일본국 헌법 제36조

3. 해설

조문상으로는 '공무원에 의한 고문'만을 금지하고 있지만, 통상적인 고문의 정의로 보아 형법과의 관계성을 고려할 때 사인에 의한 고문 역시 허용되지 않는다고 본다.

여기서 '절대로'라는 표현이 사용된 것은 헌법 조문으로서는 이례적이라고 할 수 있으며, 객관적으로 이 표현을 해석한다면 본 조가 지켜야 할 가치에 대한 헌법 제정자의 명확하고 강한 의지를 드러낸 것이라고 볼 수 있다.

과거 대일본제국헌법에는 이와 유사한 규정이 없었다. 물론 제국 헌법에서도 고문이나 잔학형을 인정하지 않는 취지의 조항은 존재했으나, 실제로는 고바야시 다키지의 죽음 등 범죄 용의자에게 고문이 자행된 사례를 곳곳에서 찾아볼 수 있으며, 특히 제2차 세계 대전 중에는 특별고등경찰에 의한 고문과 자백 강요가 빈번히 일어났다. 결국 1945년 종전과 함께 일본을 점령한 연합군 최고사령부(GHQ)에 의해 치안유지법과 특별고등경찰 제도가 폐지되었고, 이후 일본국 헌법의 제정 과정에서 고문과 잔학형의 금지가 헌법 조문에 명문화되었다.

일본의 사형제(특히 현재의 교수형)가 본 조가 규정하고 있는 '잔학한 형벌'에 해당하는지에 대해서는 학계의 의견이 갈리고 있다. 이에 대해 최고재판소는 1948년의 사형 합헌 판결에서 "교수형은 일본국 헌법이 규정하고 있는 '잔학한 형벌'에 해당하지 않는다"라고 판단한 바 있다.

4. 관련 소송 및 판례

일본의 사형제(특히 현재의 교수형)가 본 조가 규정하고 있는 '잔학한 형벌'에 해당하는지에 대해서는 학계의 의견이 갈리고 있다. 이에 대해 최고재판소는 1948년 판결에서 "교수형은 일본국 헌법이 규정하고 있는 '잔학한 형벌'에 해당하지 않는다"라고 판단했다.^[1]

이 판결은 연합군 최고사령부(GHQ) 점령하에 도조 히데키 등을 교수형에 처하려고 하는 직전에 내려진 것이라는 시대적 배경을 가지고 있다.

최고재판소는 사형 자체가 잔혹한 형벌에 해당하지는 않지만, 집행 방법 등이 그 시대와 환경에서 인도적 견지에서 일반적으로 잔혹성을 갖는 것으로 인정되는 경우에는 헌법 제36조에 위반될 수 있다고 판시하였다.^[1] 예를 들어, 화형, 예수형, 능지처사, 삶아 죽이기와 같은 잔혹한 집행 방법을 정하는 법률은 헌법 제36조에 위반된다.^[1]

5. 일본의 사형제 논란

일본의 사형제(특히 현재의 교수형)가 본 조항에서 규정하는 '잔혹한 형벌'에 해당하는지에 대해서는 학계와 법조계에서 의견이 분분하다. 최고재판소는 1948년 판결에서 "교수형은 일본국 헌법이 규정하고 있는 '잔학한 형벌'에 해당하지 않는다"라고 판단하였다.^[1]

최고재판소는 "사형은 궁극적인 형벌이지만, 형벌로서 사형 자체가 헌법 제36조에서 말하는 잔혹한 형벌에 해당한다고 생각할 수 없다. 다만, 사형의 집행 방법이 시대와 환경에 따라 인도적 견지에서 잔혹성을 갖는 것으로 인정되는 경우에는 잔혹한 형벌이라고 할 수 있다. 따라서 장래에 화형, 십자가형, 능지, 팽형 등 잔혹한 집행 방법을 정하는 법률이 제정된다면, 그 법률은 일본국 헌법 제36조에 위반된다"고 판시하였다.^[1]

이러한 판결에도 불구하고 일본의 사형제 존폐 논란은 인권, 범죄 억제, 오판 가능성 등 다양한 측면에서 계속되고 있다.

6. 관련 조문

• 일본국 헌법 제31조 (죄형법정주의)
• 일본국 헌법 제38조 (불이익한 진술의 강요 금지, 자백의 증거능력)