사법심사

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1. 개요
2. 일반 원칙
- 2.1. 법 체계
- 2.2. 민주주의 이론
3. 유형
- 3.1. 행정 행위 및 하위 법규 심사
- 3.2. 일반 법률 심사
4. 역사
5. 대한민국
- 5.1. 역사적 변천
- 5.2. 현행 제도
6. 기타 국가
참조

1. 개요

사법심사는 법원이 입법부와 행정부의 행위가 헌법 또는 상위 법률에 위배되는지 심사하는 권한을 의미한다. 이는 민법과 영미법 체계, 삼권분립의 원칙과 관련하여 이해될 수 있으며, 법 체계와 민주주의 이론에 따라 사법심사에 대한 접근 방식이 다르다. 사법심사는 행정 행위 및 하위 법규 심사, 일반 법률 심사 등으로 나뉘며, 국가별로 법원 심사 여부, 일반 법원 심사, 특별 법원 심사 등 다양한 유형으로 운영된다. 사법심사는 1803년 미국의 마버리 대 매디슨 판결을 통해 확립되었으며, 대한민국에서는 헌법재판소와 대법원이 관련 권한을 행사한다.

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사법심사
지도 정보
기본 정보
유형	법적 절차
목적	법률 및 정부 행위의 합헌성 및 합법성 검토
대상	입법부 및 행정부
관할권	사법부
관련 개념	법치주의, 권력 분립
역사적 배경
기원	영국에서의 사법 관행
발전	미국에서 마버리 대 매디슨 판결을 통해 확립
확산	전 세계적으로 채택
사법심사 모델
미국식 모델	모든 법원에서 사법심사 가능
유럽식 모델	헌법재판소에서 사법심사 수행
사법심사의 유형
추상적 심사	법률 제정 전 헌법 위반 여부 심사
구체적 심사	실제 사건 관련 법률 적용의 합헌성 심사
사법심사의 범위
법률	의회에서 제정한 법률
정부 행위	행정부의 결정 및 정책
국제 조약	헌법과의 조화 여부
사법심사의 제한
정치 문제	정치적으로 민감한 사안은 심사 대상에서 제외
입법부의 권한	법률 제정의 고유 권한 존중
행정부의 전문성	행정부의 전문적 판단 존중
사법심사의 효과
법률 무효화	위헌 법률의 효력 상실
행정 행위 시정	위법 행정 행위의 변경 또는 취소
법률 해석	법률의 의미 명확화
헌법 수호	헌법의 기본 가치 및 원칙 유지
사법심사의 비판
사법 활동주의	법원의 과도한 정치 개입 우려
민주적 정당성 결여	선출되지 않은 법관에 의한 결정에 대한 비판
입법부와의 갈등	법원의 입법부 권한 침해 우려
각국 사법심사 제도
대한민국	헌법재판소에서 사법심사 담당
미국	연방 대법원 및 주 법원에서 사법심사 담당
일본	최고재판소에서 사법심사 담당
영국	최고법원에서 사법심사 담당
프랑스	헌법위원회에서 사법심사 담당
독일	연방헌법재판소에서 사법심사 담당
관련 용어
위헌법률심판	법률의 위헌 여부를 심판하는 절차
헌법소원	헌법상 기본권 침해를 구제하는 절차
권력분립	국가 권력을 입법, 행정, 사법부로 분리하는 원칙
법치주의	법에 의한 지배를 강조하는 원칙

2. 일반 원칙

법원이 헌법에 근거하여 실정법을 무효로 선언한 최초의 사례는 1803년 미국 연방대법원의 마베리 대 매디슨 사건 판결이다. 이러한 배경 때문에 사법심사의 사상적 연원을 영미법계에서 찾는 것은 자연스러운 일이다.

13세기 영국의 법률가 브랙턴(Henry de Bracton)은 "국왕도 하나님과 기본법 아래에 있다"고 선언했다.^[11]^[12] 1628년 권리청원을 주도했던 에드워드 코크 경은 1610년 보넘 판결(Bonham`s case)에서 "의회제정법이 일반권리 또는 이성에 반하면 보통법(common law)이 그것을 통제하고 무효로 결정할 것이다"라고 판시했다.^[13]

그러나 아이러니하게도 미국 헌법에는 사법심사권에 대한 명시적인 내용이 없다. 사법심사 권한은 1803년 마베리 대 매디슨 사건에 대한 미국 연방대법원의 판결을 통해 점차적으로 확립되었다. 당시 마샬 연방대법원장은 "특정사건에 적용할 법에 관하여 연방헌법과 의회의 법률이 다른 경우 법원은 연방헌법에 모순되는 의회의 법률을 무효로 하고 그 적용을 거부할 권한을 가지고 있다."고 판결했다. 이 판결을 통해 연방대법원은 미국 역사에서 중대한 영향력을 행사해 왔으며, 연방법률에 위헌 판결을 내리는 "입법" 행위를 사법입법(judicial activism)이라고 부르기도 한다.

반면 대륙법계 국가들은 국민주권 개념을 중시하여, 민주적으로 선출된 의회의 실정법에 대한 사법부의 판단을 부적절하게 여겼다. 그래서 영미법계에 비해 사법심사 도입이 늦어졌다. 대륙법계에 사법심사 가능성을 제시한 것은 오스트리아의 법학자 한스 켈젠이다. 그는 헌법 수호를 위해 헌법재판을 수행하는 별도의 헌법재판소가 필요하다고 주장했다. 켈젠의 주장에 영향을 받은 오스트리아는 1919년 최초의 헌법재판소를 설립하여 위헌법률심사제도를 마련하고 사법심사권을 확립했다. 이러한 제도는 2차 세계대전 이후 인권 보호의 중요성이 강조되면서 전 세계로 확산되었다.^[15]

2. 1. 법 체계

민법과 영미법이라는 두 가지 법 체계는 사법심사에 대해 서로 다른 견해를 가진다. 영미법 판사는 새로운 법적 원칙을 만들 수 있고 더 이상 유효하지 않은 법적 원칙을 기각할 수 있는 법의 원천으로 여겨진다. 반면 민법 전통에서 판사는 법을 적용하는 사람으로서 법적 원칙을 만들거나 파괴할 권한이 없는 것으로 여겨진다.^[14]

삼권분립은 민주 사회에서 정부가 어떻게 조직되어야 하는지에 대한 또 다른 이론이다. 입법부의 우월성과 대조적으로, 삼권분립 개념은 몽테스키외에 의해 처음 소개되었다.^[2] 이후 미국에서는 대법원의 ''마버리 대 매디슨 판결''에서 법원이 미국 헌법에 명시된 삼권분립을 시행할 사법심사 권한을 가지고 있다는 판결을 통해 제도화되었다.

삼권분립은 어떤 정부 기관도 적법 절차 없이 다른 기관에 권력을 행사할 수 없다는 생각에 기초하며, 각 정부 기관은 다른 정부 기관의 권한을 견제하여 모든 정부 기관 간의 규제적 균형을 이루어야 한다. 이 개념의 핵심은 견제와 균형이다. 미국에서 사법심사는 사법부가 다른 두 정부 기관의 권한을 견제하는 중요한 수단으로 간주된다.

민주 사회를 조직하는 방식의 차이로 인해 사법심사에 대한 견해가 달라졌으며, 영미법을 기반으로 하는 사회와 삼권분립을 강조하는 사회가 사법심사를 활용할 가능성이 가장 높다. 그럼에도 불구하고 입법부의 우월성이라는 개념을 기반으로 하는 많은 국가들은 민법과 영미법 전통 모두에서 사법심사의 범위를 점진적으로 채택하거나 확대해왔다.

영미법 체계를 가진 일부 국가에는 1차 입법에 대한 사법심사가 없다. 영국은 영미법 체계를 가지고 있지만, 여전히 입법부의 우월성이라는 개념에 강하게 집착하고 있다. 따라서 영국의 판사는 1차 입법을 무효화할 권한이 없다. 그러나 영국이 유럽 연합 회원국이 되면서 입법부의 우월성에 대한 경향과 EU 법 체계 사이에 긴장이 발생했는데, EU 법 체계는 특히 유럽연합 사법재판소에 사법심사 권한을 부여한다.

2. 2. 민주주의 이론

사법심사는 민법과 영미법이라는 두 가지 법 체계, 그리고 입법부 우월성 및 삼권분립이라는 두 가지 민주주의 이론을 통해 이해할 수 있다.

영미법계에서는 판사가 새로운 법 원칙을 만들거나 기존 원칙을 폐기할 수 있는 권한을 가진다. 반면 민법(법체계) 전통에서 판사는 법을 적용하는 역할만 담당하며, 법 원칙을 창조하거나 변경할 권한은 없다.

삼권분립 개념은 몽테스키외에 의해 처음 소개되었으며,^[2] 미국에서는 마버리 대 매디슨 판결을 통해 법원이 삼권분립을 시행할 사법심사 권한을 가진다는 것이 제도화되었다. 이는 토머스 제퍼슨 대통령과 미국 의회의 지지를 받았다.

삼권분립은 각 정부 기관이 견제와 균형을 통해 서로의 권한을 견제하여 균형을 이루어야 한다는 원칙이다. 미국에서 사법심사는 사법부가 다른 정부 기관을 견제하는 중요한 수단이다.

민주 사회 조직 방식의 차이로 인해 사법심사에 대한 견해도 달라졌다. 영미법 기반 사회와 삼권분립을 강조하는 사회가 사법심사를 활용할 가능성이 높다. 그러나 입법부 우월성 개념을 기반으로 하는 많은 국가들도 점차 사법심사 범위를 확대해왔다.

영미법 체계를 가진 일부 국가에는 1차 입법에 대한 사법심사가 없다. 영국은 여전히 입법부 우월성 개념을 고수하여 판사에게 1차 입법 무효화 권한이 없다. 그러나 영국이 유럽 연합 회원국이 되면서 입법부 우월성 경향과 유럽연합 사법재판소에 사법심사 권한을 부여하는 EU 법 체계 사이에 긴장이 발생했다.

3. 유형

사법심사의 유형은 크게 일반 법률 심사와 행정 행위 및 하위 법규 심사로 나눌 수 있다.
일반 법률 심사영국의 관습법 체계를 계승한 국가에서는 전문 법원이 아닌 일반 법원이 사법 심사를 수행하는 것이 일반적이다. 오스트레일리아, 캐나다, 미국이 이러한 접근 방식의 예이다.^[4]

미국에서는 연방 및 주 법원(항소 법원과 1심 법원 모두 모든 단계에서)이 해당 관할권 내에 적절히 속하는 모든 사건과 관련된 사법 해석 과정을 통해 법률의 헌법합치성(헌법과의 일치 여부)을 심사하고 선언할 수 있다. 이는 1803년 마베리 대 매디슨 사건 판결에서 확립된 것으로 여겨진다.

캐나다와 오스트레일리아의 사법 심사는 각각 1867년과 1901년에 국가로서 설립되기 이전부터 존재했다. 영국의 1865년 식민지 법률 유효성 법은 영국 식민지에 직접 적용되는 영국 법 조항을 변경하는 법률을 제정할 수 없도록 규정했다. 캐나다와 오스트레일리아의 헌법이 영국 의회에 의해 제정되었기 때문에, 오스트레일리아와 캐나다 정부가 통과시킨 법률은 해당 헌법 조항과 일치해야 했다. 최근에는 사법 심사 원칙이 헌법의 최고법규 조항에서 비롯된다.^[5]

일부 국가에서는 법률의 유효성에 대한 심사를 허용하지 않는다. 영국에서는 의회의 주권 원칙에 따라 의회법을 무효로 할 수 없지만, 국왕 칙령은 무효로 할 수 있다. 네덜란드 헌법은 법원이 네덜란드 입법부 또는 ''총회''에서 통과된 법률의 위헌성 여부를 판단하는 것을 명시적으로 금지하고 있다.^[3]

1920년, 체코슬로바키아는 한스 켈젠이 고안한 헌법재판소를 통한 사법심사 제도를 채택하였다. 이 제도는 같은 시기에 오스트리아에서도 채택되었으며, 한스 켈젠의 저술에 기반하여 ''오스트리아식 제도''로 알려졌고, 여러 국가들이 이를 모방하였다. 이 제도에서 다른 법원은 기본 법률의 위헌성에 대해 질문할 권한은 없지만, 헌법재판소의 심사 절차를 시작할 수는 있다.^[8]

러시아는 혼합 모델을 채택하고 있는데, (미국과 마찬가지로) 연방 및 주 모든 단계의 법원이 기본 법률을 심사하고 위헌성을 선언할 권한을 가지고 있다. 체코 공화국과 마찬가지로 기본 법률의 위헌성을 심사하는 헌법재판소가 존재한다.

3. 1. 행정 행위 및 하위 법규 심사

대부분의 현대 법 체계에서는 법원이 행정 "행위"(보조금 지급 결정이나 거주 허가 취소 결정과 같은 공공 기관의 개별적인 결정)를 심사할 수 있도록 허용하고 있다. 대부분의 체계에서 이는 하위 법규(행정 기관이 채택한 일반 적용 가능한 법적 구속력 있는 규칙)의 심사도 포함한다. 일부 국가(특히 프랑스와 독일)는 일반 시민과 행정부 간의 분쟁을 해결하도록 임무를 부여받은 행정 법원 제도를 시행하고 있는데, 이러한 법원은 행정부(프랑스)의 일부이거나 사법부(독일)의 일부이다. 다른 국가(미국과 영국 포함)에서는 일반 민사 법원이 사법 심사를 수행하지만, 이러한 법원 내의 전문 패널(예: 잉글랜드 및 웨일스 고등법원 내의 행정 법원)에 위임될 수도 있다. 미국은 혼합 시스템을 채택하고 있는데, 일부 행정 결정은 미국 지방 법원(일반적인 1심 법원)이, 일부는 미국 연방 항소 법원이 직접, 그리고 다른 일부는 미국 재향 군인 청구 항소 법원(그 이름에도 불구하고 기술적으로는 연방 사법부의 일부가 아님)과 같은 전문적인 재판소가 심사한다. 행정 행위에 대한 사법 심사 요청을 법원에 제출하기 전에 특정한 예비 조건(예: 당국 자체에 대한 불만 제기)을 충족해야 하는 경우가 매우 일반적이다. 대부분의 국가에서 법원은 행정 사건에 특별한 절차를 적용한다.

3. 2. 일반 법률 심사

영국의 관습법 체계를 계승한 국가에서는 전문 법원이 아닌 일반 법원이 사법 심사를 수행하는 것이 일반적이다. 오스트레일리아, 캐나다, 미국이 이러한 접근 방식의 예이다.

미국에서는 연방 및 주 법원(항소 법원과 1심 법원 모두 모든 단계에서)이 해당 관할권 내에 적절히 속하는 모든 사건과 관련된 사법 해석 과정을 통해 법률의 헌법합치성(헌법과의 일치 여부)을 심사하고 선언할 수 있다.^[4] 이는 일반적으로 1803년 대법원에서 변론된 ''마버리 대 매디슨'' 판결에서 확립된 것으로 여겨진다.

캐나다와 오스트레일리아의 사법 심사는 각각 1867년과 1901년에 국가로서 설립되기 이전부터 존재했다. 영국의 1865년 식민지 법률 유효성 법은 영국 식민지에 직접 적용되는 영국 법 조항을 변경하는 법률을 제정할 수 없도록 규정했다. 캐나다와 오스트레일리아의 헌법이 영국 의회에 의해 제정되었기 때문에, 오스트레일리아와 캐나다 정부가 통과시킨 법률은 해당 헌법 조항과 일치해야 했다. 최근에는 사법 심사 원칙이 헌법의 최고법규 조항에서 비롯된다.^[5] 오스트레일리아에서는 '사법 심사'라는 용어는 일반적으로 행정부와 공무원의 행위의 적법성에 대한 심사를 가리키며,^[6] 법률의 오스트레일리아 헌법과의 합치성에 대한 심사는 성격 규정 또는 헌법적 문제 제기로 알려져 있다.^[7]

3. 2. 1. 법원 심사 불가

일부 국가에서는 법률의 유효성에 대한 심사를 허용하지 않는다. 영국에서는 의회의 주권 원칙에 따라 의회법을 무효로 할 수 없지만, 의회에서 통과되지 않은 또 다른 유형의 법률인 국왕 칙령은 무효로 할 수 있다(1985년 ''공무원 노동조합 평의회 대 내각부 장관 사건'' 및 2019년 ''밀러''/''체리'' 사건 참조). 또 다른 예로는 네덜란드가 있는데, 네덜란드 헌법은 법원이 네덜란드 입법부 또는 ''총회''에서 통과된 법률의 위헌성 여부를 판단하는 것을 명시적으로 금지하고 있다.^[3]

3. 2. 2. 일반 법원 심사

일반 사법권을 가진 법원의 영국 관습법 체계를 계승한 국가에서는, 전문 법원이 아닌 일반 법원이 사법 심사를 일반적으로 수행한다. 오스트레일리아, 캐나다, 미국이 이러한 접근 방식의 예이다.

미국에서는 연방 및 주 법원(항소 법원과 1심 법원 모두 모든 단계에서)이 해당 관할권 내에 적절히 속하는 모든 사건과 관련된 사법 해석 과정을 통해 법률의 "헌법합치성"(헌법과의 일치 여부)을 심사하고 선언할 수 있다. 미국의 법률 용어에서 "사법 심사"는 특히 미국 대법원에 의한 법률의 헌법합치성 판단을 주로 가리킨다. 미국 법원은 또한 법률이 개인의 헌법상 권리를 박탈하지 않도록 하기 위해 사법 심사를 적용할 수 있다.^[4] 이는 일반적으로 1803년 대법원에서 변론된 ''마버리 대 매디슨'' 판결에서 확립된 것으로 여겨진다.

캐나다와 오스트레일리아의 사법 심사는 각각 1867년과 1901년에 국가로서 설립되기 이전부터 존재했다. 영국의 1865년 식민지 법률 유효성 법은 영국 식민지는 식민지에 직접 적용되는 영국 법 조항을 변경하는 법률을 제정할 수 없도록 규정했다. 캐나다와 오스트레일리아의 헌법이 영국 의회에 의해 제정되었기 때문에, 오스트레일리아와 캐나다 정부가 통과시킨 법률은 해당 헌법 조항과 일치해야 했다. 최근에는 사법 심사 원칙이 헌법의 최고법규 조항에서 비롯된다.^[5] 오스트레일리아에서는 '사법 심사'라는 용어는 일반적으로 행정부와 공무원의 행위의 적법성에 대한 심사를 가리키며,^[6] 법률의 오스트레일리아 헌법과의 합치성에 대한 심사는 성격 규정 또는 헌법적 문제 제기로 알려져 있다.^[7]

3. 2. 3. 특별 법원 심사

1920년, 체코슬로바키아는 한스 켈젠이 고안한 헌법재판소를 통한 사법심사 제도를 채택하였다. 이 제도는 같은 시기에 오스트리아에서도 채택되었으며, 한스 켈젠의 저술에 기반하여 ''오스트리아식 제도''로 알려졌고, 여러 국가들이 이를 모방하였다. 이 제도에서 다른 법원은 기본 법률의 위헌성에 대해 질문할 권한은 없지만, 헌법재판소의 심사 절차를 시작할 수는 있다.^[8]

러시아는 혼합 모델을 채택하고 있는데, (미국과 마찬가지로) 연방 및 주 모든 단계의 법원이 기본 법률을 심사하고 위헌성을 선언할 권한을 가지고 있다. 체코 공화국과 마찬가지로 기본 법률의 위헌성을 심사하는 헌법재판소가 존재한다. 차이점은, 첫 번째 경우 법률의 러시아 헌법 적합성에 대한 결정은 소송 당사자에게만 구속력을 가지는 반면, 두 번째 경우에는 법원의 결정을 모든 단계의 판사와 정부 관리가 따라야 한다는 것이다.

4. 역사

법원이 헌법에 근거하여 실정법을 무효로 선언한 최초의 사례는 1803년 미국 연방대법원의 마베리 대 매디슨 사건 판결이다. 이러한 배경 때문에 사법심사의 사상적 연원을 영미법계에서 찾는 것은 자연스러운 일이다.

예를 들어, 13세기 영국의 법률가 브랙턴은 자신의 저서에서 "국왕도 하나님과 기본법 아래에 있다"고 선언했다.^[11]^[12] 1628년 권리청원을 주도했던 에드워드 코크 경은 1610년 보넘 판결에서 "의회제정법이 일반권리 또는 이성에 반하거나, 모순되거나, 실행이 불가능한 경우에는 보통법이 그것을 통제하며 그러한 법을 무효라고 결정할 것이다"라고 판시했다.^[13]

그러나 아이러니하게도 미국 헌법에는 사법부의 사법심사권에 대한 명시적인 내용이 없다. 사법심사 권한은 1803년 마베리 대 매디슨 사건에 대한 미국 연방대법원의 판결을 통해 점차적으로 확립되었다. 당시 마샬 연방대법원장은 "특정사건에 적용할 법에 관하여 연방헌법과 의회의 법률이 다른 경우 법원은 연방헌법에 모순되는 의회의 법률을 무효로 하고 그 적용을 거부할 권한을 가지고 있다."고 판결했다. 이 판결을 통해 확립된 사법심사권으로 연방대법원은 미국 역사 전반에 걸쳐 중대한 영향력을 행사해 왔다. 연방대법원이 연방법률에 위헌 판결을 내려 "입법"하는 행위를 사법입법이라고 부르기도 한다. 연방대법원은 2004년 6월까지 약 200년 동안 159개의 연방법률, 939개의 주 법률, 122개의 시조례에 대한 위헌 결정을 내렸다.^[14]

대륙법계 국가들은 전통적으로 민주주의 내에서 국민주권의 개념을 중시했기 때문에, 민주적으로 선출된 의회가 제정한 실정법에 대해 사법부가 유무효를 판단하는 것을 부적절하게 여겼다. 따라서 영미법계에 비해 사법심사의 도입이 늦어졌다. 대륙법계에 사법심사의 가능성을 제시한 것은 오스트리아의 법학자 한스 켈젠이다. 그는 최고의 법인 헌법을 수호하기 위해 헌법재판을 수행하는 별도의 헌법재판소가 필요하다고 주장했다. 켈젠의 주장에 영향을 받은 오스트리아는 1919년 헌법재판소를 설립하고 위헌법률심사제도를 마련하여 사법심사권을 확립하였다. 이러한 제도는 2차 세계대전 이후 인권보호의 중요성이 강조되면서 점진적으로 전세계에 확산되었다.^[15]

사법심사는 정치 이론에 대한 기여로서 "미국 특유의 기여"^[9]라고도 불리며, 마버리 대 매디슨 판결(1803)에서 확립되었다고 주장된다. 그러나 "미국식 사법심사는 수세기 동안의 유럽 사상과 식민지 경험의 논리적 결과였으며, 이는 서구 사회들이 일반적으로 특정 유형의 법의 이론적 우월성을 인정하려는 의지를 갖게 했고, 미국인들에게는 특히 그 우월성을 시행할 사법적 수단을 제공할 준비가 되어 있게 했다."^[9] 즉, "입법권의 특정 행위를 더 높고 더 영구적인 원칙에 종속시킬 필요성에 대한 믿음"^[9]은 중세 유럽의 스콜라 학파, 영국의 형평법원, 프랑스의 파르르망, 계몽주의 철학자들에게서도 나타난다.

윌리엄 트리너는 2005년에 "사법심사는 [미국] 헌법 채택 직후 몇 년 동안 이전에 인식되었던 것보다 훨씬 더 잘 확립되었고, 결코 드문 일이 아니었으며...[그리고] 법률의 사법적 무효화는 특정 패턴에 해당했다"고 주장했다.^[10] *마버리 대 매디슨* 판결을 작성한 존 마셜 대법원장은 버지니아주 출신으로, "[사법심사]가 판례법에 의해 특히 잘 확립되었고 헌법 논쟁 중에 반복적으로 옹호되었던" 것을 개인적으로 경험했어야 한다.^[10]

"마버리 판결 이전 몇 년 동안 사법심사가 이전에 인식되었던 것보다 훨씬 더 자주 행사되었다는 사실은 마셜이 사법심사 권한을 행사한다는 주장이 그다지 논평을 불러일으키지 않은 이유를 설명하는 데 도움이 된다."^[10]

5. 대한민국

대한민국에서 사법심사는 1948년 제헌헌법 제정 때부터 헌법에 제도적으로 도입되었다. 그러나 사법심사 주체를 일반법원으로 할 것인지, 별도의 기구를 둘 것인지는 헌법 개정을 거치며 다양하게 시도되었다. 현재는 1988년 제정된 대한민국 헌법 제111조 제1항에 따라 법률의 사법심사는 대한민국 헌법재판소에서 위헌법률심판 형태로 이루어진다. 한편, 헌법 제107조 제2항에 따라 명령, 규칙, 처분의 위헌성이 재판의 전제가 되는 경우에는 대한민국 대법원이 위헌 심사 권한을 갖는다.^[1]

5. 1. 역사적 변천

대한민국에서 사법심사는 1948년 제헌헌법 제정 때부터 헌법에 제도적으로 도입되었다. 그러나 사법심사 주체를 일반법원으로 할 것인지, 별도 기구를 둘 것인지는 헌법개정을 거치며 다양하게 시도되었다. 현재는 1988년 제정된 대한민국 헌법 제111조 제1항에 따라 법률의 사법심사는 대한민국 헌법재판소에서 위헌법률심판 형태로 이루어진다. 한편, 헌법 제107조 제2항에 따라 명령, 규칙, 처분의 위헌성이 재판의 전제가 되는 경우에는 대한민국 대법원이 위헌심사 권한을 갖는다.^[1]

5. 2. 현행 제도

대한민국에서 사법심사는 1948년 제헌헌법 제정 때부터 헌법에 제도적으로 도입되었으나, 사법심사 주체를 일반법원으로 할 것인지 별도 기구를 둘 것인지에 대해서는 여러 차례 헌법개정 동안 다양한 시도가 있었다. 현재는 1988년 제정된 대한민국 헌법 제111조 제1항에 따라 법률에 대한 사법심사는 대한민국 헌법재판소에서 위헌법률심판 형태로 이루어지고 있으나, 헌법 제107조 제2항에 따라 명령, 규칙, 처분의 위헌성이 재판의 전제가 되는 경우 그에 대한 위헌심사는 대한민국 대법원에 권한이 있다.

6. 기타 국가

호주 행정법#사법심사
오스트리아의 사법심사
방글라데시의 사법심사
캐나다의 사법심사
체코 공화국 헌법재판소
덴마크의 사법심사
잉글랜드 법의 사법심사
독일의 사법심사
홍콩의 사법심사
인도의 사법심사
아일랜드의 사법심사
말레이시아의 사법심사
뉴질랜드의 사법심사
필리핀의 사법심사
스코틀랜드의 사법심사
남아프리카 공화국의 사법심사
대한민국의 사법심사
스웨덴의 사법심사
스위스의 사법심사
입법원 (타이완/중화민국)
미국의 사법심사
소련의 사법 감독

참조

_[1] 서적 The constitutional foundations of judicial review https://www.worldcat[...] Hart Pub 2001
_[2] 서적 The Spirit of the Laws
_[3] 법률 Article 120 of the Netherlands Constitution http://wetten.overhe[...]
_[4] 법률논문 Presumption in favor of judicial review
_[5] 판례 Australian Communist Party v Commonwealth http://www.austlii.e[...] 1951
_[6] 웹사이트 What is judicial review? https://peo.gov.au/u[...] 2023-03-09
_[7] 서적 Principles of Australian Constitutional Law LexisNexis Butterworths 2016
_[8] 학술지 Peculato d'uso: perché il condannato non può fare il Sindaco. Dalla Consulta "no" ai Dl senza necessità e urgenza https://web.archive.[...] 2006
_[9] 학술지 Judicial Review in Comparative Perspective https://heinonline.o[...] 1970
_[10] 학술지 Judicial Review before Marbury https://heinonline.o[...] 2005
_[11] 학술지 사법심사의 역사적 기원: Marbury v. Madison 사건 이전을 중심으로 한국서양사학회 1997
_[12] 서적 Bracton on the Laws and Customs of England
_[13] 서적 The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke Liberty Fund 2003
_[14] 서적 미국 헌법학 강의 궁리 2006
_[15] 서적 헌법재판소 10년사 헌법재판소 1998