헌법재판

3. 헌법재판의 유형

헌법재판의 형태는 나라별 헌법의 고유한 특성에 따라 다르게 나타난다. 헌법재판을 위해 사법부 내에 별도의 헌법재판소를 두는지, 아니면 법원이 헌법재판 기능을 수행하는지에 따라서도 달라진다.

각 국가별 헌법재판 기관들은 국제교류를 위한 홈페이지 등에서 심판범위(scope) 또는 관할권(jurisdiction)이라는 표제로 헌법재판 영역을 구체적으로 설명한다. 이처럼 헌법재판의 내용과 형태, 범위가 국가별로 크게 달라 일의적인 정의를 내리기는 어렵지만, 크게 다음과 같은 5가지 범주로 나누어 살펴볼 수 있다.

각국의 헌법적 심사 체계에 따라 심사권한을 갖는 기관이 달라질 수 있다. 일부 국가에서는 정치적 기관에 심사권한의 일부를 부여하기도 한다. 예를 들어 브라질에서는 브라질 연방 대법원(STF)이 구체적인 사건에 대해 위헌 결정을 내릴 경우, 상원에 그 결정의 전반적 효력 부여를 제안할 수 있다.^[4]

대한민국 헌법은 사법권이 속하는 법원 외에, 헌법재판의 권한을 가진 헌법재판소 제도를 두고 있다.

3. 1. 위헌 법률 심판 (사법심사)

4. 각국의 헌법재판 제도

각국의 헌법적 심사 체계에 따라 심사 권한을 갖는 기관이 달라진다. 일부 국가에서는 정치적 기관에 심사 권한의 일부를 부여하기도 한다. 예를 들어 브라질에서는 브라질 연방 대법원(Supreme Federal Court, STF)이 구체적인 사건에 대해 위헌 결정을 내릴 경우, 상원에 그 결정의 전반적 효력 부여를 제안할 수 있다.^[4]

역사적으로 입법 행위에 대한 헌법적 합치성 여부의 사법적 심사 허용은 20세기 이전에는 드물었다. 특히 제2차 세계 대전 이후,^[5] 많은 국가들이 헌법적 심사 제도를 채택하기 시작하여 21세기에 이르러서는 그러한 제도의 부재가 예외적인 것으로 간주된다.^[6]

위헌심사제는 서구형 헌법주의 헌법 하에서 헌법 보장 중 가장 중요한 위치를 차지하며, 수반적 심사제(미국형, 사법재판소형)와 추상적 심사제(독일형, 헌법재판소형)로 크게 나뉜다. 위헌심사제는 헌법의 최고법규성과 기본적 인권 존중의 원리를 그 기초로 하며, 헌법주의 하에서 헌법의 최고법규성을 어떻게 담보할 것인가는 중요한 과제로 여겨져 왔다. 19세기 초 유럽 여러 국가와 미국에서 헌법에 따라 정치를 한다는 헌법주의가 확립된 데서 비롯되어 제도적으로 발전해 온 것이 위헌심사제이다.

특히 수반적 심사제에서는 위헌적인 입법·행정처분을 구체적인 사건에 적용하는 것을 거부한다는 사법권에 의한 통제라는 권력분립의 측면도 있다. 유럽 각국에서는 의회가 제정하는 법률에 의해 행정권과 사법권에 제약을 가하고, 그에 따라 국민의 인권을 보장하는 사상이 입헌주의의 핵심으로 이해되고 있었다. 그러므로, 입헌주의가 확립된 초기에는 의회가 제정한 법률의 합헌성을 심사하는 제도의 도입은 민주주의나 권력 분립에 반하는 것으로 소극적으로 받아들여졌다. 그러나, 이러한 의회 중심주의의 사상은 제1차 세계 대전 후에는 동요하기 시작하여, 한스 켈젠의 기초에 따른 1920년 오스트리아 헌법에서 헌법재판소 제도의 도입이 시도된다.

대한민국 헌법은 사법권이 속하는 법원 외에, 헌법재판의 권한을 가진 '''헌법재판소''' 제도를 두고 있다. 헌법재판소가 하는일은 다음과 같다.

• 법원의 제청에 의한 위헌법률심판: 법원에 계속 중인 사건의 심리 시 적용되는 법률이 합헌인지 위헌인지가 재판의 전제가 된 경우, 법원의 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정에 따라, 문제가 되는 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 대해 헌법재판소에 제청하고, 헌법재판소가 위헌성에 대해 심사한다.
• 헌법소원심판: 위헌적인 공권력(법원의 재판 제외)의 행사로 헌법상의 기본권이 침해되었다고 주장하는 자는 구제받기 위해 헌법재판소에 그 공권력 행사의 위헌 심판을 청구할 수 있다. 또한, 위의 법원의 제청에 의한 위헌법률심판의 제청 신청을 법원에 기각당한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

4. 1. 미국

• 헌법을 의회가 일반적인 입법으로 변경할 수 있다면, 성문헌법은 의미가 없다.
• 무엇이 법인가에 대한 판단은 사법의 권한에 속한다.
• 사건에 적용되는 여러 법이 모순되는 경우, 법원은 그들의 효력을 결정해야 한다.
• 헌법이 법률에 우월하다면, 헌법과 법률이 모순되는 경우 헌법이 적용된다.

4. 2. 일본

• 사법재판소설 (부수적 위헌심사제설) (통설): 일본국헌법은 미국의 부수적 위헌심사제를 채택하여, 재판소는 구체적인 소송 해결에 부수해서만 위헌심사를 할 수 있다.
• 헌법재판소설 (독립심사권설): 최고재판소에 추상적 위헌심사권을 부여하여, 구체적 사건 없이 위헌심사권을 행사할 수 있거나 의무화되어 있다고 본다. 하지만 일본국헌법에는 제소 요건, 제소권자, 재판관 선임 방법, 재판 효력 등에 대한 명시 규정이 없어 문제점이 지적된다.
• 법률사항설: 부수적 위헌심사제를 채택하면서도, 법률 제정으로 최고재판소에 추상적 위헌심사권을 부여하는 것이 헌법상 허용된다고 본다.

4. 3. 독일

참조

_[1] 서적 The Constitutional Review http://www.concourts[...]
_[2] 논문 Constitutional Review in Global Context http://www.nyujlpp.o[...] NYU Law 2002-01-01
_[3] 웹사이트 Study on Individual Access to Constitutional Justice http://www.venice.co[...] Council of Europe - Venice Commission 2012-07-06
_[4] 서적 Paulo e Alexandrino
_[5] 논문 The Global Rise of Judicial Review Since 1945 https://scholarship.[...] 2020-06-01
_[6] 논문 The Prohibition on Constitutional Review by the Judiciary in the Netherlands in Critical Perspective: The Case and Roadmap for Reform 2020-07-01
_[7] 서적 Beginselen van het Nederlandse Staatsrecht Wolters Kluwer
_[8] 간행물 1956年3月28日衆議院議事録第20号 https://kokkai.ndl.g[...] 1956-03-28
_[9] 웹사이트 第五共和国憲法 http://www.conseil-c[...] 1958-10-04
_[10] 웹사이트 Le Canard enchaîné https://en.wikipedia[...]
_[11] 웹사이트 http://www.conseil-c[...] 1971-07-16
_[12] 웹사이트 Question prioritaire de constitutionnalité https://fr.wikipedia[...]
_[13] 웹사이트 http://www.leparisie[...] 2011-10-21
_[14] 서적 헌법학원론 법문사
_[15] 서적 헌법학
_[16] 서적 Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung Verfassungsrechtliche Aufsätze
_[17] 서적 헌법이론 (Verfassungslehre)
_[18] 서적 헌법학
_[19] 판례 헌법재판소 1992년 3월 13일 선고, 92헌마37 1992-03-13
_[20] 서적 헌법학개론 박영사
_[21] 서적 한국헌법론 박영사
_[22] 판례 대법원 2021. 8. 26. 선고 2020도12017 판결 https://law.go.kr/LS[...] 2021-08-26