실질적 평등
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1. 개요
실질적 평등은 명확한 정의가 존재하지 않는다는 비판을 받아왔으며, 샌드라 프레드먼은 이를 인정, 재분배, 참여, 변환의 네 가지 차원으로 구분하여 설명했다. 아리스토텔레스는 평등한 사람은 동등하게, 평등하지 않은 사람은 다르게 대우해야 한다고 주장하며 평등과 정의의 관계를 처음으로 연결했다. 20세기 후반에는 형식적 평등에 대한 반대에서 시작되었으며, 미국의 브라운 대 교육위원회 판결은 실질적 평등에 대한 접근 방식을 보여주는 사례이다. 실질적 평등은 국제 인권 조약, 법률 및 판례에 자리 잡고 있으며, 오스트레일리아, 유럽 연합, 캐나다, 뉴질랜드 등 여러 국가에서 관련 법률과 판례를 통해 실현하려 노력하고 있다. 그러나 실질적 평등은 정의의 모호성, 보상 중심의 접근, 복지 및 적극적 우대 조치의 문제점 등으로 인해 비판을 받기도 한다.
실질적 평등은 명확한 정의가 없다는 비판을 받아왔다. 샌드라 프레드먼은 실질적 평등을 인정, 재분배, 참여, 변환의 네 가지 차원적 개념으로 보아야 한다고 주장했다.[8]
아리스토텔레스가 평등과 정의의 관계를 처음으로 연결한 이후, 실질적 평등 개념은 오랜 역사를 거쳐 발전해 왔다. 실질적 접근 방식은 사회, 정치, 경제 및 역사적 차이가 사회에서 소외되고 불리한 집단을 차별적으로 대우하는 정당한 근거라는 이전 개념을 거부한다.[12]
2. 정의
2. 1. 인정
샌드라 프레드먼은 실질적 평등을 인정, 재분배, 참여, 변환의 네 가지 차원적 개념으로 보아야 한다고 주장했다.[8] 인정 차원은 평등권 증진과 소외되고 불리한 개인에게 영향을 미치는 고정관념, 편견, 폭력을 식별하는 것을 목표로 한다.[8]
2. 2. 재분배
샌드라 프레드먼은 실질적 평등을 인정, 재분배, 참여, 변환의 네 가지 차원으로 보아야 한다고 주장했다.[8] 재분배 차원은 적극적 조치를 통해 불이익을 시정하려는 것이다.[8]
2. 3. 참여
샌드라 프레드먼은 실질적 평등을 네 가지 차원으로 보아야 한다고 주장했다. 참여 차원은 사법 심사가 소외된 개인의 정치적 권력 부족을 보상해야 한다는 엘리의 통찰을 활용한다.[8] 또한, 차별받는 모든 사람이 사회의 적극적인 구성원이 될 수 있도록 긍정적 의무를 시행할 수 있다.[8]
2. 4. 변환
샌드라 프레드먼은 실질적 평등을 인정, 재분배, 참여, 변환의 네 가지 차원으로 보아야 한다고 주장했다.[8] 재분배 차원은 적극적 조치를 통해 불이익을 시정하려는 것이고, 인정 차원은 평등권 증진과 소외되고 불리한 개인에게 영향을 미치는 고정관념, 편견, 폭력을 식별하는 것을 목표로 한다.[8] 참여 차원은 사법 심사가 소외된 개인의 정치적 권력 부족을 보상해야 한다고 주장한다.[9][8] 또한 차별을 받는 모든 사람이 사회의 적극적인 구성원이 될 수 있도록 긍정적 의무를 시행할 수 있다.[8] 변환 차원은 평등이 동등한 대우를 통해 달성되지 않으며, 불이익과 차별을 강화하는 사회 구조가 차이를 수용하도록 수정되거나 변환되어야 함을 인식한다.[8] 이 차원은 불이익을 시정하기 위해 긍정적 의무와 부정적 의무를 모두 사용할 수 있다.[8] 프레드먼은 학자들 사이에서 정의에 대한 합의 부족으로 인해 직면하는 비판과 한계를 해결하기 위한 방법으로 실질적 평등에 대한 네 차원적 접근 방식을 옹호한다.[8]
3. 역사
평등에 대한 실질적 접근 방식은 유럽 인권 협약(ECHR) 제14조와 모든 형태의 인종 차별 철폐에 관한 국제 협약(ICERD) 제1조(4)를 포함하여 인권 조약, 법률 및 판례에 확고히 자리 잡고 있으며, 국가 및 사적 행위자가 채택하고 시행한다. 유럽 인권 협약 제14조는 성별, 인종, 피부색, 언어, 종교, 정치적 또는 기타 의견, 국적 또는 사회적 출신, 소수 민족과의 관계, 재산, 출생 또는 기타 지위와 같은 어떠한 근거로도 차별 없이 권리와 자유를 보장해야 한다고 명시하고 있다.[8] 제14조는 지정된 속성에 근거한 공공 생활의 모든 측면에서 차별을 금지하며, 성적 지향, 연령 및 장애에 따른 차별은 명시적으로 언급되지 않았지만, 최근 판례는 이러한 근거가 예시적일 뿐이며 포괄적이지 않음을 보여주었다.[8] 모든 형태의 인종 차별 철폐에 관한 국제 협약 제1조(4)는 ''특별 조치''를 "특정 인종 또는 민족 집단 또는 그러한 보호가 필요한 개인의 적절한 발전을 보장하여 그러한 집단 또는 개인이 인권 및 기본적인 자유를 동등하게 향유하거나 행사할 수 있도록 하는 것"으로 정의하며, 이는 인종 차별로 간주되지 않는다.[2]
이 두 조항은 실질적 평등 실천을 정의하는 기본 원칙이다. 서명국이 실질적인 법률을 제정하지 않으면 국제 사회로부터 중대한 제재와 조사를 받을 수 있다.
3. 1. 아리스토텔레스의 평등 개념
아리스토텔레스는 평등과 정의의 관계를 명확하게 설명한 최초의 철학자였다. 아리스토텔레스는 평등한 사람들은 동등하게 대우받아야 하고, 평등하지 않은 사람들은 다르게 대우받아야 한다고 믿었다.[10] 아리스토텔레스의 평등 개념은 서구 법학에서 형식적 평등 개념에 영향을 미쳤다.[5]
3. 2. 페미니즘 운동과 실질적 평등
제1 물결 페미니즘은 주로 형식적 평등을 옹호했지만, 제2 물결 페미니즘은 실질적 평등을 촉진했다.[11] 20세기 후반, 실질적 평등은 형식적 평등에 대한 반대에서 시작되었다.[10] 이러한 접근 방식은 미국의 초기 획기적인 헌법 소송에서 영감을 받았으며, 형식적 평등 대신 보다 실질적인 절차를 선호했다. 예를 들어, ''브라운 대 교육위원회'' (1954)에서 미국 대법원은 인종을 근거로 한 어린이의 교육 접근에 대한 분리 교육을 불법으로 판결했다.[10] 이 사건은 아프리카계 미국인에게 공정한 결과를 추구함으로써 미국의 차별 금지법을 변화시키는 데 영향을 미쳤다.[10]
3. 3. 미국의 차별 금지법
아리스토텔레스는 평등과 정의의 관계를 처음으로 명확하게 설명한 철학자였다. 그는 평등한 사람들은 동등하게 대우받아야 하고, 평등하지 않은 사람들은 다르게 대우받아야 한다고 믿었다.[10] 아리스토텔레스의 평등 개념은 서구 법학에서 형식적 평등 개념에 영향을 미쳤다.[5] 20세기 후반, 실질적 평등은 형식적 평등에 대한 반대에서 시작되었다.[10] 이러한 접근 방식은 미국의 초기 획기적인 헌법 소송에서 영감을 받았으며, 보다 실질적인 절차를 선호하여 형식적 평등에 대한 접근 방식에서 벗어났다. 예를 들어, ''브라운 대 교육위원회''(1954)에서 미국 대법원은 인종을 근거로 한 어린이의 교육 접근에 대한 분리 교육을 불법으로 간주했다.[10] 이 사건은 아프리카계 미국인에게 공정한 결과를 추구했기 때문에 미국의 차별 금지법을 변화시키는 데 영향을 미쳤다.[10]
4. 국제적 접근
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5. 국가별 접근
유럽 연합 사법 재판소는 실질적 평등을 집단 특성 및 집단 결과에 대한 결과의 평등에 초점을 맞추는 것으로 이해한다.[7]
5. 1. 오스트레일리아
오스트레일리아의 차별 금지법은 연방, 주, 그리고 특별자치구 의회에서 제정되며, 이후 법원 및 재판소에서 해석된다.[13] 이러한 법률은 인종 차별 금지법 (1975), 성 차별 금지법 (1984), 장애인 차별 금지법 (1992), 연령 차별 금지법 (2004)와 같은 네 가지 주요 연방 법령에 따라 규정된다.[13]모든 오스트레일리아의 주와 특별자치구는 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제 규약 (ICCPR) 제26조에 명시된 지정된 속성을 기준으로 공적 생활에서 모든 형태의 차별을 금지하는 법령을 제정했다.[13] 이 법령은 타인을 직접적으로(사람이 불공정하게 대우받을 때) 또는 간접적으로(형식적으로는 공정하지만 실제로는 차별적인 경우) 차별하는 것을 불법으로 규정한다.[13] 예를 들어, 간접 차별은 직장에서 직원이 직무 조건 또는 요구 사항(예: 신장 제한)을 준수해야 하지만 부당하거나 불공정하기 때문에 이를 충족할 수 없을 때 발생할 수 있다.[14][13] 차별 금지법 준수는 민사 소송을 통해 강제할 수 있으며, 이는 막대한 벌금이나 제재를 초래할 수 있다. 이러한 법률은 보상에 너무 집중하고 차별 발생을 예방하는 데 충분한 노력을 기울이지 않는다는 비판을 받아 왔다.[13]
이러한 차별 금지법은 평등한 결과를 증진하고 인종 차별 철폐에 관한 국제 협약 (ICERD) 제1조(4)에 명시된 특별 조치를 시행하여 차별을 극복하기 위한 실질적인 조치를 사용한다. 민간 주체, 조직 및 정부는 불리한 개인에게 다른 모든 사람과 동일한 결과를 보장하기 위해 적극적 차별 시정 조치 프로그램 형태로 특별 조치를 사용한다. 오스트레일리아 정부는 여성, 원주민 및 토레스 해협 제도민, 장애인, 그리고 영어를 사용하지 않는 이민자를 특별 조치 프로그램 시행을 위한 최우선 그룹으로 지정했다.[3] 노던 준주 정부는 고용 결과와 이러한 그룹의 고용 대표성에 초점을 맞춰 적극적 차별 시정 조치 프로그램을 위해 원주민 및 토레스 해협 제도민과 장애인을 최우선 그룹으로 인정했다.[3] 이러한 프로그램은 이 그룹이 불공정하게 차별받았기 때문에 이들을 우선시함으로써 사람들을 다르게 대할 필요가 있음을 인정하므로 실질적인 조치를 사용한다. 예를 들어, 2011년 오스트레일리아 통계청은 원주민이 비원주민보다 실업 상태일 가능성이 3배 더 높다고 보고했다.[15] 이는 원주민이 고용과 동일한 결과를 얻지 못하기 때문에 원주민의 삶을 보호하고 발전시키기 위한 적극적 차별 시정 조치 정책의 필요성을 보여준다.[15]
5. 2. 유럽 연합
유럽 연합 사법 재판소가 수용하는 실질적 평등은 집단 특성 및 집단 결과에 대한 결과의 평등에 초점을 맞춘다.[7]5. 3. 캐나다
캐나다 판례는 ''R v Kapp'' 사건을 통해 형식적 평등에서 실질적 평등으로 초점을 전환했다. 1998년, 캐나다 정부는 3개의 원주민 부족에게 프레이저 강에서의 어업 면허를 독점적으로 부여했다.[16] 비원주민 어부들은 이에 반발하여 항의했고, 금지된 시간에 어업을 한 혐의로 기소되었다.[16] 이들은 캐나다 권리 및 자유 헌장 제15조(1)항에 따라 인종 차별을 주장했다.[16]그러나 정부는 헌장 제15조를 위반하지 않았다고 판결했다.[16] 제15조(1)항과 15조(2)항이 함께 작용하여 취약 계층을 보호하므로, 해당 결정은 차별적이지 않다고 판단했다.[17] 제15조(1)항은 소외 계층 차별 방지를, 제15조(2)항은 긍정적 조치를 통한 차별 대응을 목표로 한다.[17] 정부는 제15조(2)항에 따라 원주민 부족의 일자리 및 자원 접근성 증진을 위한 긍정적 조치 프로그램을 시행할 권한이 있어 항소를 기각했다.[18]
''R v Kapp'' 사건에서 법은 동일한 대우(형식적 기회 균등)가 집단 간 동일한 기회를 보장하지 않음을 인식하고 실질적 조치를 사용했다.[16][17] 대신, 불리하고 소외된 개인의 결과 균등 접근성 보장을 위해 실질적 평등이 필요함을 인정했다.
5. 3. 1. R v Kapp 2008 SCC 41
''R v Kapp'' 사건은 캐나다 판례에서 형식적 평등에서 실질적 평등으로 초점을 옮기는 데 중요한 역할을 했다. 1998년, 캐나다 정부는 3개의 원주민 부족 구성원에게 24시간 동안 프레이저 강에서 어업 면허를 독점적으로 부여하여 어획물을 잡고 판매할 수 있는 권리를 허용했다.[16] 항소인들은 주로 비원주민 상업 어부들로 구성되었으며, 면허에 반대하여 항의했고, 이후 금지된 시간에 어업을 한 혐의로 기소되었다.[16] 어부들은 캐나다 권리 및 자유 헌장 제15조(1)항에 따라 인종을 근거로 부당한 차별을 받고 있다고 주장했다.[16]그러나 정부는 헌장 제15조를 위반하지 않았다는 결정을 유지했으며,[16] 제15조(1)항과 15조(2)항이 함께 작용하여 차별을 방지하고 사회의 취약한 개인을 보호하므로 해당 결정은 차별적일 수 없다고 판단했다.[17] 제15조(1)항은 소외되고 불리한 집단에 대한 차별을 방지하는 것을 목표로 하고, 제15조(2)항은 긍정적 조치를 통해 차별에 대항하는 것을 목표로 한다.[17] 정부는 제15조(2)항에 따라 원주민 부족의 일자리 및 자원 접근성을 증진하기 위해 긍정적 조치 프로그램을 시행할 권한이 있으므로 항소를 기각했다.[18]
이 법은 ''R v Kapp''에서 실질적 조치를 사용한다고 이해할 수 있는데, 이는 동일한 대우(형식적 기회 균등)가 집단 간에 동일한 기회를 보장하지 않는다는 것을 인식하기 때문이다.[16][17] 대신, 이 법은 불리하고 소외된 개인의 결과 균등에 대한 접근성을 보장하기 위해 실질적 평등이 필요하다는 것을 인정했다.
5. 4. 뉴질랜드
뉴질랜드에서 실질적 평등 개념이 어떻게 적용되는지는 ''Z v Z'' 사건을 통해 살펴볼 수 있다.5. 4. 1. Z v Z (no 2) (1997) 2NZLR 258 (CA)
사건 ''Z v Z''는 관계 종료 시 관계 재산의 동등 분배 문제를 강조했다. 이 사건에서 부부는 28년 동안 결혼 생활을 했다.[19] 이 기간 동안 주된 양육자인 Z 부인은 부부의 자녀를 돌보기 위해 직업을 포기했다.[19] 관계가 종료될 때 부부의 재산 가치는 900000NZD였다. Z 씨는 연봉 30만 달러 이상을 받았고, Z 부인은 정부로부터 7,000 달러의 지원을 받았다.[19] ''Z v Z''에서 법원은 Z 부인의 미래 소득 능력과 과거의 희생을 고려하지 않아 주된 양육자를 보호하지 못했다.[19] 재산 (관계) 개정 법 (2001)은 ''Z v Z''에서 강조된 동등 분배의 문제를 해결하기 위해 도입되었다.[19] 이 재산법은 동등한 대우가 불이익을 초래할 수 있다는 것을 인식하기 위해 실질적 평등을 사용한다. 이 법은 관계가 개인의 소득 능력에 미치는 영향을 인식하고 관계 종료 시 더 실질적인 위치에 놓는 것을 목표로 한다.[19] 그러나 재산법은 경제적 불균형을 어떻게 정량화해야 하는지 명시하지 않아 실질적 평등을 달성하는 능력에 대해 비판을 받아왔다.[19] 학자들은 소득이 낮은 경우 경제적 불균형을 입증하기가 더 어렵기 때문에 고소득 관계에 치우쳐 가장 취약한 사람들을 보호하지 못한다고 주장해왔다.[19]6. 비판
실질적 평등은 그 정의가 모호하고, 소외되거나 불리한 위치에 있는 개인들의 차별 문제를 해결하는 능력이 불확실하다는 비판을 받아왔다.[8] 학자들은 실질적 평등의 의미를 파악하기 어렵고 이에 대한 합의가 부족하여, 실질적인 변화를 구현하기 어렵다고 주장한다. 평등 자체의 의미에 대해서도 사회 내에 상충되는 의견이 많아 하나의 근본적인 정의를 내리기 어렵기 때문에, 평등은 주관적인 개념으로 여겨진다.[8][12]
또한 실질적 평등은 개인을 차별로부터 보호하는 능력이 부족하고, 차별 발생을 예방하기보다는 사후 보상에 치중한다는 비판도 받는다.[13] 복지 및 적극적 우대 조치 프로그램은 사회 내 낙인을 강화하고 영속화할 수 있다는 점에서 본질적으로 차별적일 수 있다는 우려도 제기된다.[8] 결국 실질적 평등은 학자, 국가, 법률 등이 그 정의와 적절한 시행 프레임워크에 대해 합의하기 위해 함께 노력해야 하는, 논쟁적인 개념이다.[8]
6. 1. 정의의 모호성
실질적 평등은 그 정의가 모호하고, 소외되거나 불리한 위치에 있는 개인들의 차별 문제를 해결하는 능력이 불확실하다는 비판을 받아왔다.[8] 학자들은 실질적 평등의 의미를 파악하기 어렵고 이에 대한 합의가 부족하여, 실질적인 변화를 구현하기 어렵다고 주장한다. 평등 자체의 의미에 대해서도 사회 내에 상충되는 의견이 많아 하나의 근본적인 정의를 내리기 어렵기 때문에, 평등은 주관적인 개념으로 여겨진다.[8][12] 또한 실질적 평등은 개인을 차별로부터 보호하는 능력이 부족하고, 차별 발생을 예방하기보다는 사후 보상에 치중한다는 비판도 받는다.[13] 복지 및 적극적 우대 조치 프로그램은 사회 내 낙인을 강화하고 영속화할 수 있다는 점에서 본질적으로 차별적일 수 있다는 우려도 제기된다.[8] 결국 실질적 평등은 학자, 국가, 법률 등이 그 정의와 적절한 시행 프레임워크에 대해 합의하기 위해 함께 노력해야 하는, 논쟁적인 개념이다.[8]6. 2. 보상 중심의 접근
실질적 평등은 그 정의가 모호하고, 소외되거나 불리한 처지에 있는 개인 간의 차별 문제를 해결하는 데 실질적인 도움이 되는지 불확실하다는 비판을 받아왔다.[8] 학자들은 실질적 평등의 의미를 파악하기 어렵고 이에 대한 합의가 부족하여, 실질적인 변화를 구현하기 어렵다고 주장한다. 평등의 의미는 사회 내에 상충되는 의견이 많아 하나의 근본적인 정의를 찾기 어렵기 때문에 주관적인 것으로 여겨진다.[8][12] 또한 실질적 평등은 개인을 차별로부터 보호하는 능력이 부족하고, 차별 발생을 예방하기보다는 사후 보상에 지나치게 치중한다는 비판을 받는다.[13] 복지 및 적극적 우대 조치 프로그램은 사회 내에서 유지되는 낙인을 강화하고 영속화할 수 있다는 점에서 본질적으로 차별적일 수 있다는 우려가 제기된다.[8] 실질적 평등은 학자, 국가, 법률이 그 정의와 적절한 시행 프레임워크에 동의하기 위해 함께 노력해야 하는 논쟁적인 개념이다.[8]6. 3. 복지 및 적극적 우대 조치의 문제점
실질적 평등은 그 정의가 모호하고, 소외되거나 불리한 위치에 있는 개인들이 겪는 차별을 해결하는 데 있어 그 능력이 불확실하다는 비판을 받아왔다.[8] 학자들은 실질적 평등의 의미를 파악하기 어렵고 이에 대한 합의가 부족하여, 실질적인 변화를 구현하기 어렵다고 주장한다. 평등 자체의 의미에 대해서도 사회 내에 상충되는 의견이 많아 하나의 근본적인 정의를 찾기 어렵기 때문에, 평등은 주관적인 것으로 여겨진다.[8][12] 또한 실질적 평등은 개인을 차별로부터 보호하는 능력이 부족하고, 차별 발생을 예방하기보다는 보상에 더 중점을 둔다는 비판도 받는다.[13] 복지 및 적극적 우대 조치 프로그램은 그 전달 방식이 사회 내에 이미 존재하는 낙인을 강화하고 영속화할 수 있다는 점에서 본질적으로 차별적일 수 있다는 우려가 제기되어 왔다.[8] 이처럼 실질적 평등은 학자, 국가, 법률 등이 그 정의와 적절한 시행 프레임워크에 대해 합의하기 위해 함께 노력해야 하는 논쟁적인 개념이다.[8]참조
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