리스테이트먼트

3. 특징 및 의의

리스테이트먼트는 기본적으로 판사가 만든 판례법 원칙들을 모아 정리한 것으로, ''선례 구속의 원칙''에 따라 점진적으로 발전해 온 판례법의 집성이다. 이는 법적 기속력을 갖는 주요 권위(primary authority)가 아닌 2차 자료(secondary sources)로 분류되지만,^[1] 미국 법률 협회(ALI)의 권위와 엄격한 발행 절차 덕분에 높은 신뢰를 얻고 있다. ALI는 법학 교수, 실무 변호사, 판사 등 다양한 법률 전문가들의 광범위한 의견 수렴과 수년간의 검토를 거쳐 리스테이트먼트를 발행하며, 이는 법이 무엇인지, 때로는 법이 어떻게 되어야 하는지에 대한 미국 법조계의 합의를 반영하고자 한다. 따라서 리스테이트먼트는 법정에서 설득력 있는 권위(persuasive authority)를 가지며, 실제로 미국 전역의 법원에서 15만 건 이상의 판결에서 인용될 정도로 영향력이 크다.

하버드 로스쿨은 리스테이트먼트에 대해 다음과 같이 설명한다.

> ALI의 목표는 판례에서 "블랙 레터 법"을 추출하고, 판례법의 추세를 나타내며, 때로는 법의 규칙이 어떠해야 하는지를 권고하는 것입니다. 본질적으로, 그들은 기존의 판례법을 일련의 원칙이나 규칙으로 재진술합니다.^[1]

각 리스테이트먼트 조항은 핵심 원칙인 "블랙 레터 법"(black-letter law), 이에 대한 주석(Comments), 구체적인 예시(Illustrations), 관련 판례들을 상세히 다루는 작성자 주석(Reporter's Notes) 등으로 구성된다.^[1] 변호사들은 법정 변론에서 리스테이트먼트 조항을 인용하여 특정 법리에 대한 판례 연구 요약을 판사에게 제시할 수 있다. 판사는 이를 검토하여 해당 사건에 적용할지 여부를 결정한다. 법원이 리스테이트먼트 조항을 법으로 채택할 의무는 없지만, 해당 조항이 기존 법을 정확히 요약하거나 새로운 쟁점에 대한 다른 법역의 최신 경향을 보여주는 설득력을 갖기 때문에 자주 인용된다.

1923년 12월, 벤자민 N. 카도조는 예일 로스쿨 강연에서 리스테이트먼트의 미래 중요성을 다음과 같이 예견했다.

> 마침내, 모든 검토와 재검토 과정을 거쳐 연구소의 이름과 승인을 받아 발표될 때, 이는 법전보다는 덜하고 논문보다는 더한 무언가가 될 것입니다. 이는 명령하는 것이 아니라 설득하는 독특한 권위를 부여받을 것입니다. 이는 복합적인 생각을 구현하고 복합적인 목소리를 낼 것입니다. 대학, 법원, 변호사들이 그 창조에 참여할 것입니다.

>

> 저는 이러한 리스테이트먼트가 우리의 법을 통일하는 데 큰 힘을 발휘할 것이라고 굳게 믿습니다.

리스테이트먼트는 구체적인 사건들을 바탕으로 작성되어 각 조항이 매우 상세하다는 장점이 있지만, 방대한 조항 수로 인해 복잡하다는 지적도 있다. 사회의 변화와 법의 발전을 반영하기 위해 계약법, 불법 행위법, 재산법, 담보법 등 다양한 분야의 리스테이트먼트가 여러 차례 개정되어 왔다. 예를 들어, 불법 행위법 리스테이트먼트는 1934년(제1차), 1965년(제2차), 1998년(제3차)에 걸쳐 개정되었다.

법 보고서가 더 일반적인 미국 외 영미법 국가에서는 리스테이트먼트가 드물다.^[2][3] 오스트레일리아 고등법원의 전 윌리엄 검모 판사는 미국에서 리스테이트먼트가 발달한 이유 중 하나로 전국적으로 통일된 최종 판례법 사법부의 부재를 지적하기도 했다. 법이 확립되지 않았거나 주마다 너무 다르게 발전한 주제에 대해서는 ALI가 리스테이트먼트를 만들기 어려웠으며, 예를 들어 형법 분야에서는 입법 지침을 제공하기 위해 모범 형법을 제정했다.^[4] 앤드루 버로스는 ''영국 부당 이득법의 리스테이트먼트'' 작업 시 미국의 리스테이트먼트를 참고했다고 언급하기도 했다.

미국은 연방제 국가로서 각 주가 별개의 법역을 이루고 있어 판례법 내용이 다양했지만, 20세기에 교통 및 통신 기술 발달로 지역 간 차이가 줄어들었다. 이러한 배경 속에서 판례 축적만으로는 법을 이해하기 어렵다는 인식이 확산되었고, 1923년 미국 법률 협회(ALI)가 설립되어 리스테이트먼트 사업이 시작되었다. ALI는 연방 대법원 판사, 항소 법원 서기관, 주 대법원 서기관, 로스쿨 학장, 각 법조 협회 대표, 미국 변호사 협회(ABA) 산하 통일 주법 위원회 전국 회의(NCCUSL) 의장, 판사, 변호사, 법학자 등 2000명 이상의 전문가로 구성되어 있다.

4. 비판

미국의 저명한 법학자들 중 일부, 예를 들어 리처드 포스너 판사나 로렌스 M. 프리드먼 법학 교수는 리스테이트먼트에 대해 심각한 결함이 있다고 지적하며 비판적인 입장을 보였다.^[6]

2007년 크리스틴 데이비드 아담스 교수는 리스테이트먼트에 대한 다양한 비판을 정리했는데, 주요 내용은 다음과 같다.^[6]

# 리스테이트먼트 작성자들이 대부분 엘리트 계층에 속해 있어, 그 결과물 역시 엘리트주의적이라는 비판이 있다.

# 본래 의도와 달리 충분히 진보적이지 못하고 오히려 지나치게 보수적이라는 지적이 있다.

# 다른 학문 분야의 실제 경험에서 얻은 통찰을 반영하기보다는 법과 법조계 자체를 고정된 실체로 취급하는 경향(유물화)이 있다는 비판을 받는다.

# 리스테이트먼트가 법을 더욱 적극적인 사회 개혁의 흐름으로부터 분리시키는 역할을 했다는 지적이 있다.

# 법이 실제보다 더 합리적인 것처럼 보이게 만드는 환상에 기반하고 있다는 비판이 제기된다.

# 실제 법률 업무를 수행하는 변호사들의 현실적인 관심사를 제대로 반영하지 못한다는 비판이 있다.

# 반대로, 리스테이트먼트가 지나치게 진보적이라는 비판도 존재한다.^[6]

아담스 교수는 이러한 비판들이 사실상 리스테이트먼트 자체보다는 보통법 시스템 전반에 대한 비판에 가깝다고 주장하며, 리스테이트먼트 프로젝트의 의의를 옹호하기도 했다.^[6]

5. 판례법과의 관계

개별 리스테이트먼트는 기본적으로 판례법을 집대성한 것으로, 이는 판사가 만든 판례법 원칙이 선례 구속의 원칙에 따라 시간이 지남에 따라 점진적으로 발전하는 과정을 반영한다. 법의 리스테이트먼트는 그 자체로 기속력을 갖는 것은 아니지만, 법학 교수, 실무 변호사, 판사 등 법률 전문가들의 광범위한 의견을 수렴하여 수년에 걸쳐 만들어지기 때문에 설득력을 가질 수 있다. 이는 법이 무엇인지, 그리고 어떤 경우에는 법이 어떻게 되어야 하는지에 대한 미국 법조계의 합의를 반영하기 위한 것이다. 하버드 로스쿨은 리스테이트먼트의 목표에 대해 다음과 같이 설명한다.

: ALI의 목표는 판례에서 "블랙 레터 법"을 추출하고, 판례법의 추세를 나타내며, 때로는 법의 규칙이 어떠해야 하는지를 권고하는 것입니다. 본질적으로, 그들은 기존의 판례법을 일련의 원칙이나 규칙으로 재진술합니다.^[1]

각 리스테이트먼트 섹션에는 블랙 레터 원칙, 주석, 예시가 포함되어 있으며, 해당 섹션에서 요약된 원칙과 관련된 모든 판례에 대한 상세한 논의가 리포터의 주석 형태로 제공된다. 변호사는 법적 변론에서 리스테이트먼트 섹션을 인용함으로써, 특정 판례법 법리에 대한 법원의 판단을 신중하게 연구한 요약을 판사의 주의를 끌 수 있다. 판사는 이를 검토하여 해당 사건에 리스테이트먼트 섹션을 어떻게 적용할지 결정하게 된다. 법원이 리스테이트먼트 섹션을 법으로 채택할 공식적인 의무는 없지만, 해당 섹션이 특정 관할 구역에서 이미 확립된 법을 정확하게 재진술하거나, 처음 제기된 문제에 대해 다른 관할 구역이 따르고 있는 현재의 추세를 설득력 있게 보여주는 경우 자주 채택한다.

리스테이트먼트는 법 보고서가 더 빈번하게 활용되는 미국 이외의 영미법 관할 구역에서는 드물게 나타난다.^[2][3] 오스트레일리아 고등법원의 전직 판사 윌리엄 검모는 미국에서 리스테이트먼트가 필요한 이유 중 하나로 전국적인 최종 판례법 사법부의 부재를 지적하기도 했다.

법이 아직 확립되지 않았거나 주마다 너무 다른 주제에 대해서는 미국 법률 협회(ALI)가 리스테이트먼트를 만들기 어려웠다. 예를 들어 형법 분야에서는 입법자가 법으로 제정할 수 있는 법률 지침을 제공하기 위해 모범 형법을 제정했다.^[4]

''법률의 리스테이트먼트''는 일반법의 거의 모든 영역을 다루는, 가장 존경받고 널리 사용되는 보조적 권위의 원천 중 하나이다(주요 권위와 비교됨). 비록 보조적 권위로 간주되지만, 리스테이트먼트의 권위는 미국 전역의 법원에서 인정받고 있으며, 15만 건 이상의 보고된 법원 판결에서 인용되었다는 사실로 입증된다.

1923년 12월, 벤자민 N. 카도조는 예일 로스쿨 강연에서 리스테이트먼트의 미래 중요성을 다음과 같이 예견했다.

: 마침내, 모든 검토와 재검토 과정을 거쳐 연구소의 이름과 승인을 받아 발표될 때, 이는 법전보다는 덜하고 논문보다는 더한 무언가가 될 것입니다. 이는 명령하는 것이 아니라 설득하는 독특한 권위를 부여받을 것입니다. 이는 복합적인 생각을 구현하고 복합적인 목소리를 낼 것입니다. 대학, 법원, 변호사들이 그 창조에 참여할 것입니다. 저는 이러한 리스테이트먼트가 우리의 법을 통일하는 데 큰 힘을 발휘할 것이라고 굳게 믿습니다.

앤드루 버로스는 자신의 저서 서문에서 영국 부당 이득법의 리스테이트먼트를 제작하기 위해 소집한 자문 그룹의 작업이 미국의 법률 리스테이트먼트에서 영향을 받았다고 언급한다.

리스테이트먼트 자체는 민간 단체가 발행하는 것이므로 법적 효력을 갖는 법률이 아닌 2차 자료(secondary sources)로 간주된다. 하지만 미국 법률 협회의 구성원들이 학식과 실무 경험을 갖춘 우수한 인물들로 구성되어 있고, 발행 과정 또한 공정하고 엄격하게 이루어지기 때문에 판례에서 자주 인용되는 등 높은 신뢰와 권위를 얻고 있다.

6. 리스테이트먼트 목록 (최신판)

미국 법률 협회(ALI)는 보통법의 원칙을 명확하고 체계적으로 정리하기 위해 리스테이트먼트(Restatement of the Law)를 발행해왔다. 초기(1923년-1944년)에는 대리법, 국제 사법, 계약법, 판결, 재산법, 반환, 담보권, 불법 행위법, 신탁법 등 주요 법 분야에 대한 리스테이트먼트가 만들어졌다.^[16]

1952년부터는 법률의 변화와 발전을 반영하고 내용을 심화하기 위해 제2차 리스테이트먼트(Restatement of the Law, Second) 작업이 시작되었다. 제2차 리스테이트먼트는 새로운 분석과 개념을 도입하고, 각 원칙과 규칙에 대한 상세한 해설, 예시, 근거 자료(Reporter's Notes)를 포함하는 등 형식을 개선했다. 또한 법률 연구자의 편의를 위해 West Publishing Company의 다이제스트 시스템 키 넘버(Key Number) 및 Lawyers Cooperative Publishing Company의 ''American Law Reports''(ALR) 주석과의 상호 참조를 제공하고, 관련 판례 요약을 부록으로 포함했다.

1987년에는 미국 외교 관계법 리스테이트먼트를 시작으로 제3차 리스테이트먼트(Restatement of the Law, Third) 시리즈가 시작되었다. 이 시리즈는 대리법, 변호사 규율법, 재산법(모기지, 지역권, 유언 및 증여 이전), 반환 및 부당 이득, 보증 및 담보, 불법 행위법(제품 책임, 책임 배분, 경제적 피해, 신체적 및 정신적 피해), 신탁법, 부정경쟁 등 다양한 분야를 다룬다. 현재 국제 사법 및 불법 행위(명예 훼손 및 사생활 침해, 대인 고의적 불법 행위 등)에 대한 작업이 진행 중이다.

2018년에는 미국 외교 관계법의 특정 주제(조약, 관할권, 주권 면제 등)를 다룬 책이 출간되며 제4차 리스테이트먼트(Restatement of the Law, Fourth) 시리즈가 시작되었다. 이는 제3판의 해당 주제를 완전히 대체하는 것이 아니라 특정 부분에 대한 개정 및 보완의 성격을 가진다. 현재 부동산에 관한 제4차 리스테이트먼트 프로젝트도 진행 중이다.

리스테이트먼트 시리즈는 계속 확장되어 2015년에는 고용법, 2019년에는 배상 책임 보험에 관한 리스테이트먼트가 발행되었다. 또한 미국 원주민 법, 자선 및 비영리 단체, 아동 및 법, 소비자 계약, 저작권, 기업 지배 구조, 국제 상업 및 투자자-국가 중재 등 새로운 분야에 대한 리스테이트먼트 초안 작업이 진행 중이다.

각 법 분야별 구체적인 리스테이트먼트 목록과 내용은 아래 하위 섹션에서 확인할 수 있다.

6. 1. 계약법

6. 2. 불법행위법

현재 제3차 리스테이트먼트 시리즈의 일환으로 명예 훼손 및 사생활 침해, 대인 고의적 불법 행위, 구제 및 결론 조항 등에 대한 새로운 리스테이트먼트 작업이 진행 중이다.

6. 3. 재산법

• '''재산법 리스테이트먼트''' (Restatement of Property^eng, 1936–1940): 최초의 재산법 리스테이트먼트로, 현재는 대부분 후속 제2판 및 제3판으로 내용이 대체되었다.
• '''재산법 리스테이트먼트 제2판''' (Restatement of Property, Second^eng)
• 임대인 및 임차인 (Landlord and Tenant^eng, 1977)
• 무상 양도 (Donative Transfers^eng, 1983–1992)
• '''재산법 리스테이트먼트 제3판''' (Restatement of Property, Third^eng)
• 모기지 (Mortgages^eng, 1997)
• 지역권 (Servitudes^eng, 2000)
• 유언 및 기타 증여 이전 (Wills and Other Donative Transfers^eng, 1999, 2003, 2011)

6. 4. 기타

• 에이전시법 리스테이트먼트 제3판 (2006)
• 분쟁법 리스테이트먼트 제2판 (1971; 1986년 및 1988년 개정)
• 고용법 리스테이트먼트 (2015)
• 미국 외교 관계법 리스테이트먼트 제3판 (1987; 일부 주제는 불법 행위법 리스테이트먼트, 미국 외교 관계법 리스테이트먼트 제4판에 의해 대체됨)
• 미국 외교 관계법 리스테이트먼트 제4판 (2018; 조약, 관할권, 주권 면제와 관련된 일부 주제에 국한됨)
• 판결법 리스테이트먼트 제2판 (1982)
• 변호사 규율법 리스테이트먼트 제3판 (2000)
• 책임 보험 리스테이트먼트 (2019)
• 부당 이득 및 부당 이득 리스테이트먼트 제3판 (2011)
• 담보법 리스테이트먼트 (제1부는 대부분 통일 상법 제9조에 의해 대체됨; 제2부는 전적으로 담보 및 보증 리스테이트먼트 제3판에 의해 대체됨)
• 담보 및 보증 리스테이트먼트 제3판 (1996)
• 신탁법 리스테이트먼트 제3판 (2003, 2007, 2012)
• 부정 경쟁 리스테이트먼트 제3판 (1995)

참조

_[1] 웹사이트 Secondary Sources: ALRs, Encyclopedias, Law Reviews, Restatements, & Treatises https://guides.libra[...] Harvard Law School 2017-05-09
_[2] 논문 Legal Epistemology in the ''Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment'' https://www.bu.edu/l[...] 2012
_[3] 문서 2021-05
_[4] 웹사이트 Restatements of the Law https://lawguides.sc[...] 2018-08-10
_[5] 서적 The Growth of the Law https://books.google[...] Yale University Press 1924
_[6] 논문 Blaming the Mirror: The Restatements and the Common Law http://journals.iupu[...] 2007-01-02
_[7] 서적 영미법 박영사 1996
_[8] 학위논문 미국법상의 계약 구속력에 관한 고찰 : Consideration 법리를 중심으로 2008-08
_[9] 학위논문 전자상거래 중 제조물책임의 주체와 피해구제절차 : 한․중 전자상거래 현황을 근거로 2008-08
_[10] 서적 영미법 박영사 1996
_[11] 학위논문 미국법상의 계약 구속력에 관한 고찰 : Consideration 법리를 중심으로 2008-08
_[12] 학위논문 전자상거래 중 제조물책임의 주체와 피해구제절차 : 한․중 전자상거래 현황을 근거로 2008-08
_[13] 서적 영미법 박영사 1996
_[14] 학위논문 미국법상의 계약 구속력에 관한 고찰 : Consideration 법리를 중심으로 2008-08
_[15] 서적 영미법 박영사 1996
_[16] 서적 영미법 박영사 1996
_[17] 웹인용 계약법 리스테이트먼트 제2판 http://www.lexinter.[...] 2013-09-11