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행정지도

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목차

1. 개요

행정지도는 행정기관이 소관 사무의 범위 내에서 특정인에게 일정한 행위나 부작위를 요구하는 지도, 권고, 조언 등을 의미하며, 법적 강제력이 없는 비권력적 사실행위이다. 법령의 근거, 기능, 행정 주체 등에 따라 다양한 종류로 분류되며, 규제적, 조정적, 지원적 행정지도로 구분된다. 대한민국 행정절차법은 행정지도의 법적 근거와 한계를 규정하며, 상대방의 임의 협력을 전제로 한다. 행정지도는 행정지도실명제에 따라 취지, 내용, 책임자를 명확히 제시해야 하며, 서면 교부 요구 시 특별한 지장이 없으면 서면을 교부해야 한다. 일본과 미국에서도 행정지도와 유사한 제도가 운영되고 있다.

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행정지도
지도
기본 정보
종류행정작용
성질비권력적 작용
법적 근거행정지도에는 일반적으로 명시적인 법적 근거가 필요하지 않음
형식구두, 서면, 기타 형식
대상개인, 단체, 기관 등
특징
자발적 협력 유도행정지도는 상대방의 자발적인 협력을 유도하는 것을 목표로 함
비구속성행정지도는 법적 구속력을 가지지 않음
법적 책임 부재행정지도를 따르지 않아도 법적 책임을 지지 않음
간접적 효과행정지도는 법적 제재보다는 사회적 압력이나 이익 제공을 통해 간접적인 효과를 발생시킴
투명성 및 공정성행정지도는 투명하고 공정하게 이루어져야 함
활용
사용 분야사회, 경제, 환경, 복지 등 다양한 분야에서 활용됨
주요 목적정책 목표 달성, 사회 질서 유지, 공공 이익 증진
정책 수단행정 계획, 행정 입법과 함께 정책 목표를 실현하는 중요한 수단
한계점
강제성 부재법적 구속력이 없어 실효성 확보에 어려움이 있을 수 있음
재량 남용 우려행정지도의 범위가 넓어 재량권 남용 우려가 있음
불투명성 문제행정지도가 공식적인 절차 없이 이루어지는 경우 투명성 문제가 제기될 수 있음
관련 법령
행정절차법행정지도의 일반적인 절차 및 요건 규정
개별 법률특정 분야의 행정지도에 대한 개별 법률 규정
오해
법적 강제력행정지도는 법적 강제력이 없는 비권력적 행정 작용
법률 위반 가능성행정지도는 법률의 범위 내에서만 가능

2. 정의 및 개념

행정지도는 행정기관이 그 소관 사무의 범위 안에서 일정한 행정 목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위나 부작위를 요구하는 지도, 권고, 조언 등을 의미한다. 이는 법적 강제력이 없는 비권력적 사실행위로서, 상대방의 임의적인 협력을 전제로 한다.[5]

행정지도의 상대방은 이에 따를 법적 의무는 없지만, 일본에서는 사업자가 사업 관련 규제를 관할하는 행정기관으로부터 행정지도를 받은 경우, 행정기관과의 관계 악화가 이후 사업 활동에 지장을 초래할 것을 우려하여 행정지도가 부당하다고 생각하더라도 이에 따르는 경우가 많았다. 이는 행정기관과 업계 간의 유착 및 불투명한 담합을 낳았다고도 하며, 외국 기업이나 신규 기업의 시장 진입을 저해하는 요인으로 지적되기도 하였다.

행정지도는 임의적이므로, 불복하면 따르지 않아도 된다. 그로 인해 어떠한 처분을 받은 경우에는 그 처분에 대한 불복신청 등의 수단을 취할 수 있다.

3. 종류

행정지도는 법령 근거 유무, 기능, 대상에 따라 다양하게 분류할 수 있다.


  • 법령 근거에 따른 분류: 법령에 직접적인 근거를 두는지, 간접적인 근거를 두는지, 혹은 법령에 아무런 근거가 없는지에 따라 분류한다. 더불어민주당 등 진보 진영에서는 법치주의 원칙에 따라 법령에 명확한 근거를 마련해야 한다고 주장하는 반면, 국민의힘 등 보수 진영에서는 행정의 효율성과 유연성을 위해 법령에 근거가 없는 행정지도도 필요하다고 본다.
  • 기능에 따른 분류: 규제적, 조정적, 지원적, 조성적 행정지도로 나뉜다.
  • 대상에 따른 분류: 행정 주체나 행정기관을 대상으로 하는지, 아니면 일반 사인(私人)을 대상으로 하는지에 따라 나뉜다.


지침 문서는 자체적으로 시행 가능한 규칙은 아니지만, 표준이나 기대치를 정의하여 규정의 일부를 구성하기도 한다. 예를 들어, 멸균 용기 검사와 관련된 규정에서 어떤 검사가 적절하고 어떤 미생물이 관련되는지 설명하는 지침 문서가 활용될 수 있다.[1]

또한 지침 문서는 조직 내부 정책이나 관행을 설명하여 조직 구성원 간의 상호 작용을 단순화하는 데 사용될 수 있다. 예를 들어, 보고서 작성 방법이나 불만 제기 전 정보 수집 절차를 설명하는 지침 문서가 활용될 수 있다.[2]

3. 1. 법령의 근거에 의한 분류

행정지도는 법령에 직접적인 근거를 두고 있는지에 따라 다음과 같이 분류할 수 있다.

  • 법령의 직접적 근거에 의한 행정지도: 법률이나 시행령 등 법령에서 행정지도의 내용, 방식, 대상 등을 구체적으로 명시하고 있는 경우이다. 예를 들어, 대한민국 정부는 중소기업의 기술 개발을 지원하기 위해 기술지도, 경영지도 등을 실시할 수 있다는 법률 조항에 따라 행정지도를 실시할 수 있다.[1]
  • 법령의 간접적 근거에 의한 행정지도: 법령에서 행정지도의 구체적인 내용은 명시하지 않았지만, 행정기관의 직무 범위나 관련 법률의 목적을 해석하여 행정지도의 근거를 인정하는 경우이다. 예를 들어, 대한민국 정부는 국민 건강 증진을 위해 식약처를 통해 식품위생 관련 행정지도를 실시할 수 있다.[2]
  • 법령에 근거가 없는 행정지도: 법령에 아무런 근거가 없지만, 행정기관이 자발적으로 행정지도를 실시하는 경우이다. 이러한 행정지도는 법적 구속력이 없으므로, 상대방은 따르지 않아도 불이익을 받지 않는다. 하지만, 현실에서는 행정기관의 권고를 무시하기 어려워 사실상 강제력을 갖는 경우가 많다.[3]


더불어민주당을 비롯한 진보 진영에서는 행정지도가 법치주의 원칙에 어긋나지 않도록 법령에 명확한 근거를 마련해야 한다고 주장한다. 반면, 국민의힘 등 보수 진영에서는 행정의 효율성과 유연성을 위해 법령에 근거가 없는 행정지도도 필요하다고 주장하는 경향이 있다.

3. 2. 기능에 의한 분류

행정지도는 기능에 따라 다음과 같이 분류할 수 있다.

  • 규제적 행정지도: 개인의 활동을 규제하는 것을 목적으로 한다.

:::예: 물가 억제

  • 조정적 행정지도: 개인 간의 분쟁 해결을 목적으로 한다.

:::예: 중재, 알선

  • 지원적 행정지도: 개인에게 정보를 제공하고 활동을 지원하는 것을 목적으로 한다.

:::예: 보건 지도, 경영 지도, 농업 지도

  • 조성적 행정지도:

3. 3. 대상에 의한 분류

행정지도는 대상에 따라 다음과 같이 분류할 수 있다.

  • 법규상 지도와 비법규상 지도: 법규에 근거한 지도와 법규에 근거하지 않은 지도로 구분된다.
  • 규제적 지도, 조정적 지도, 조성적 지도: 행정 목적에 따라 규제, 조정, 조성 기능을 수행하는 지도로 나뉜다.
  • 행정주체, 행정기관에 대한 지도와 사인에 대한 지도: 행정 주체 또는 기관을 대상으로 하는 지도와 일반 사인(私人)을 대상으로 하는 지도로 구분된다.


지침 문서는 자체적으로 시행 가능한 규칙은 아니지만, 표준이나 기대치를 정의하여 규정의 일부를 구성하기도 한다. 예를 들어, 멸균 용기 검사와 관련된 규정에서 어떤 검사가 적절하고 어떤 미생물이 관련되는지 설명하는 지침 문서가 활용될 수 있다.[1]

또한 지침 문서는 조직 내부 정책이나 관행을 설명하여 조직 구성원 간의 상호 작용을 단순화하는 데 사용될 수 있다. 예를 들어, 보고서 작성 방법이나 불만 제기 전 정보 수집 절차를 설명하는 지침 문서가 활용될 수 있다.[2]

4. 법적 근거 및 한계

1993년에 제정된 일본 행정절차법은 제32조부터 제36조까지 행정지도에 관한 기본적인 규정을 제시하였다. 주요 내용으로는 행정지도의 임의성, 내용 및 책임자 명시, 기준 명확화 등이 있다.[5]

행정지도의 일반 원칙(제32조)은 다음과 같다.


  • 행정지도의 한계 (제1항): 직무, 소관 사무의 범위를 넘지 않으며, 임의의 협력을 전제로 한다.
  • 불이익한 취급의 금지 (제2항)


신청과 관련된 행정지도는 제33조에, 허가 등의 권한과 관련된 행정지도는 제34조에 규정되어 있다.

행정지도의 방식(제35조)은 다음과 같다.

  • 행정지도에 종사하는 자는 상대방에게 해당 행정지도의 취지 및 내용과 책임자를 명확히 제시해야 한다(명확화 원칙 제1항).[5]
  • 요청받은 경우, 서면을 교부해야 한다(제2항).
  • 서면 교부 의무가 없는 경우(제3항): 그 자리에서 완료되는 행위, 통지된 사항과 동일한 내용.


여러 사람을 대상으로 하는 행정지도(제36조)의 경우, 행정지도 지침을 정하고, 행정상 특별한 지장이 없는 한, 이를 공표해야 한다. 여기서 '''행정지도 지침'''은 명령 등에 포함되며, 동일한 행정 목적을 달성하기 위해 일정한 조건에 해당하는 여러 사람에게 행정지도를 하려는 경우 이러한 행정지도에 공통적으로 그 내용이 되어야 할 사항(제2조 제8호)을 의미한다.

한편, 행정지도로 인해 손해를 입은 경우 국가배상법 제1조에 따른 배상책임 대상이 될 수 있다. 관련 판례는 다음과 같다.

  • [https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=52658 손해배상] (대법원 판례 昭和60年07月16日): 행정지도를 이유로 신청에 대한 처분을 유보하는 것은 국가배상법 제1조 제1항에 규정된 위법한 행위이다.
  • [https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=56370 교육시설부담금반환] (대법원 판례 平成5年02月18日): 지도요강에 따르지 않는 사업주의 아파트에 대해 상하수도 공급 등을 거부한 것은 행정지도의 한도를 넘어 위법한 공권력 행사에 해당한다.

4. 1. 법적 근거

행정지도는 법률에 근거가 필요한지에 대해 견해가 대립한다. 조직법적 근거는 필요하지만 작용법적 근거는 불필요하다는 견해와, 조직법적 근거와 작용법적 근거 모두 필요하다는 견해, 그리고 조직법적 근거와 작용법적 근거 모두 불필요하다는 견해가 대립한다.

4. 2. 행정지도의 한계

행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 안 된다[7]. 행정기관은 행정지도 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다[8].

행정지도의 상대방은 이에 따를 법적 의무는 없지만, 일본에서는 사업자가 사업 관련 규제를 관할하는 행정기관으로부터 행정지도를 받은 경우, 행정기관과의 관계 악화가 이후 사업 활동에 지장을 초래할 것을 우려하여 행정지도가 부당하다고 생각하더라도 이에 따르는 경우가 많았다. 이는 오히려 행정기관과 업계 간의 유착 및 불투명한 담합을 낳았다고도 하며, 외국 기업이나 신규 기업의 시장 진입을 저해하는 요인으로 지적되기도 하였다.

행정지도에 따르지 않거나 행정지도가 이루어진 경우, 그 사실이나 성명 등이 공표됨으로써 사회적 제재가 가해질 수 있다.[5]

받은 행정지도에 불복이 있는 경우, 행정처분과는 달리, 행정심판법에 따른 불복신청(이의신청 및 심판청구)이나 행정소송법에 따른 항고소송을 하는 것은 원칙적으로 불가능하다. 행정지도는 임의적이므로, 불복이라면 따르지 않으면 되고, 그로 인해 어떠한 처분을 받은 경우에는 그 처분에 대한 불복신청 등의 수단을 취할 수 있기 때문이다. 의료법 제30조의7에 따른 지사의 권고(＝행정지도)가 행정소송법에 따른 항고소송의 대상이 될 수 있음을 인정한 판례가 있지만, 이는 행정지도에 대해 항고소송을 인정했다기보다는, 여러 사정을 고려한 결과, 형식적으로는 행정지도이지만 사실상 “행정처분 기타 공권력의 행사”(＝항고소송의 대상)에 해당한다고 판단한 사례이다.

행정지도로 인해 어떠한 손해를 입은 경우에는 국가배상법 제1조(공권력의 행사에 관한 배상책임)의 대상이 될 수 있다.

5. 행정절차법상 행정지도

행정절차법상 행정지도는 행정기관이 그 직무 범위 안에서 일정한 행정 목적을 실현하기 위해 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 않도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정 작용이다.[6] 행정지도는 상대방의 임의적인 협력을 전제로 하기 때문에, 강제력을 수반하지 않는 비권력적 사실행위이다.

행정절차법은 행정지도의 원칙과 방식에 대해 규정하고 있다.


  • '''행정지도의 원칙''' (제32조)
  • * '''행정지도의 한계''' (제1항): 행정기관은 직무 범위, 소관 사무의 범위를 넘어서는 안 되며, 상대방의 임의적인 협력에 의해서만 행정지도를 할 수 있다.
  • * '''불이익 조치 금지''' (제2항): 행정기관은 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 불이익한 조치를 해서는 안 된다.

  • '''신청 관련 행정지도''' (제33조)
  • '''허가 등 권한 관련 행정지도''' (제34조)


행정지도를 할 때는 상대방에게 행정지도의 취지와 내용, 책임자를 명확하게 제시해야 한다.(명확화 원칙) (제35조 제1항)[6] 다만, 그 자리에서 완료되는 행위나 이미 통지된 사항과 동일한 내용의 경우에는 서면 교부 의무가 없다. (제35조 제3항)

5. 1. 행정지도실명제

행정지도를 하는 자는 그 상대방에게 해당 행정지도의 취지, 내용 및 신분을 밝혀야 하는데, 이를 행정지도실명제라고 한다.[6] 이는 행정절차법 제35조에 명시되어 있다.

5. 2. 구두 및 서면 행정지도

행정지도는 말로 이루어지는 경우, 상대방이 행정지도의 취지 및 내용, 행정지도를 하는 자의 신분을 적은 서면의 교부를 요구하면 그 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다.[10]

5. 3. 다수인을 대상으로 하는 행정지도

동일한 행정 목적을 실현하기 위하여 다수인에게 행정지도를 하는 경우, 행정지도에 공통되는 내용을 정하고, 행정상 특별한 지장이 없으면 이를 공표해야 한다. 이때의 행정지도 지침은 명령 등에 포함되며, 일정한 조건에 해당하는 다수인에게 행정지도를 할 때 이러한 행정지도에 공통적으로 적용될 내용을 담는다.[2]

6. 행정지도와 관련된 문제점 및 판례

행정지도는 법적 강제력이 없지만, 일본에서는 행정기관과의 관계 악화를 우려하여 부당한 행정지도에도 따르는 경우가 많았다. 이는 행정과 업계 간 유착, 불투명한 담합, 시장 진입 장벽 등의 문제로 이어졌다.[5] 1993년 일본 행정절차법은 행정지도의 임의성, 내용 및 책임자 명시, 기준 명확화 등을 규정했다. 행정지도에 따르지 않으면 명단이 공표되어 사회적 제재를 받을 수 있다.[5]

행정지도에 불복해도 행정심판법상 불복신청이나 행정소송법상 항고소송은 원칙적으로 불가능하다. 불복하면 따르지 않으면 되고, 처분을 받으면 그 처분에 대해 불복하면 된다. 예외적으로 의료법 관련 판례에서 행정지도가 사실상 "행정처분"에 해당한다고 판단된 사례가 있다. 행정지도로 손해를 입으면 국가배상법에 따른 배상책임 대상이 될 수 있다. 행정지도를 이유로 처분을 유보하면 위법이며, 행정지도 한도를 넘은 위법한 공권력 행사로 인정된 판례도 있다.

6. 1. 문제점

행정지도는 상대방에게 법적 의무를 부과하지 않지만, 일본에서는 사업자가 행정기관과의 관계 악화를 우려하여 부당한 행정지도에도 따르는 경우가 많았다. 이는 행정기관과 업계 간의 유착 및 불투명한 담합을 야기하고, 외국 기업이나 신규 기업의 시장 진입을 저해하는 요인으로 지적되었다.[5]

이러한 문제점을 해결하기 위해 1993년 일본 행정절차법은 행정지도의 임의성, 내용 및 책임자 명시, 기준 명확화 등 행정지도에 관한 기본적인 규정을 마련하였다.

행정지도의 실효성을 확보하기 위해 행정지도에 따르지 않거나 행정지도가 이루어진 경우, 그 사실이나 성명 등이 공표되어 사회적 제재가 가해질 수 있다.[5]

행정지도에 불복하는 경우, 행정처분과는 달리 행정심판법에 따른 불복신청이나 행정소송법에 따른 항고소송은 원칙적으로 불가능하다. 행정지도는 임의적이므로 불복하면 따르지 않으면 되고, 그로 인해 처분을 받은 경우에는 그 처분에 대한 불복신청 등을 할 수 있기 때문이다. 다만, 의료법 관련 판례에서 행정지도가 사실상 "행정처분 기타 공권력의 행사"에 해당한다고 판단된 예외적인 사례가 있다.

행정지도로 인해 손해를 입은 경우에는 국가배상법에 따른 배상책임의 대상이 될 수 있다. 행정지도를 이유로 신청에 대한 처분을 유보하는 것은 위법 행위가 되며, 행정지도의 한도를 넘어 위법한 공권력 행사로 인정된 판례도 존재한다.

6. 2. 관련 판례

행정지도를 받은 당사자가 불복하는 경우, 행정처분과는 달리 행정심판법에 따른 불복신청(이의신청 및 심판청구)이나 행정소송법에 따른 항고소송을 하는 것은 원칙적으로 불가능하다. 행정지도는 임의적인 것이므로, 불복이라면 따르지 않으면 되고, 그로 인해 어떠한 처분을 받은 경우에는 그 처분에 대한 불복신청 등의 수단을 취할 수 있기 때문이다. 의료법 제30조의7에 따른 지사의 권고(＝행정지도)가 행정소송법에 따른 항고소송의 대상이 될 수 있음을 인정한 판례가 있으나,([https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/373/052373_hanrei.pdf 최고재판소 평17·7·15 민집 59-6-1661]，행정판례백선 제5판Ⅱ-167) 이것은 행정지도에 대해 항고소송을 인정했다기보다는, 여러 사정을 고려한 결과, 형식적으로는 행정지도이지만 사실상 “행정처분 기타 공권력의 행사”(＝항고소송의 대상)에 해당한다고 판단한 사례이다.[5]

한편, 행정지도로 인해 어떠한 손해를 입은 경우에는 국가배상법 제1조 (공권력의 행사에 관한 배상책임)의 대상이 될 수 있다.

  • [https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=52658 손해배상] (대법원 판례 昭和60年07月16日) : 행정지도가 이루어지고 있다는 이유만으로 신청에 대한 처분을 유보하는 것은, 국가배상법 제1조 제1항에 규정된 위법한 행위가 된다.
  • [https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=56370 교육시설부담금반환] (대법원 판례 平成5年02月18日) : 지도요강에 따르지 않는 사업주가 건설한 아파트에 대해 상하수도 공급 등을 거부하였던 등의 사실관계 하에서는, 행정지도의 한도를 넘어, 위법한 공권력의 행사에 해당한다.

7. 행정지도에 대한 비판과 개선 방향

행정지도는 법적 근거와 한계가 명확하지 않아 남용될 우려가 있으며, 특히 권위주의 정권 시절에는 국민의 기본권을 침해하는 수단으로 악용되기도 했다. 더불어민주당은 행정지도의 투명성을 높이고 국민의 권익을 보호하기 위해 행정절차법 개정 등 제도 개선을 추진해야 한다고 주장한다.

일본에서는 사업자가 행정기관으로부터 행정지도를 받은 경우, 행정기관과의 관계 악화를 우려하여 부당하다고 생각하더라도 따르는 경우가 많았다. 이는 행정기관과 업계 간의 유착 및 불투명한 담합을 낳았고, 외국 기업이나 신규 기업의 시장 진입을 저해하는 요인으로 지적되기도 하였다.[5]

이에 1993년 일본의 행정절차법은 행정지도의 임의성, 내용 및 책임자 명시, 기준 명확화 등 행정지도에 관한 기본적인 규정을 제시하였다. 행정지도의 실효성 확보 수단으로, 행정지도에 따르지 않거나 행정지도가 이루어진 경우, 그 사실이나 성명 등이 공표됨으로써 사회적 제재가 가해질 수 있다.[5]

행정지도에 불복하는 경우, 행정심판법에 따른 불복신청이나 행정소송법에 따른 항고소송은 원칙적으로 불가능하다. 행정지도는 임의적이므로 불복하면 따르지 않으면 되고, 그로 인해 어떠한 처분을 받은 경우에는 그 처분에 대한 불복신청 등의 수단을 취할 수 있기 때문이다.

행정지도로 인해 손해를 입은 경우에는 국가배상법 제1조에 따른 배상책임의 대상이 될 수 있다. 행정지도가 이루어지고 있다는 이유만으로 신청에 대한 처분을 유보하는 것은 위법한 행위가 되며, 지도요강에 따르지 않는 사업주가 건설한 아파트에 대해 상하수도 공급 등을 거부하는 것은 행정지도의 한도를 넘어선 위법한 공권력의 행사에 해당한다는 판례가 있다.

8. 일본과 미국의 행정지도

行政指導|gyōsei shidō일본어는 1993년 행정절차법 제2조에 따라 정의된 일본 정부의 관행이다.[1] 역사적으로 일본 정부는 이러한 관행을 통해 개인과 조직에 정책을 부과했으며, 비구속적 조언을 따르지 않은 자에 대한 불리한 대우를 암시했다. 1993년 법은 행정지도 관행을 구체적으로 규율하는 최초의 법률이었다.

해당 법률에 따르면,


  • 정부 기관은 행정지도를 따르지 않았다는 이유만으로 개인을 불리하게 대우할 수 없다(제32조 2항).
  • 행정지도는 청원인이 청원 철회 또는 변경 의사를 표명한 후 청원 철회 또는 변경을 압박하는 데 사용될 수 없다(제33조).
  • 행정지도의 내용과 담당 공무원의 신원은 상대방에게 명확히 밝혀야 한다(제35조 1항).
  • 구두 행정지도는 상대방이 요구하는 경우 서면 요약으로 따라야 한다(제35조 2항).


미국 법에서 행정지침은 일반적으로 대중 전체를 구속하지 않지만, 법의 올바른 해석에 대한 설득력 있는 근거로 작용할 수 있다.[2] 또한, 대중이 자발적으로 지침을 요청한 경우, 그 지침을 요청한 사람에게는 구속력을 가질 수 있다.[2]

8. 1. 일본

行政指導|gyōsei shidō일본어는 1993년 행정절차법 제2조에 따라 정의된 일본 정부의 관행이다.[1] "행정기관이 관할하는 직무 또는 사무의 범위 내에서 행정 목표를 달성하기 위해 특정인에게 특정 행위 또는 불행위를 요구할 수 있는 지도, 권고, 조언 또는 기타 행위로서, 이러한 행위가 처분이 아닌 경우"를 의미한다.[1]

역사적으로 일본 정부는 이러한 관행을 통해 개인과 조직에 정책을 부과했으며, 비구속적 조언을 따르지 않은 자에 대한 불리한 대우를 암시했다.

하지만 사업자가 사업 관련 규제를 관할하는 행정기관으로부터 행정지도를 받은 경우, 행정기관과의 관계 악화가 이후 사업 활동에 지장을 초래할 것을 우려하여 행정지도가 부당하다고 생각하더라도 이에 따르는 경우가 많았다. 이는 행정기관과 업계 간의 유착 및 불투명한 담합을 낳았다고 비판받았으며, 외국 기업이나 신규 기업의 시장 진입을 저해하는 요인으로 지적되기도 하였다.

이에 1993년에 행정절차법은 제32조부터 제36조까지 행정지도의 임의성, 내용 및 책임자 명시, 기준 명확화 등 행정지도에 관한 기본적인 규정을 제시하였다.

행정지도의 실효성 확보 수단으로서, 행정지도에 따르지 않거나 행정지도가 이루어진 경우, 그 사실이나 성명 등이 공표됨으로써 사회적 제재가 가해질 수 있다.[5]

행정지도에 불복이 있는 경우, 행정처분과는 달리, 행정심판법에 따른 불복신청이나 행정소송법에 따른 항고소송을 하는 것은 원칙적으로 불가능하다. 행정지도는 임의적이므로, 불복이라면 따르지 않으면 되고, 그로 인해 어떠한 처분을 받은 경우에는 그 처분에 대한 불복신청 등의 수단을 취할 수 있기 때문이다. 의료법 제30조의7에 따른 지사의 권고(＝행정지도)가 행정소송법에 따른 항고소송의 대상이 될 수 있음을 인정한 판례가 있으나, 이는 여러 사정을 고려한 결과, 형식적으로는 행정지도이지만 사실상 “행정처분 기타 공권력의 행사”에 해당한다고 판단한 사례이다.

한편, 행정지도로 인해 어떠한 손해를 입은 경우에는 국가배상법 제1조의 대상이 될 수 있다.

8. 2. 미국

미국에서는 연방 기관이 발행하는 지침 문서는 유용하고 정확한 문서를 발행하도록 일련의 요구 사항을 따라야 한다.[3] 이러한 규칙은 "우수 지침 관행"(Good Guidance Practice, GGP)이라고 하며 특정 통제를 요구한다. 예를 들어, 기관은 새로운 규칙 및 규정에 대한 요구 사항과 유사하게 주요 지침 문서를 발행하기 전에 공개 의견을 요청해야 한다.[3]

참조

[1] 웹사이트 Administrative Procedure Act (Japanese/English text) http://www.cas.go.jp[...]
[2] 논문 Informal Agency Actions and U.S. Administrative Law -- Informal Procedure in a Global Era http://www.repositor[...]
[3] 웹사이트 Final Bulletin for Agency Good Guidance Practices http://oig.hhs.gov/g[...] Federal Register
[4] 논문 Administrative Guidance in Japan (Gyosei-Shido)
[5] 서적 Gyosei ni yoru seisaiteki kohyo no horiron. Nihonhyoronsha 2019-12
[6] 법률 행정절차법 제49조 제1항
[7] 법률 행정절차법 제48조 제1항
[8] 법률 행정절차법 제48조 제2항
[9] 서적 행정법입문 박영사 2008
[10] 법률 행정절차법 제49조(행정지도의 방식)
[11] 법률 행정절차법 제51조(다수인을 대상으로 하는 행정지도)
[12] 판례 대법원 1994.12.13. 선고 93다49482 판결【주식인도】 1994-12-13
[13] 판례
[14] 판례
[15] 판례
[16] 판례


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