입헌주의
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1. 개요
입헌주의는 헌법을 통해 국민의 자유와 권리를 보장하고 국가 권력을 제한하는 통치 원리이다. 이는 국민의 동의, 권리, 자유를 헌법적으로 인정하는 역사적 투쟁을 포함하며, 정부의 특징을 규정한다. 고대 그리스에서 시작되어 로마에서 발전한 자연법 사상은 근대적 입헌주의의 기초가 되었으며, 영국, 프랑스, 미국 등에서 다양한 형태로 발전했다. 입헌주의는 정부 권력의 제한과 정당성을 설명하며, 민주주의와 시민권 보호에 중요한 역할을 한다. 그러나 비판적인 시각도 존재하며, 각 국가마다 고유한 입헌주의 형태를 보인다.
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| 입헌주의 |
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2. 의미
입헌주의는 헌법을 통해 국민의 자유와 권리를 명확히 규정하고, 국가 권력에 의해 부당하게 침해당하지 않도록 국가 권력을 헌법에 구속하는 통치 원리이다.[71] 규범적 용법과 기술적 용법을 모두 가지며, 법학 교수 게르하르트 카스퍼는 "국민의 '동의' 권리와 기타 특정 권리, 자유, 특권에 대한 헌법적 인정을 위한 역사적 투쟁"을 의미하는 기술적 의미와 "헌법의 필수 요소로 간주되는 정부의 특징들"을 포함하는 규범적 의미를 모두 가진다고 요약했다.[4]
17세기 프랑스에서는 왕권에 권력이 집중되면서 절대군주제가 확립되었고, 군주주권 개념이 등장했다. 이는 국가와 대립하는 개인 개념의 성립으로 이어졌다.
3. 역사
'''근대적 입헌주의'''는 이러한 절대 군주의 주권을 제한하고 개인의 권리·자유를 보호하려는 움직임 속에서 생겨났다. 헌법은 권력을 제한하고 국민의 권리와 자유를 옹호하는 것을 목적으로 하며, 이러한 헌법을 '''입헌적 의미의 헌법'''(근대적 의미의 헌법)이라고 한다. 프랑스 인권 선언 16조는 "권리의 보장이 확보되지 않고, 권력 분립이 규정되지 않은 모든 사회는 헌법을 갖는 것이 아니다."라고 명시하고 있다.
프랑스에서는 1789년 프랑스 혁명 이후 1791년 헌법이 국민 주권 원리를 선언하고 국왕을 국가 제일의 공무원으로 규정했다. 그러나 1792년 국왕 루이 16세가 처형되면서 제정을 거쳐 공화제로 이행하는 과정에서 정치적 혼란을 겪었다.
영국에서는 16세기부터 왕권신수설에 기초한 국왕 주권이 주장되었지만, 마그나 카르타 이래의 전통을 이어받아 '''법의 지배''' 개념이 확립되었다. 1688년 명예 혁명 이후 1714년 조지 1세 치세에 입헌군주제가 확립되었고, 의회 주권 원칙이 중시되었다. 이는 존 로크의 사회 계약설과 저항권에 의해 뒷받침된 신탁에 기초한 인민 주권론이라는 근대적 사상에 기반한 것이었다.
1776년 버지니아 헌법은 로크의 인민 주권론을 바탕으로 조지 3세를 고발하고 인민 주권론을 채택했다. 1788년 미국 헌법은 "법의 지배"를 근간으로 성립되었다. 토머스 제퍼슨은 1776년 켄터키 주 및 버지니아 주 결의에서 "사람에 대한 신뢰에 귀 기울이지 않고, 헌법의 쇠사슬에 의해, 비행을 하지 않도록 구속할 필요가 있다."고 주장했다. 미국법에서는 루소적인 인민 주권론은 기피되고, 시민 사회 주도형의 토크빌·미국형 국가관이 존재한다는 지적이 있다.
3. 1. 고전적 입헌주의
고전적 입헌주의는 국가 통치가 상위법에 따라야 한다는 개념으로, 그 기원은 고대 그리스까지 거슬러 올라간다. 고대 그리스에서는 헌법에 위반되는 통치는 혁명으로 시정될 수 있다고 여겨졌다.[54]
고대 그리스에서 시작되어 고대 로마에서 발전한 자연법 사상은 근대적 입헌주의의 본질적 요소를 준비했다.[54] 로마 법학자들은 공법과 사법의 근본적인 구별을 인정했다.[54]
"헌법"은 여러 의미를 가진다. 넓은 의미로는 국가 조직·구조에 관한 규정이나 정치 권력의 모습을 정한 법 규범을 의미하며, 이를 "고유한 의미의 헌법"이라고 한다. 이 "광의의 헌법"에 대응하여, 국가 통치를 헌법에 기초하여 규제하려는 원리를 '''고전적 입헌주의'''라고 한다. 고전적 입헌주의는 베네치아 공화국이나 그레이트브리튼 및 아일랜드 연합 왕국 등에서 볼 수 있으며, 영국법에서는 '''커먼 로'''라고 불리는 불문의 관습에 근거하여 권력 행사를 제한하는 원리로 이해된다. "국왕이라 할지라도 신과 법 아래에 있다"는 헨리 브랙턴의 법언이 인용되기도 한다. 다만, 애초에 군주라 할지라도 주권이라고 부를 정도의 권력을 가지고 있지 않았다는 특수한 사정은 간과해서는 안 된다.[55]
3. 2. 근대적 입헌주의
근대적 입헌주의는 절대 군주의 주권을 제한하고 개인의 권리와 자유를 보호하려는 움직임 속에서 나타났다. 프랑스 인권 선언 16조는 "권리의 보장이 확보되지 않고, 권력 분립이 규정되지 않은 모든 사회는 헌법을 갖는 것이 아니다."라고 명시하여, 개인의 인권 보장과 권력 분립을 중요한 요소로 강조한다.[6]
영국에서는 명예 혁명을 거쳐 입헌군주제가 확립되었고, 의회 주권의 원칙이 확립되었다. 미국에서는 버지니아 헌법을 거쳐 미국 헌법이 성립되었으며, 법의 지배를 실제 명문 헌법의 초안 작성에 있어서 근간으로 삼았다.
입헌주의는 단순히 헌법의 내용이 무엇인지 설명하는 것을 넘어, 헌법이 어떠해야 하는지를 다루는 규범적인 접근 방식을 취한다. 즉, 정부의 권한이 법적으로 제한되어야 하며, 정부의 권위는 이러한 제한을 준수하는지에 달려 있다는 생각을 담고 있다.[6]
입헌주의는 국가 권력이 헌법에 의해 제한되어야 하고, 그 제한이 실효성 있는 상위의 법에 포함되어야 한다는 점을 강조한다.[13]
그러나 규범적 헌법과 명목적 헌법은 구별되어야 한다. 예를 들어, 스탈린 헌법이나 1954년 중화인민공화국 헌법은 명목상으로는 입헌주의의 전통을 따르는 것처럼 보이지만, 실제로는 국가 권력을 제한하지 않고 개인의 권리를 침해하는 경우가 있었다.[54]
3. 3. 외견적 입헌주의
'''외견적 입헌주의'''(Scheinkonstitutionalismusde)는 겉으로는 입헌주의를 표방하지만 실제로는 헌법이 국민의 기본권을 제대로 보장하지 못하는 체제를 의미한다. 이러한 체제는 프로이센(독일), 일본 등에서 나타났는데, 구체제의 기구를 보존하는 것이 목적이었고 인권과 자유의 보장을 목적으로 하지 않았다. 따라서 권리는 은전적인 성격을 띠었다. 독일 제국 헌법과 대일본제국 헌법이 대표적인 예시이다.
대한민국에서는 일제강점기 독립운동가들이 대한민국 임시정부를 수립하고 대한민국 임시 헌장을 제정하여 민주공화국 수립과 국민 주권, 기본권 보장 등 근대 입헌주의 원칙을 천명하였다. 그러나 일제의 탄압으로 제대로 시행되지 못했다.[1]
4. 현대적 변용
두 차례의 세계 대전과 세계 대공황을 거치면서, 국가 권력에 의한 개입 필요성이 커져 근대 입헌주의는 현대적으로 변화하고 있다.[67] "소극적 국가에서 적극적 국가로"라는 표어처럼, 근대 입헌주의 국가에서는 근대 이념을 유지하며 현대적 이념을 추구한다.[67] 반면, 입헌주의가 겉으로만 성립된 독일, 특히 일본에서는 근대를 넘어서거나 부정하며 현대적 이념을 주장하고, 개인 개념의 시대착오성이나 전통 관습 및 도덕의 부활을 강조하는 경향이 있다는 비판이 있다.[67]
4. 1. 헌법상의 국민의 의무
근대 헌법은 국가 권력의 남용을 막고 인권, 특히 자유권을 보장하는 것을 목표로 하기 때문에 국민의 의무에 관한 규정은 헌법에서 중요한 위치를 차지하지 못한다. 초기 근대 헌법인 미국 헌법과 프랑스 헌법에는 국민 또는 인민 일반에 대한 명확한 의무 규정이 없었다. 다만, 군대 유지나 행정 비용 조달을 위한 조세 관련 규정은 존재했다(프랑스 인권 선언 13조, 미국 연방 헌법 1조 8절 1항). 미야자와에 따르면 "당시 사람들은 의무를 충분히 지고 있었고, 새삼 그것을 선언할 필요는 전혀 없었다"[68]고 한다.20세기 이후에는 소유권이 의무를 동반한다는 생각이 받아들여졌다.[69] 바이마르 헌법은 소유권에 대한 의무 조항을 포함하여 기존 헌법보다 많은 의무를 규정했다. 여기에는 병역, 납세, 교육, 취학, 명예직 수행, 공적 역무 복무, 토지 소유자의 경작 및 이용 의무 등이 포함되었다.
대한민국 헌법을 비롯하여 일본국 헌법, 중화인민공화국 헌법, 1993년 러시아 연방 헌법, 1949년 인도 헌법 등에서도 헌법상의 의무 규정이 존재한다. 19세기부터 부과되던 의무와 더불어 근로의 의무나 환경 관련 의무 등 20세기에 새롭게 도입된 의무 규정이 등장하면서 다양화되고 있다.
4. 2. 헌법상의 외국인의 의무
국민의 헌법상 의무에 대한 많은 논의가 진행되는 것에 비해, 외국인의 해당 법 적용 영역에서의 헌법상 의무에 관한 논의는 거의 이루어지지 않고 있는 것이 현실이다[1]. 후지모토에 따르면 헌법상 외국인의 의무를 해석하기 위해서는 헌법에 보장된 권리와 대등할 필요는 없으며, 조약 및 관습에 따라 유동적으로 조정하면 된다고 한다.즉, 헌법에는 인권 규정뿐만 아니라 의무 규정도 함께 마련되는 것이 일반적이며, 19세기형 헌법에서 20세기적 헌법으로 이행함에 따라 그 수도 증가하고 내용도 다양해지고 있지만, 헌법상의 의무는 인권과 달리 모두 국가 후속적인 것이며 헌법에서 구체적인 내용을 정한다고 해도 자연스럽게 한계가 있다. 그러므로 인권을 제한할 가능성이 있는 헌법상 의무는 가능한 한 제한적으로 해석하고, 명시되지 않은 의무는 법률 수준에서 대처해야 한다고 한다[1].
5. 국가긴급권과의 관계
국가긴급권이란 긴급 사태에 국가가 평상시와는 다른 권력 행사를 하는 권한이다. 특히 헌법상의 긴급 조치로도 해결할 수 없는 긴급 사태가 발생했을 경우, 헌법 규정을 넘어선 국가긴급권 발동이 인정될지 여부가 논의의 초점 중 하나이다.[70] 근대 입헌주의는 국가 권력을 헌법의 구속 아래 두는 것을 목적으로 하기 때문에, 이러한 권력 행사는 입헌주의 하에서는 쉽게 인정받기 어렵다. 따라서 비상 사태에서의 긴급 조치에 대해 미리 가능한 한 입법화하는 것이 요구되어, 각국에서 긴급 사태 법제의 발달을 보이고 있다.[70]
국가긴급권은 영미법에서는 오래전부터 관습법으로서 계엄령의 법리가 인정되었다. 대륙법계 제국에서도 프랑스 1814년 헌장 제14조에서 "(국왕은) 법률의 집행 및 국가의 안전을 위해 필요한 규칙 또는 명령을 발한다"라고 규정하여, 이후 영국의 계엄령을 계수하여 포위 상태(l'etat de siege프랑스어)로 제도화된 경위가 있다. 독일에서는 19세기 중반부터 20세기 초에 걸쳐 활발하게 논의되었다.[70]
6. 판례
헌법에서 국가긴급권의 발동 기준과 내용 그리고 그 한계에 관해서 상세히 규정함으로써 그 남용 또는 악용의 소지를 줄이고, 심지어는 국가긴급권의 과잉 행사 때에는 저항권을 인정하는 것이 입헌주의의 요청이기도 하다.[70]
7. 비판
법학자 제러미 왈드론은 입헌주의가 종종 비민주적이라고 주장한다.[19]
머레이 로스바드는 입헌주의가 정부를 억제할 수 없고 시민의 권리를 정부로부터 보호할 수 없다고 비판했다.[20]
8. 각국의 입헌주의
입헌주의는 국민의 동의, 특정 권리와 자유에 대한 헌법적 인정을 위한 역사적 투쟁을 의미한다.[4] 헌법이 실제로 어떠해야 하는지에 대한 규범적 논의도 포함된다.
데이비드 펠먼은 서면 헌법이 있다고 해서 반드시 입헌주의에 기반한다고 볼 수는 없다고 언급했다.[21] 모든 국가는 제도와 방식을 가지므로 헌법을 가지고 있다고 할 수 있지만, 헌법 문서가 존재하더라도 입헌주의를 의미하지는 않는다.[21]
"입헌주의"라는 단어는 헌법에 대한 특정 견해를 동일시하는 정치적 주장으로 사용되기도 한다. 허먼 벨츠는 입헌주의를 정치 생활에 대한 접근 방식이자 제도적, 지적 틀로 보았다.[22] 루이스 마이클 사이드먼은 정치적 수사가 입헌주의에 뿌리를 둔 논쟁과 합류한다고 언급하며, 법적 행위자들이 법적 추론을 사용하여 정치에 입헌주의의 외양을 덧씌운다고 비판했다.[23]
이 외에도 여러 국가에서 입헌주의가 나타난다.
- 폴란드-리투아니아 연방은 16세기 중반부터 18세기 후반까지 ''리베룸 베토''라는 만장일치 투표 규칙을 활용했다. 이는 군주의 권력을 제한하고 법치주의, 종교적 관용, 제한된 입헌 정부가 폴란드에서 규범이 되도록 하는 데 중요한 역할을 했다.[44] 노먼 데이비스가 "유럽 최초의 헌법"이라고 부른 5월 3일 헌법[45]은 폴란드-리투아니아 연방의 정치적 결함을 해결하고 시민과 귀족 간의 평등, 농민 보호를 도입했다.
- 도미니카 공화국에서는 후안 보쉬 대통령 정부 전복 후 헌법주의 운동이 일어났다. 라파엘 토마스 페르난데스 도밍게스 대령, 프란시스코 알베르토 카마뇨 데뇨 대령 등이 이 운동을 이끌었다.[1]
- 이슬람 국가에서 입헌주의는 이슬람 원칙에 기반한 헌법주의로 정의된다.[46] 모하마드 하심 카말리,[47] 칼레드 아부 엘 파들,[48] 아시파 쿠라이시,[49] 나디르샤흐 호센[50]과 같은 학자들이 고전 이슬람법과 현대 입헌주의를 결합하고 있으며, 아랍의 봄 이후 여러 새로운 모델이 나타나고 있다.[51]
8. 1. 미국
미국의 입헌주의는 정부의 권위가 국민으로부터 나오며, 기본적인 법률에 의해 제한된다는 원리를 구체화하는 아이디어, 태도 및 패턴의 복합체로 정의된다.[24] 이러한 아이디어는 18세기에 정해진 정적인 사상의 집합체가 아닌 역동적인 정치적, 역사적 과정에서 비롯되었다.[24]미국 연방 대법원은 미국의 입헌주의 발전에 중요한 역할을 했다.
| 인물 | 역할 및 주요 업적 |
|---|---|
| 존 마셜 | 미국 연방 대법원장. 1803년 Marbury v. Madison 판결에서 사법 심사의 원칙을 확립. 대법원이 헌법에 위배되는 연방 및 주 법률을 무효화할 수 있게 함.[33][34] 권력 분립 이념 구현 및 미국 사법부의 지위 확고히 함.[34] |
| 얼 워런 | 미국 연방 대법원장. 일련의 판결을 통해 모든 미국인의 시민권과 시민 자유를 크게 확장.[35][36] 워런 법원은 1인 1표를 도입, 인종 차별과 혼혈 결혼 금지 주법을 폐지, 권리 장전 적용 범위 확대, 피고인에게 변호사 선임 권리와 묵비권(미란다 고지) 등 제공.[35][36][37][38][39] |
8. 2. 영국
영국은 불문헌법을 가진 국가에서 입헌주의의 가장 좋은 사례일 것이다. 17세기의 영국에서 일어난 입헌군주제와 "국왕과 의회 사이의 권력 투쟁"[40]과 같은 다양한 발전은 견제 세력의 개념이 명확하게 정의된 정치 사상의 발달을 동반했고, 이는 국가 권력에 대항하는 다수의 정부 및 민간 기구를 갖춘 잘 발달된 정치 체제로 이어졌다.[41]
8. 3. 일본
일본은 1947년 5월 3일 이후 천황과 국회라는 선출된 입법부를 가진 단원제 입헌군주제를 유지해오고 있다.[43]8. 4. 폴란드-리투아니아 연방
폴란드-리투아니아 연방은 16세기 중반부터 18세기 후반까지 의회 심의에서 만장일치 투표 규칙의 일종인 ''리베룸 베토''를 활용했다. ''리베룸 베토'' 원칙은 독특한 폴란드 헌법주의 형태의 출현에 중요한 역할을 했다. 군주의 권력에 대한 이러한 제약은 "법치주의, 종교적 관용, 제한된 입헌 정부가 나머지 유럽이 종교적 증오와 폭정에 의해 파괴되던 시대에 폴란드에서 규범이 되도록" 하는 데 중요했다.[44]역사학자 노먼 데이비스가 "유럽 최초의 헌법"이라고 부른 5월 3일 헌법[45]은 단 1년 동안 효력을 발휘했다. 이 헌법은 폴란드-리투아니아 연방과 그 전통적인 "황금 자유" 체제의 오래된 정치적 결함을 해결하기 위해 설계되었다. 이 헌법은 시민과 귀족(''szlachta'') 간의 정치적 평등을 도입하고 농민을 정부의 보호 아래 두어 농노제의 가장 심각한 폐해를 완화했다.
8. 5. 도미니카 공화국
도미니카 공화국에서 민주적으로 선출된 후안 보쉬 대통령의 정부가 전복된 후, 헌법주의 운동이 시작되었다. 이 운동에 반대하여 반헌법주의 운동도 생겨났다. 보쉬는 정부 전복 후 푸에르토리코로 떠나야 했다.[1] 헌법주의 운동의 첫 번째 지도자는 라파엘 토마스 페르난데스 도밍게스 대령이었으며, 그는 보쉬가 다시 권력을 잡기를 원했다.[1] 페르난데스 도밍게스 대령은 보쉬가 있는 푸에르토리코로 망명했다.[1] 이후 헌법주의자들은 새로운 지도자인 프란시스코 알베르토 카마뇨 데뇨 대령을 맞이했다.[1]8. 6. 이슬람 국가
이슬람 국가에서 입헌주의의 범위와 한계는 최근 몇 년 동안 점점 더 많은 관심을 받고 있다. 앤 E. 마이어(Ann E. Mayer)와 같은 저자들은 이슬람 입헌주의를 "우연히 무슬림 국가일 뿐만 아니라 뚜렷하게 이슬람적인 원칙에 의해 형성되지 않은 국가에서 발전한 입헌주의와는 반대로, 어떤 형태로든 이슬람 원칙에 기반한 입헌주의"로 정의한다.[46] 그러나 이 개념의 구체적인 의미는 무슬림 학자들뿐만 아니라 서구 학자들 사이에서도 논쟁의 대상이 되고 있다. 모하마드 하심 카말리(Mohammad Hashim Kamali)[47]와 칼레드 아부 엘 파들(Khaled Abou El Fadl)[48]과 같은 영향력 있는 사상가들뿐만 아니라, 아시파 쿠라이시(Asifa Quraishi)[49]와 나디르샤흐 호센(Nadirsyah Hosen)[50]과 같은 젊은 학자들도 고전 이슬람법과 현대 입헌주의를 결합하고 있다. 아랍의 봄 운동으로 시작된 헌법 개정은 이미 많은 새로운 하이브리드 모델의 이슬람 입헌주의를 현실로 만들었다.[51]참조
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웹인용
헌법의 의미와 입헌주의의 이해 : 학습백과zum
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2020-01-15
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