 역할을 규정한다.[276] 이러한 시스템은 법률에 의해 암묵적으로 포함되는 더 많은 약관을 계약에 통합하고, 법원이 계약 조건을 해석하고 수정할 수 있는 더 큰 자유를 허용하며, 더 강력한 선의의 의무를 부과한다.[276]

영미법 관할 구역은 종종 높은 수준의 계약 자유의 원칙과 관련된다. 미국법에서 계약 자유의 원칙이 더 크다는 것을 보여주는 한 가지 예는 1901년의 ''헐리 대 에딩필드'' 사건이다.[277] 프랑스 또는 독일 전통에 뿌리를 둔 대륙법 관할 구역에서는 불공정한 조건을 방지하기 위해 지명 계약을 규제한다. 채무법은 일반적으로 ''헐리 대 에딩필드''와 같은 사건이 발생할 가능성을 훨씬 줄이는 구조 의무를 포함한다. 반대로, 대륙법 관할 구역은 영미법 관할 구역보다 위약 벌칙을 집행하고 계약의 현물 이행을 제공할 가능성이 더 높다. 영미법 관할 구역은 일반적으로 원고를 적절하게 보상하는 데 필요한 손해보다 더 큰 손해를 제공하는 조항을 인정하는 것을 거부한다.[276]

대부분의 영미법 관할 구역은 판례와 수정되지 않은 원칙에 의존하여 계약법에 따른 문제를 결정하지만, 상당수의 영미법 관할 구역은 계약법을 규율하는 법률을 제정했다. 뉴질랜드의 계약법은 ''2017년 계약 및 상업법''의 적용을 받는다.[278] 인도의 계약법은 인도 계약법, 1872에 성문화되어 있으며, 계약법 문제를 포괄적으로 개략적으로 설명하고 있으며, 그 버전은 파키스탄과 방글라데시에서 여전히 효력을 발휘하고 있다. 싱가포르 민사법 1909는 싱가포르의 계약법과 관련된 여러 조항을 담고 있다.[279] 미국에서는 통일상법전이 계약법을 포함한 여러 상업법 조항을 성문화하고 있다.

대륙법을 따르는 독일이나 일본에서는 사법상의 계약이란 상반되는 의사표시의 합치에 의해 성립하는 법률행위를 말한다. 한편, 영미법의 계약 개념은 대륙법상의 계약 개념과 다소 다른 특징을 가지며, 예를 들어 영미 계약법에서는 약인 (consideration) 또는 날인증서(deed)가 계약의 유효 요건이 되는 등의 특징이 있다.[442]

인간은 집단 사회를 형성하는 존재이며, 역사 속에서 인간관계에 있어 합의는 가장 존중되어야 한다는 계약 준수 원칙이 확립되어 왔다.[362] 근대 사회에서는 본래 거래적이지 않은 활동도 계약에 의해 이루어지고 있다.[361] 계약의 구속력은 전근대 사회부터 인정되어 왔지만, 신분적 구속 관계와 밀접하게 연결되어 있었다.[362] 그러나, 근대 사회에서는 인간은 자유롭고 평등한 법적 주체이며, 그 자유로운 의사에 기초하여 권리의 취득과 의무의 부담이 인정되어야 한다고 생각하게 되었다.[362] 예를 들어, 상품을 생산하는 노동 과정은 중세까지는 장인과 도제라는 신분 관계였지만, 근대 이후에는 노동자가 사용자에게 노동력을 제공하고 대가로 임금을 지급받는 일종의 거래 관계가 되었다.[361] 또한, 토지 이용에도 과거에는 영주와 영민이라는 신분 관계가 있었지만, 근대 사회에서는 지주가 농민에게 토지를 빌려주고, 농민이 대가로 임료를 지불하는 일종의 거래 관계가 되었다.[361] 생활 전반이 계약에 의해 이루어지는 것이 근대 사회의 특징이며, 그것은 중세에 신분 제도로 규율되었던 영역에도 미치고 있다.[361] 이를 표현하는 말로서, 영국의 법제사학자인 메인(Maine)의 "신분에서 계약으로"가 있다.[363]

그 사회적 배경으로는, 중세까지 자급자족적 경제였던 것이, 근대에 들어 자본주의 경제 하의 사회는, 화폐 경제가 고도로 발달하여, 상품 유통 과정에서는 매매 계약, 자본 생산 과정에서는 고용 계약(노동 계약)의 두 가지 계약이 핵심을 이루고 있다.[365][366] 정신적 배경으로는, 권위주의적인 발상에서, 자신의 의지에 따라 자유롭게 권리나 의무를 발생시킬 수 있다는 르네상스 이후의 합리주의(근대 자연법학)로의 전환이 있다.[364] 다만, 근대 이후, 자유로운 의사에 기초하여 체결된 이상, 사람과 사람 간의 합의는 어떠한 내용이라도 절대적인 것이라는 계약 지상주의가 나타났지만, 한편으로는 계약 당사자가 대등한 지위에 있지 않은 경우에 대해서는 불합리한 내용의 계약이 체결된다는 점이 문제화되어, 현대에는 현저하게 사회적 타당성·합리성을 잃는 계약은 공서양속 위반 또는 강행 법규 위반으로 구속력이 부정되거나, 사정 변경의 원칙 등에 의해 시정을 받기에 이르고 있다.[367]

14. 1. 대한민국

대한민국, 일본, 독일 등 대륙법계 국가들은 계약에 관한 법적 정의가 없다는 공통점을 가진다.[452] 넓은 의미에서 계약은 권리의 발생, 변경, 소멸(권리 변동)을 목적으로 하는 둘 이상 법률 주체의 의사표시가 내용상 합치되어 이루어지는 법률행위이다.[453][454] [455] 이는 당사자 쌍방의 권리와 의무 변동을 가져오는 법률요건이다.[453][454] [455] 일반적으로 계약은 당사자 간 대립하는 의사표시 합치로 성립하지만, 예외적으로 요물계약은 의사 합치 외에 일정한 급부가 있어야 성립한다.[456]

대한민국 민법 제527조부터 제562조까지는 계약 총칙에 관한 내용으로, 계약의 성립, 효력, 해지 및 해제를 규정하고 있다.

14. 2. 중국

중화인민공화국 계약법은 1999년 3월 15일 제9기 전국인민대표대회 제2차 회의에서 통과되고, 같은 날 주석령(主席令) 제15호로 공포되어 1999년 10월 1일부터 시행되고 있는 중화인민공화국의 법률이다. 계약법 제정은 같은 날 통과된 중국 헌법 수정안의 “의법치국(依法治國)”(법치주의 원리), ‘사회주의법치국가의 건설’ 및 ‘개체경제, 사영경제 등 비공유제 경제는 사회주의 시장경제의 중요한 구성 부분이다’는 규정 내용과 맥락을 같이 하는 것으로, 계약법은 특히 비공유제경제를 법에 따라 이끌어 가는 기본법으로서의 역할을 담당하고 있다.[511]

14. 3. 영미법계

보통법 법계에서는 계약을 기능적 측면에서 "법적으로 강제되는 당사자 간의 약속이나 합의(legally enforceable agreement or promise)"라고 정의한다.[459] 여기에는 최소 두 당사자, 즉 약속자와 수락자가 필요하며, 약속에 포함된 보증 또는 의사 표시에 대한 공통의 목적과 기대의 외적인 의사표시가 있어야 한다. 약속은 단순한 의도 진술을 넘어, 약속자가 수락자에 대해 의무를 부담한다는 의사를 포함해야 한다.[459] "법적으로 강제할 수 있음"은 계약 위반 시 법적 제재가 가해짐을 의미한다.[460][461]

영미법에서의 계약은 대륙법계와 비교하여 법적으로 강제되는 당사자 간의 약속이나 합의를 의미하며, 계약 성립에 약인이라는 독특한 요소를 필요로 한다. 대륙법의 채무불이행은 영미법의 계약위반에 해당한다.

코먼 로(Common law)에서 계약이 성립하려면 날인 증서(deed)라는 엄격한 서면 작성 또는 컨시더레이션(Consideration) 법리에 의해 뒷받침되어야 한다.[438] 컨시더레이션은 "계약의 일방 당사자가 그 약속과 교환으로 상대방 당사자로부터 받는 이익 또는 불이익"을 의미하며, 약인으로 번역된다.[442]

계약 성립 요건은 청약(Offer), 승낙(Agreement), 약인(Consideration), 계약 능력(Capacity), 합법성(Legitimacy)의 5가지이며, 원칙적으로 약인을 필요로 하는 것이 대륙법과의 큰 차이점이다. 사기 방지법에 따라 일부 계약은 서면으로 작성되어야 한다.

영미 계약법에서 계약이 유효하려면 날인 증서(deed) 또는 약인(consideration)이 있어야 한다.[442]

; 날인 증서(deed)

: 인(seal)을 찍은 형식의 것을 말한다.[442]

; 약인(Consideration)

: 약인은 계약 당사자 간에 발생하는 대가를 말한다.[442] 당사자 간 교환 거래의 존재를 뒷받침하며, 영미법상 계약의 가장 큰 특징으로 여겨진다.[439] 영미법상 계약은 약인, 즉 교환 거래의 존재(컨시더레이션)를 전제로 하며, 단순 증여 계약은 날인 증서에 의하지 않는 한 영미법상 계약에 해당하지 않는다.[442][440] 따라서, 형평법에 따른 구제 수단은 얻을 수 없다.

신청자가 스스로 한 신청을 철회할 수 없다는 효력을 신청의 구속력이라고 하는데, 영국에서는 원칙적으로 인정하지 않는다.

영미법에서 일정 기간 신청을 철회하지 않겠다고 약속한 확정적인 신청을 firm offer라고 한다. 영국법에서는 원칙적으로 계약 신청에 구속력이 인정되지 않는데, 이는 약인을 요한다고 보기 때문이다. 약인이 없는 한 신청에도 구속력은 인정되지 않으며, 계약이 성립되지 않았다면 신청자는 신청을 철회할 수 있다.

그러나 미국법에서는 통일 상사 법전에서 3개월의 기한을 두고 일정 기간 신청을 철회하지 않겠다는 약속의 효력을 인정한다. 3개월을 초과하는 확정적인 신청(firm offer)이 필요한 경우, 상대방이 대가(Option fee)를 지불하면 약인이 생기고, 신청자는 신청에 구속되어 3개월을 초과하여 유효한 확정적인 신청(firm offer)을 얻을 수 있다.

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[417] 서적 谷口・五十嵐(2006)
[418] 서적 谷口・五十嵐(2006)
[419] 서적 マテリアルズ国際取引法 第3版 有斐閣
[420] 서적 谷口・五十嵐(2006)
[421] 서적 (서적 제목 미상)
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[423] 서적 (서적 제목 미상)
[424] 서적 (서적 제목 미상)
[425] 서적 新ハイブリッド民法4 債権各論 新版 法律文化社
[426] 서적 (서적 제목 미상)
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[431] 서적 (서적 제목 미상)
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[441] 서적 新ハイブリッド民法4 債権各論 新版 法律文化社
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[478] 법규 계약법 리스테이트먼트 §48
[479] 백과사전 청약의 유인
[480] 백과사전 승낙
[481] 백과사전 청약
[482] 백과사전 입찰
[483] 백과사전 의사실현
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[494] 논문 美國契約法의 約因에 관한 硏究 전주대학교 대학원 2003-02
[495] 논문 國際物品賣買法(CISG)의 適用에 관한 硏究 성균관대학교 대학원 1998
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[498] 백과사전 위험부담 글로벌 세계대백과
[499] 논문 國際物品賣買契約에 關한 國際聯合協約상 免責에 대한 硏究 한양대학교 대학원 2007-02
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[501] 서적 민법강의 신조사 2005
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[504] 논문 美國統一商法典上의 賣買契約違反의 救濟方法에 관한 硏究 성균관대학교 대학원 1993
[505] 논문 英美契約法上 契約違反의 類型과 救濟方法 이화여자대학교 대학원 1993-02
[506] 판례 대법원 2010.7.15. 선고 2010다30041 판결【손해배상(기)등】 http://glaw.scourt.g[...] 2010-07-15
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[508] 백과사전 해제 글로벌 세계대백과
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[510] 논문 유럽契約法原則에서의 契約不履行에 관한 硏究 연세대학교 대학원 2004
[511] 논문 韓國의 契約法과 中國의 合同法에 관한 比較法的 考察 전남대학교 대학원 2005-02



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