행위반가치
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1. 개요
행위 무가치는 독일 형법학자 한스 벨첼이 제창한 개념으로, 법익 침해설을 비판하고 나치스 정권 하에서 자유주의적 형법 이론을 극복하기 위해 정립되었다. 벨첼은 형법의 임무를 사회 윤리의 심정 가치 보호에 두고 고의를 행위의 본질적 요소로 보아 행위 무가치를 불법의 본질로 주장했다. 일본에서는 벨첼의 이론이 소개되어 한때 통설이 되었으나, 최근에는 명칭에 대한 비판과 함께 행위 무가치와 결과 무가치를 함께 고려하는 견해가 다수를 이룬다. 대한민국 형법은 결과 무가치를 중심으로 행위 무가치를 함께 고려하며, 행위 태양, 행위자의 의사, 행위 상황 등을 종합적으로 판단한다. 그러나 행위 무가치 개념은 추상적이고 모호하다는 비판을 받으며, 현대 사회의 변화를 반영하여 재정립해야 한다는 논의가 진행 중이다.
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| 행위반가치 | |
|---|---|
| 행위무가치 | |
| 로마자 표기 | Haengwimugachi |
| 영문 표기 | Worthlessness of conduct |
| 의미 | 형법 철학에서 범죄가 성립하기 위한 요소 중 하나 |
| 내용 | 어떤 행위가 법익침해의 결과를 가져왔다 하더라도 그 행위가 사회적으로 상당한 이유가 있는 경우에는 비난할 수 없다는 이론 예: 정당방위, 긴급피난 등 |
| 행위반가치 | |
| 로마자 표기 | Haengwiban-gachi |
| 영문 표기 | Conduct illegality |
| 의미 | 형법에서 범죄 성립 요건 중 하나 행위가 법질서에 위반되는 정도 |
| 내용 | 행위가 법익을 침해하는 정도 행위가 법질서에 반하는 정도 예: 살인, 절도, 강도 등 |
2. 개념 및 역사
"행위 무가치" 개념은 독일 형법학자 한스 벨첼이 처음 제창하였다.[3] 벨첼은 목적적 행위론과 인적 불법론을 주장하며, 위법성의 실질에 있어 법익 침해설을 "결과 무가치"로 비판하고 행위 무가치 개념을 정립했다.
벨첼의 형법 이론은 행위 무가치만이 불법의 본질 요소라고 보는 행위 무가치 일원론으로, 행위 무가치론이라고 부르기에 적합하다. 하지만 일본에서는 독일과 달리 인적 불법론을 지지하면서도 목적적 행위론과는 분리된 형태로 채택되었으며, 불능범에서도 구체적 위험설이 일반적으로 적용되어, "행위 무가치(·결과 무가치) 이원론" 또는 "절충적 행위 무가치론"이라고 불린다.
"행위 무가치 이원론"을 채택하면서도, 피해자의 동의가 있는 상해의 경우처럼 행위 목적이 상당하지 않다고 하여 위법성 조각을 인정하지 않는 등, 개별 해석에서 자신의 주장과 모순되는 견해도 있다. 이런 견해는 여전히 "행위 무가치론"이라고 불러도 무방하다는 주장도 있다.[7]
일본 형법 학계에서는 단도 시게미쓰의 후계자이자 도쿄대 마지막 행위 무가치론자 교수였던 후지키 히데오가 요절했고, 히라노 류이치가 견해를 변경하여 "결과 무가치론"을 주장하면서 "결과 무가치론"도 유력해졌다.
2. 1. 한스 벨첼의 목적적 행위론과 행위 무가치
한스 벨첼은 나치스 정권 하에서 기존의 자유주의적인 구파 형법 이론을 극복하기 위해 목적적 행위론을 주장했다. 그는 형법의 임무를 사회 윤리적 행위 가치 보호에 두고, 고의를 행위의 본질적 요소로 파악하여 행위 무가치를 불법의 본질로 보았다.[3] 벨첼은 결과 무가치를 행위 무가치에 종속적인 요소로 보고, 결과 무가치가 없어도 행위 무가치가 있으면 처벌 가능하다고 주장했다. (주관설, 불능범 처벌)벨첼은 사회적 상당성 개념을 통해 위험한 행위라도 사회적으로 용인될 수 있는 경우에는 처벌하지 않는다는 허용된 위험 법리를 제시했다.[3]
2. 2. 일본에서의 수용과 변형
일본에서는 히라노 류이치, 히라바 야스지, 후쿠다 타이라 등이 한스 벨첼의 이론을 소개하였고[3], 단도 시게미쓰가 인적 불법론을 지지하며 행위 무가치론을 통설로 만들었다. 히라노는 그 후 견해를 바꾸어 결과 무가치론을 주장했다.그러나 현대 일본 학계에서는 "행위 무가치론"이라는 명칭이 오해를 불러일으킨다는 비판이 제기되면서, "행위 무가치"를 사회생활 의무 위반[5] 또는 사회 상당성을 결여한 법익 침해 행위[6] 등으로 정의하고, 행위 무가치와 결과 무가치를 병렬적으로 고려하는 "행위 무가치(·결과 무가치) 이원론" 또는 "절충적 행위 무가치론"이 다수설이다.
최근 일본에서는 결과 무가치론이 유력해지고 있으나, 실무에서는 여전히 행위 무가치론이 주류라고 한다.
3. 행위 무가치와 결과 무가치
행위 무가치(Handlungsunwert)는 행위 자체의 반가치성, 즉 사회 윤리적 관점에서 비난받을 만한 행위인지를 평가하는 것이다. 결과 무가치(Erfolgsunwert)는 행위로 인해 발생한 법익 침해 또는 위험 발생이라는 결과의 반가치성을 평가한다.
"행위 무가치"라는 개념은 독일의 형법학자 한스 벨첼이 목적적 행위론을 제창하면서 위법성의 실질에 있어 법익 침해설을 "결과 무가치"로 비판하기 위해 정립한 것이다.[3] 벨첼은 형법의 임무가 사회 윤리의 심정(행위) 가치의 보호에 있다고 보았고, 고의를 행위의 본질적 요소로 간주했다. 그는 고의를 구성 요건의 주관적 요소이자 심정(행위) 가치의 부정으로 보아 행위 무가치가 모든 범죄의 일반적 무가치 요소이며 불법의 본질을 이룬다고 주장했다.
벨첼은 당시 사회가 경제 성장을 이루는 상황에서 모든 위험한 행위를 금지하면 사회가 정체될 것이라고 주장했다. 그는 1861년 뮌헨 항소원 판결을 인용하여, 결과 무가치가 발생하더라도 행위 무가치를 결여한 경우에는 처벌이 허용되지 않는다는 허용된 위험의 법리를 제창했다. 그러나 이는 나치스 시대에 "사회적 상당성"이라는 개념으로 대체되었다.
일본에서는 히라노 류이치, 히라바 야스지, 후쿠다 타이라 등이 벨첼의 형법 이론을 소개했고,[3] 이후 단도 시게미쓰가 인적 불법론을 지지하면서 "행위 무가치론"이 통설이 되었다.
최근에는 "행위 무가치론"이라는 명칭에 문제가 있다는 주장이 제기되고 있다. "행위 무가치"를 사회생활 의무에 위반하는 행위[5], 사회 상당성을 결여한 법익 침해 행위 등[6]으로 정의하여 사회 윤리와는 구분하고, 행위 무가치와 결과 무가치를 병렬적으로 고려하는 견해가 다수이다.
3. 1. 행위 무가치론과 결과 무가치론의 대립
한스 벨첼이 제창한 행위 무가치론은 불법의 본질을 행위 무가치에서 찾고, 결과 무가치는 부차적인 것으로 본다. 벨첼은 형법의 임무가 사회 윤리의 심정(행위) 가치의 보호에 있다고 보았고, 고의를 행위의 본질적 요소로 간주하여 목적적 행위론을 채택했다. 그는 고의를 구성 요건의 주관적 요소이자 심정(행위) 가치의 부정으로 보아 행위 무가치가 모든 범죄의 일반적 무가치 요소이며 불법의 본질을 이룬다고 주장했다.[3] 이러한 관점에서는 결과 무가치는 인적으로 위법한 행위 내부에서만 의미를 갖는 비본질적인 부분적 요소에 불과하다고 보았다.반면 결과 무가치론은 불법의 본질을 결과 무가치에서 찾고, 행위 무가치는 고려 요소 중 하나로 본다. 히라노 류이치는 벨첼의 형법 이론을 일본에 소개한 인물 중 하나였으나, 후에 견해를 바꾸어 결과 무가치론을 주장했다.[3]
일본 형법 학계에서는 단도 시게미쓰가 인적 불법론을 지지하면서 행위 무가치론이 통설적인 견해였으나,[3] 후지키 히데오 사후, 히라노 류이치가 결과 무가치론을 주장하고 많은 제자를 양성하면서 현재는 결과 무가치론도 유력해졌다. 다만, 실무에서는 여전히 행위 무가치론이 주류라고 한다.
4. 대한민국 형법에서의 행위 무가치
대한민국 형법은 결과 무가치를 중심으로 불법을 판단하지만, 행위 무가치도 함께 고려한다. 판례는 미수범의 처벌 근거를 행위 무가치에서 찾기도 하고, 공범 성립 요건 중 "공동의 의사"를 행위 무가치와 연결 짓기도 한다.[3]
4. 1. 행위 무가치의 구체적 판단 기준
행위 무가치의 구체적 판단 기준은 다음과 같다.5. 비판 및 전망
행위 무가치 개념은 추상적이고 모호하여 법 해석과 적용이 자의적일 수 있다는 비판이 제기된다.[4] 특히 보수 진영에서는 행위 무가치론이 국가의 형벌권을 강화하여 개인의 자유와 권리를 침해할 수 있다고 비판한다.
현대 사회의 다양한 가치관과 변화를 반영하여 행위 무가치 개념을 재정립해야 한다는 논의도 진행 중이다. 일본에서는 "행위 무가치론"이라는 명칭이 오해를 불러일으킨다는 주장이 제기되면서, 사회 윤리와는 구분하여 사회생활 의무 위반 행위나 사회 상당성을 결여한 법익 침해 행위 등으로 정의하고, 행위 무가치와 결과 무가치를 함께 고려하는 견해가 다수를 차지하고 있다.[5][6]
일본 형법 학계에서는 도쿄대의 마지막 행위 무가치론자 교수였던 후지키 히데오가 사망하고, 행위 무가치론을 소개했던 히라노 류이치가 결과 무가치론으로 입장을 바꾸면서 결과 무가치론이 유력해졌다. 그러나 실무에서는 여전히 행위 무가치론이 주류라고 한다.
참조
[1]
서적
講義刑法学・総論
有斐閣
2018
[2]
문서
安田拓人
[3]
논문
故意について
1949
[4]
서적
刑法綱要総論
[5]
서적
新版刑法総論
[6]
서적
刑法講義総論
[7]
서적
刑法総論
成文堂
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