맨위로가기

방론

"오늘의AI위키"는 AI 기술로 일관성 있고 체계적인 최신 지식을 제공하는 혁신 플랫폼입니다.
"오늘의AI위키"의 AI를 통해 더욱 풍부하고 폭넓은 지식 경험을 누리세요.
목차

1. 개요

방론은 영미법에서 유래된 개념으로, 판결의 핵심적인 이유가 아닌 부가적인 의견을 의미한다. 영미법에서는 판결의 주문에 직접적인 이유가 되는 판결 이유의 핵심 부분(레이시오 데시덴다이)에 법적 구속력이 인정되지만, 방론은 법적 구속력을 갖지 않는다. 한국 법체계에서는 성문법 중심이기에 영미법의 방론 개념을 그대로 적용하기 어려우며, 판결 이유의 법적 구속력에 대한 다양한 학설이 존재한다. 일본에서도 방론 개념의 적용 여부에 대해 긍정설과 부정설이 대립하고 있으며, 외국인 지방 참정권 재판, 야스쿠니 신사 참배 소송 등에서 방론으로 논의되는 사례가 있다.

더 읽어볼만한 페이지

  • 영미법 - 기소
    기소는 검사가 피고인에 대해 법원에 재판을 요구하는 행위이며, 형사소송 절차의 한 단계로 다양한 형태로 이루어진다.
  • 영미법 - 배심제
    배심제는 법정에서 시민들로 구성된 배심원단이 증거를 심리하고 평결을 내리는 제도로, 대배심과 소배심으로 나뉘며, 영미법 체계 국가에서 주로 시행되고, 한국에서는 국민참여재판 제도가 시행된다.
  • 법률 용어 - 책임
    책임은 법률 위반 행위에 대한 법적 제재를 포괄하며, 고의, 과실 등을 고려하여 형사 책임, 민사 책임, 행정 책임 등 다양한 형태로 나타나며, 자기 책임론은 사회적 약자에게 부정적인 영향을 미칠 수 있다.
  • 법률 용어 - 권리장전 (영국)
    권리장전은 1689년 영국 의회가 왕권 남용 방지, 의회 권한 강화, 국민의 권리와 자유 보장을 위해 제정한 법률로, 입헌군주제의 초석을 다지고 다른 국가 헌법에 영향을 주었다.
방론
법률 개념
정의소송의 쟁점이 아닌 법관의 판단에 대한 부수적인 의견
의미라틴어로 "지나가면서 말하다" 또는 "다른 것들 중에서 말하다"를 의미
법적 효력
구속력법적 구속력은 없으나, 판결의 설득력을 강화하거나 법적 논쟁에 대한 참고 자료로 활용될 수 있음
중요성하급 법원이나 후대의 법원에서 참고 자료로 사용될 수 있으며, 법률 및 정책에 영향을 미칠 수 있음
관련 용어
선례 구속의 원칙 (Stare decisis)이전 판례가 유사한 사건에 대한 판단에 영향을 미치는 법리. 방론은 선례 구속력이 없음
판결 이유 (Ratio decidendi)판결의 핵심적인 이유. 방론과 구별됨
활용
예시법관이 특정 법률 조항에 대한 해석을 제시하는 경우
법관이 미래의 법적 문제에 대한 의견을 제시하는 경우
주의 사항방론은 판결의 공식적인 부분이 아니므로, 법적 주장의 근거로 사용할 때 주의해야 함
기타
참고법률 연구 및 법적 논쟁에서 중요한 참고 자료로 활용될 수 있음

2. 영미법에서의 방론

영미법 체계에서 판결문의 내용은 사건의 핵심적인 사실과 법률에 관련된 경우에만 판례로서 '''이유'''가 될 수 있다. 핵심적이지 않거나, 가상적인 사실 또는 관련 없는 법적 문제에 관련된 내용은 '''부가적 판단'''이 된다. 부가적 판단(흔히 단순히 '디크타' 또는 '오비터'라고도 함)은 법원의 판결문에 포함되어 있지만 법원의 결정에 필수적인 부분을 구성하지 않는 판사의 발언 또는 관찰이다.[1] '이유'와 달리 '부가적 판단'은 설령 법의 정확한 진술일지라도 사법적 결정의 대상이 아니다. 왐보의 반전 테스트에 따르면, 법원의 진술이 '이유'인지 '부가적 판단'인지를 결정하기 위해, 논거를 반전시켜, 즉 그 진술이 생략되었다면 결정이 달라졌을지 묻는다. 만약 그렇다면, 그 진술은 핵심적이며 '이유'이고, 그렇지 않다면 '부가적 판단'이다.

법원이 사건을 심리할 관할권이 없다고 판결하거나 기술적인 문제로 사건을 기각하는 경우에도 사건의 본질에 대한 의견을 제시하는 경우가 있는데, 그러한 의견은 '부가적 판단'을 구성할 수 있다.[1]

판례법을 중심으로 하는 법역인 '''영미법에서는''' 판결 주문의 직접적인 이유가 되는 판결 이유의 핵심 부분(레이시오 데시덴다이)에 법원성뿐만 아니라 법적 구속력도 인정되어 판결이 판례법이 되는 것이 일반적이다. 그러나 방론은 판례법으로서의 법적 구속력을 가지지 않는다.

2. 1. 방론의 정의

'''방론'''(傍論, Obiter dictum영어)은 판결문에서 판결 이유의 핵심 부분(레이시오 데시덴다이)이 아닌, 부가적인 의견이나 판단을 의미한다.[1] 법원의 결정에 필수적이지 않은 판사의 발언이나 관찰을 말한다.

방론은 법적 구속력은 없지만, 판례의 해석이나 향후 판결에 영향을 줄 수 있다. 왐보의 반전 테스트에 따르면, 법원의 진술이 이유인지 방론인지를 결정하기 위해, 논거를 반전시켜 그 진술이 생략되었다면 결정이 달라졌을지 묻는다. 만약 그렇다면 그 진술은 핵심적이며 이유이고, 그렇지 않다면 방론이다.[1]

예를 들어, 법원이 관할권이 없어 사건을 기각하면서도 사건의 본질에 대한 의견을 제시하는 경우, 이는 방론에 해당한다. 판사가 의견의 맥락을 제공하기 위해 덧붙인 말이나, 관련 법률 분야에 대한 철저한 탐구 역시 방론이 될 수 있다.[1]

영미법에서는 판결 이유의 핵심 부분(레이시오 데시덴다이)에 법적 구속력이 인정되어 판례법이 되는 것이 일반적이다. 반면 방론은 판례법으로서의 법적 구속력을 가지지 않는다.

일본법에서는 판결문에서 중요한 것은 주문이며, 판결 이유는 법원이 주문을 얻게 된 이유를 설명하는 것으로, 법률과 동등한 법원성은 인정되지 않는다.

2. 2. 방론의 효력

방론은 법적 구속력은 없지만, 설득력 있는 논거로 작용할 수 있다.[1] 하급심 판결에 영향을 주거나, 상급심에서 판례 변경의 근거가 되기도 한다.[2]

일본법에서 판결 이유는 법원(재판관)이 주문을 얻게 된 이유를 설명하는 것으로, 법률과 동등한 법원성은 인정되지 않는다.[19] 그러나 최고재판소의 판례는 재판 실무에 사실상의 지배력을 미치고, 하급심 재판소는 동종 사건 처리에서 최고재판소의 판결 이유를 존중해야 법적 안정성을 유지할 수 있다. 따라서 최고재판소 판결의 판결 이유 중 구체적인 사건을 처리한 주문의 이유가 되는 부분은 동종의 다른 사건에 대해 다른 재판소에 판례로서 사실상의 구속력을 가진다.

2. 3. 영국의 사례

''High Trees'' 사건에서,[3] Denning 판사는 임대인이 전쟁 기간의 밀린 임대료를 회수하려고 했다면, 형평법이 이를 금반언하도록 했을 것이라고 덧붙였다. 임대인이 밀린 임대료를 회수할 의사가 없었기 때문에, Denning의 부언은 명백히 ''반대 의견''이었지만, 이 진술은 약속 어음의 금반언의 현대적인 부활의 기초가 되었다.

유사하게, ''Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd'' 사건에서,[4] 상원은, 사실에 대한 부인에도 불구하고, 부주의한 허위 진술이 순수 경제적 손실에 대한 청구를 야기할 수 있다고 ''반대 의견''으로 판결했다.

또한, ''Scruttons Ltd v Midland Silicones Ltd'' 사건에서,[5] Reid 경은 계약의 상대성 교리가 이 경우의 하역 인부들이 면책 조항의 보호를 받는 것을 막았지만, 미래에는 네 가지 지침(그가 나열한)이 모두 충족되면 그러한 보호가 효과적일 수 있다고 제안했다.

Carlill v Carbolic Smoke Ball Company[6][7] 사건에서, Bowen 경은 다음과 같이 말했다.

2. 4. 미국의 사례

미국 대법원의 ''반론''은 영향력이 있을 수 있다.[8][9][10][11][12] 대법원 역사에서 한 가지 예는 1886년 사건인 ''샌타클라라 카운티 대 서던 퍼시픽 철도 회사''이다. 대법원장 모리슨 웨이트가 구두 변론 전에 법원 속기사가 기록한 지나가는 발언은 현재 법인이 수정 헌법 제14조에 따라 보호받을 자격이 있다는 원칙의 기초를 형성한다. 웨이트 대법원장의 발언이 구속력 있는 선례를 구성하는지 여부는 논쟁의 여지가 있지만, 후속 판결에서는 이를 그렇게 취급한다.

다른 경우에, ''반론''은 해당 사건과 관련이 없지만 향후 사건에 유용할 수 있는 법률 해석을 시사할 수 있다.[13] 이러한 발생의 가장 주목할 만한 사례는 유명한 ''미국 대 캐롤린 프로덕츠 회사''(1938)에 대한 각주 4의 역사인데, 이는 대부분의 법률을 차단하기 위해 적법 절차 조항의 사용을 거부하면서도, 해당 조항이 "기본적인 권리"의 문제와 관련된 법률을 무효화하는 데 적용될 수 있다고 시사했다. 이 ''반론''은 일반적으로 처음 ''고레마쓰 대 미국''(1944)에서 명확히 표현된 인종, 종교, 성 차별 사건에서 엄격 심사 (그리고 그 후 중간 심사) 원칙으로 이어진 것으로 간주된다. ''고레마쓰 대 미국'' 판결은 그 자체로 ''트럼프 대 하와이''(2018)의 ''반론''에서 같은 법원에 의해 비판받았다.

3. 한국 법체계에서의 방론

한국 법체계에서 방론은 영미법의 'obiter dictum'에 해당하는 개념으로, 판결의 결론에 직접적인 영향을 미치지 않는 부수적인 의견을 말한다. 한국은 성문법 중심의 법체계를 가지고 있어 영미법의 방론 개념을 그대로 적용하기는 어렵지만, 판결문에서 방론의 형태로 다양한 법적, 사회적 논의가 이루어지고 있다.

(하위 섹션의 내용과 겹치는 부분은 간략하게 요약)

일본법에서도 방론의 개념과 적용 가능성에 대한 논쟁이 있는데, 판결 이유는 법원이 주문을 도출한 이유를 설명하는 것이지만 법률과 같은 법원성은 인정되지 않는다. 그러나 판례는 사법 실무를 구속하고, 판결 이유에서 제시되는 법 해석은 중요한 의미를 가진다. 특히 최고재판소의 판결 이유는 하급심 재판에 사실상 영향을 미치며, 법적 안정성을 위해 존중되어야 한다.

방론의 존부에 대한 논쟁은 주로 '방론'의 정의에 대한 차이에서 비롯된다. 일본법에서 판결 이유는 법적 구속력을 갖지 않으므로, 영미법의 레이시오 데시덴다이(판결 이유의 핵심 부분) 개념을 그대로 적용하기 어렵다. 긍정설은 판결의 주문과 직접적인 관련이 없는 부분을 방론으로 보는 반면, 부정설은 일본 판결에서 선례 법리와 방론을 명확히 구분하지 않는다는 입장이다.

사이토 주로는 판결 이유를 주된 이유와 그 외의 부분으로 나누고, 후자를 방론으로 보았다.[20] 나카노 쓰기오는 판례를 중시하는 영국처럼 일본에서도 방론 구별이 중요하며, 사건 논점과 관련 없는 설시는 명백히 방론이라고 주장한다.[21] 반면, 소노베 이쓰오 전 최고재판소 재판관은 일본 판결은 간결하여 방론 구분이 불필요하다고 주장했다.[24]

최고재판소 판결에서 방론으로 간주될 수 있는 부분에 대한 논쟁도 존재한다. 외국인 지방 참정권 재판에서 부분적 허용설을 제시한 부분이나, 고이즈미 총리 야스쿠니 신사 참배 소송 등에서 하급 재판소 판결 중 판결 주문과 관계없는 판결 이유 부분이 방론으로 비판받는 경우가 있다.

3. 1. 방론 개념의 적용 가능성

한국 법체계는 성문법 중심이므로, 영미법의 방론 개념을 그대로 적용하기는 어렵다. 일본법에서도 방론 적용에 대해 긍정설과 부정설이 존재한다.[19] 판결 이유는 법원이 주문을 얻게 된 이유를 설명하는 것으로, 법률과 동등한 법원성은 인정되지 않는다. 그러나 판례는 사법 실무를 구속하며, 판결 이유에서 얻을 수 있는 법 해석의 중요성에 대해서는 이견이 없다.

일본법에서 판결 이유의 법원성에 대해서는 학설에 따라 견해가 갈린다. 상급심 판결 이유는 동일 사건에 대해 하급심을 구속하지만(재판소법 4조), 다른 사건에 대해서는 법규범적인 법적 구속력을 갖지 않는다. 그러나 최고재판소의 판례는 재판 실무에 사실상의 지배력을 미치며, 하급심은 동종 사건 처리 시 최고재판소의 판결 이유를 존중해야 법적 안정성을 해치지 않는다. 따라서 최고재판소 판결의 판결 이유 중, '''구체적인 사건을 처리한 주문의 이유가 되는 부분'''은 동종의 다른 사건에 대해 '''판례로서 사실상의 구속력'''을 가진다.

방론 존부에 대한 논쟁은 "방론" 정의의 차이에서 비롯된다. 일본법에서 판결 이유는 법적 구속력을 갖지 않으므로, 영미법의 레이시오 데시덴다이의 중요한 요소인 "판례법으로서의 법적 구속력"을 개념화할 수 없다.

영미법의 오비터 딕텀(방론)은 "판결문 속 판결 이유에서 제시된 재판소(재판관)의 의견 중, 판례법으로서의 법적 구속력이 인정되는 판결 이유의 핵심 부분(레이시오 데시덴다이)에 포함되지 않는 부분"이다. 따라서 일본법에서 방론을 개념화하려면 "판례법으로서의 법적 구속력이 인정된다"는 점을 조정해야 한다.

긍정설은 일본법에서 판결 이유가 법적 구속력을 갖지 않으므로, 레이시오 데시덴다이의 또 다른 요소인 "판결문 속 판결 이유에서 제시된 법원(재판관)의 의견 중, 판결의 주문에 대한 직접적인 이유인 판결 이유의 핵심 부분"에만 주목하고, 여기에 포함되지 않는 부분을 "방론"이라고 부른다.

사이토 주로는 판결 이유가 사건 결론에 필수적인 "주된 이유 부분"과 "그 외의 부분"으로 나뉘며, 일본에서는 후자를 "방론"이라고 부르고, 최고재판소 판례가 사실상의 구속력을 갖는 것은 "주된 이유 부분"이며 "방론"은 포함되지 않는다고 해석해야 한다고 주장했다.[20]

나카노 쓰기오는 판례를 법으로 간주하는 영국처럼 일본에서도 방론 구별이 중요하다고 주장하며, 형사 사건의 "상고 이유"로서 "판례 위반" 여부, 민형 불문 "판례 변경" 절차 필요 여부, 일반 재판관의 판례 존중 의무 등을 이유로 들었다. 또한, 사건 논점에 대한 판단이 아닌 설시는 명백히 "방론"이며 이의를 제기하는 사람은 없다고 말했다.[21] 판결 이유 내 "방론"은 재판 이유를 더 잘 이해시키고 설득력을 강화하기 위해 쓰이며, '''판례와 같은 구속력은 없지만''', '''미래 판례를 예측하는 자료로서 의미를 갖는 경우가 있다'''고 했다. 방론이라도 대법정 또는 소법정 재판관 전원 일치 또는 다수 의견으로 표시된 것이며, 장래 다른 사건 재판 시 판례가 되거나 판례를 만들어낼 가능성이 있다고 했다.[22]

반면, 전 최고재판소 재판관 소노베 이쓰오는 미국 판례에는 stare decisis와 obiter dictum이 있지만, 일본 판결은 간결하여 선례 법리와 방론 구분이 없고, 방론적 의견은 재판관 개별 의견이나 조사관 해설에 양보한다고 말했다.[23][24]

소노베는 외국인 지방 참정권 재판의 "부분적 허용설" 부분 재검토에 대해, 재판소법 제10조 3호가 정하는 "판례 변경"에 해당한다고 보았다.

고이즈미 총리 참배 소송 등에서 하급 재판소 판결 중 판결 주문과 관계없는 판결 이유 부분에서 법 해석이나 사실 인정이 이루어지는 경우가 있다(소위 "엇갈린 판결"). 이 경우, 승소한 측은 상소할 수 없고, 패소한 측은 상소하지 않고 판결을 확정시킬 수 있다. 이러한 판결의 주문과 관계없는 판결 이유 부분을 "방론", "법적 구속력을 갖지 않는 방론", "판례로서의 효력을 갖지 않는 방론" 등으로 비판하기도 한다. 이러한 "방론" 용법은 영미법 용법과 유사하지만, 일본 판례는 엄밀한 법적 구속력이 없고, 추후 판결을 사실상 구속하는 법 해석을 제시하므로 부적절하다.

판결 주문과 관계없는 견해, 즉 사건 판결에 필수적이지 않은 견해이면서 재판 당사자나 입법부에게 간과할 수 없는 문구를 법원이 판결 이유에 언급하고, 하급 재판소 판결의 경우 소송 당사자의 상소권을 빼앗는 것의 시비에 관해 현직 재판관, 법조계, 법학계에서 찬반양론이 있다.

3. 2. 법률이 규정하는 '판례'

일본법에서 "판례"를 규정하는 주요 법률은 다음과 같다.

법률명조항내용
형사소송법제405조 2호하급심이 "대법원의 판례와 상반되는 판단을 한" 경우, 상고 이유가 됨을 규정. ("판례 위반")
민사소송법제318조하급심이 "대법원의 판례 (없는 경우에는 대심원, 상고재판소, 항소재판소인 고등재판소의 판례)와 상반되는 판단"을 한 경우, 상고 허가 신청 이유가 됨을 규정. ("판례 위반")
재판소법제10조 3호"헌법 기타 법령의 해석 적용에 관하여, 의견이 이전에 대법원이 한 재판에 반하는 때"에 대법정이 재판을 할 것을 규정. ("판례 변경")



이러한 법률 조항들은 판결 이유 중에서도 특히 대법원의 판례가 중요한 의미를 가지며, 하급심 재판에 사실상 영향을 미친다는 점을 보여준다. 이는 최고재판소가 종심 재판소로서 법 해석을 제시하는 기관이며, 하급심이 최고재판소의 판결 이유를 존중하지 않으면 법적 안정성을 해칠 수 있기 때문이다.[19]

3. 3. 방론의 존부 및 정의에 대한 논쟁

일본법에서 방론(傍論)의 개념이 적용될 수 있는지에 대해서는 긍정설과 부정설이 대립하고 있다. 영미법의 '방론(obiter dictum)'은 판결문 중 판례로서 법적 구속력을 가지는 핵심 부분(ratio decidendi)에 포함되지 않는 부분을 의미한다.

긍정설은 일본법에서 판결 이유가 법적 구속력을 갖지 않는다는 점을 들어, 판결의 주문에 대한 직접적인 이유가 아닌 부분을 '방론'으로 본다. 사이토 주로는 판결 이유를 주된 이유 부분과 그 외의 부분으로 나누고, 후자를 방론으로 보았다.[20] 나카노 쓰기오는 판례를 법으로 간주하는 영국처럼 일본에서도 방론 구별이 중요하며, 사건 논점에 대한 판단이 아닌 설시는 명백히 방론이라고 주장한다.[21] 또한, 방론은 판례와 같은 구속력은 없지만 미래의 판례를 예측하는 자료로서 의미를 가질 수 있다고 언급했다.[22]

반면, 부정설은 일본 재판소 판결에서 선례 법리와 방론을 구분하지 않는다는 입장이다. 소노베 이쓰오 전 최고재판소 재판관은 미국 판결과 달리 일본 판결은 간결하므로 방론 구분이 불필요하며, 방론적 의견은 재판관 개별 의견이나 조사관 해설에 양보하는 것이 원칙이라고 주장했다.[24]

최고재판소 판결에서 방론으로 간주될 수 있는 부분에 대한 논쟁도 존재한다. 예를 들어, 외국인 지방 참정권 재판에서 부분적 허용설을 제시한 부분에 대해, 소노베는 "최고재판소 대법정에서 판결을 재검토할 수도 있다"고 언급하며, 재판소법 제10조 3호에 따른 판례 변경 가능성을 시사했다.

하급 재판소 판결에서 주문과 관계없는 판결 이유 부분이 방론으로 비판받는 경우가 있다. 이른바 '엇갈린 판결'에서 승소한 측에 불리한 법 해석이나 사실 인정이 주문과 관계없는 부분에서 이루어지는 경우, 이를 '법적 구속력을 갖지 않는 방론' 등으로 비판한다. 그러나 이는 일본 판례의 성격에 대한 오해에서 비롯된 것이라는 지적도 있다.

3. 4. 하급 재판소의 '엇갈린 판결'

최고재판소가 아닌 하급 재판소(하급심)의 판결에서, 판결 주문과 다른 취지의 판결 이유가 제시되는 경우가 있는데, 이를 '엇갈린 판결'이라고 부른다. 예를 들어, 고이즈미 총리 참배 소송에서, 피고를 승소시키면서도 패소한 원고에게 유리한 법 해석이나 사실 인정이 주문의 이유와 관계없는 판결 이유 부분에서 이루어지는 경우가 있었다.[4] 이 경우, 피고는 승소했기 때문에 판결 이유에 불만이 있어도 상소할 수 없다. 반면 원고는 패소했기 때문에 상소할 수 있지만, 주문의 이유와 관계없는 판결 이유의 부분에서 소원을 이루었다면 상소하지 않고 판결을 확정할 수 있다.[4]

이처럼 판결 주문과 관계없는 판결 이유 부분을 "방론"이라고 비판하는 경우가 있다. 하지만, 일본의 판례는 엄밀하게 법적 구속력을 갖지 않고, 이후의 판결을 사실상 구속하는 법 해석을 제시할 뿐이므로, 이러한 비판은 부적절하다는 견해도 있다.[4]

이러한 엇갈린 판결, 즉, 판결을 내리기 위해 필수적이지 않은 견해를 판결 이유에서 언급하고, 하급 재판소의 판결에서 소송 당사자의 상소권을 제한하는 것에 대해, 법조계와 법학계에서 찬반양론이 있다.[4]

3. 5. 방론으로 논의되는 주요 사례 (한국)

한국에서도 판결 주문 외에 판결 이유에서 언급되는 내용, 즉 방론은 논란이 되는 경우가 종종 있다. 특히 사회적으로 큰 관심을 받는 사건에서, 재판부가 판결 이유를 통해 제시하는 의견은 단순한 부연 설명을 넘어, 향후 유사 사건의 판결이나 사회적 인식에 영향을 미칠 수 있기 때문이다.

대표적인 사례로는 외국인 지방 참정권 재판, 고이즈미 총리 야스쿠니 신사 참배 소송, 자위대 이라크 파견 소송 등이 있다. 이러한 판결에서 방론으로 언급된 내용은, 법적 구속력은 없지만 사회적으로 큰 논쟁을 불러일으키고, 정치권과 언론에서도 주요하게 다루어졌다.

3. 5. 1. 외국인 지방 참정권 재판

외국인 지방 참정권 재판에서 최고재판소가 법률로 외국인에게 지방 참정권을 부여하는 것은 헌법상 반드시 금지되어 있지 않다는 '부분적 허용설'을 제시한 부분이 방론인지 여부에 대한 논쟁이 있다.

이 '부분적 허용설'은 현행 헌법 하에서 외국인에게 지방 참정권 부여를 '''합헌'''으로 보는 측에서 이론적인 근거로 언급되기도 한다. 반면, 이를 '''위헌'''으로 보는 측에서는 "방론은 법적 구속력을 갖지 않는다, 법원성을 갖지 않는다"라고 반론한다.[20][21][22] 그러나 일본법에서 판결 이유 전체에 대해서조차 법원성의 유무에 대해 학설에 따라 견해가 갈리고, 판결 이유는 전체가 법적 구속력을 갖지 않으므로, 어느 경우든 주의가 필요하다.

이 판결에 직접 관여했던 최고 재판소 재판관 출신 소노베 이쓰오는 "판례집은 세 번째 부분을 판례로 하고, 첫 번째와 두 번째는 판례의 선례 법리를 이끌어내기 위한 이유 부여에 불과하다. 첫 번째와 두 번째 모두 재판관 전원 일치의 이유이지만, 선례 법리가 아니다. 첫 번째를 선례 법리로 하거나 두 번째를 방론 또는 소수 의견으로 하거나, 혹은 두 번째를 중시하는 것은, 주관적인 비평에 지나지 않으며, 판례의 평가라는 점에서는 법의 세계에서 벗어난 속론이다."[25]라고 언급하며, 외국인 지방 참정권 부여에 '''반대'''하는 측과 긍정하는 측 양쪽 모두의 논법을 비판했다.

소노베는 신문 인터뷰에서 문제의 부분에 대해, "확실히 본질적인 의견은 아니다. 붙이지 않아도 좋았을지도 모른다. 그런 의미에서 중심적인 판결 이유는 아니지만, 일단 붙어있다. 그것을 방론이라고 할지 말지는 별개로 하고, (1)과 (3)이 있으면 된다고, (2)는 없어도 된다고, 하지만 (2)를 붙이려고 했던 데에는 모두가 그만한 생각이 있었을 거라고 생각한다." 라고도 언급하고 있다.[26]

이 재판으로부터 10년 후인 2005년, 한 재일 한국인이 일본 국적을 갖고 있지 않다는 이유로 공무원 관리직 시험 응시를 거부당한 사건으로 다투어진 다른 재판의 최고 재판소 판결 (최판 헤이세이 17·1·26)이 있었고, 그 최고 재판소 조사관 해설에서, 이 판례의 '부분적 허용설' 부분에 대해서 "이 설시는 '''방론'''이다" 라고 언급되었다.[27]

또한, 외국인 지방 참정권 재판#헤이세이 7년 최고 재판소 판결에서의 판례와 "방론"에서 언급된 여러 정치가·신문도 이 부분을 "방론"으로 간주한다.

3. 5. 2. 야스쿠니 신사 참배 소송 (하급 재판소)

고이즈미 총리의 야스쿠니 신사 참배에 대한 소송에서 오사카 고등법원은 2005년 9월 30일 배상 청구를 기각하여 원고 패소 판결을 내렸지만, 이른바 "엇갈린 판결"에 의해 "참배는 위헌"이라는 판단을 제시했다. 이 판결에서 '참배는 위헌'이라는 판단이 방론인지 여부가 논란이 되었다.[23]

3. 5. 3. 자위대 이라크 파견 소송 (하급 재판소)

자위대의 이라크 파견에 대한 위헌 확인, 파견 중지 및 손해 배상을 요구하는 소송에서 나고야 고등법원은 원고 패소 판결을 내렸지만, "엇갈린 판결"에 의해 "일부 위헌"이라는 판단을 제시하였다.

판결 다음 날, 항공막료장(당시) 다모가미 도시오는 기자들의 질문에 "그런 거 상관 없어"라고 발언했다. 제169국회에 이 발언에 대한 질의서가 제출되었고, 정부는 국가 측 승소 판결 후 헌법 제9조 위반이라는 판결 이유 부분에 대해 "판결의 결론 도출에 필요 없는 방론에 지나지 않으며, 정부가 이에 따르거나 따르지 않는 문제는 생기지 않는다"고 답변했다.

참조

[1] 서적 Black's Law Dictionary 1979
[2] 서적 Chapter 5: Sources of Law; Reading and Interpreting Cases Carolina Academic 2013
[3] 판례 Central London Property Trust Ltd v High Trees House Ltd 1947
[4] 판례 Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd 1964
[5] 판례 Scruttons Ltd v Midland Silicones Ltd 1961
[6] 판례 Carlill v Carbolic Smoke Ball Company 1893
[7] 판례 Carlill v Carbolic Smoke Ball Company 1892
[8] 웹사이트 Hamer v. Neighborhood Hous. Servs. of Chi., 138 S. Ct. 13 (2017) https://cite.case.la[...] Harvard Law School 2017-11-08
[9] 웹사이트 Schwab v. Crosby, 451 F.3d 1308 https://cite.case.la[...] Harvard Law School 2006-06-15
[10] 웹사이트 United States v. Dupree, 617 F.3d 724 https://cite.case.la[...] Harvard Law School 2010-08-06
[11] 웹사이트 Enying Li v. Holder, 738 F.3d 1160 https://cite.case.la[...] Harvard Law School 2013-12-31
[12] 웹사이트 United States v. McAdory, 935 F.3d 838 https://cite.case.la[...] Harvard Law School 2019-08-28
[13] 웹사이트 United States v. Warren, 338 F.3d 258 https://cite.case.la[...] Harvard Law School 2003-08-07
[14] 웹사이트 Dissent http://www.lawmentor[...] Law Mentor 2014-02-06
[15] 판례 Shaw v DPP 1962
[16] 판례 Knuller (Publishing, Printing and Promotions) Ltd. v. DPP 1973
[17] 판례 Simpkins v Pays 1955
[18] 웹사이트 Simpkins v Pays http://www.legalmax.[...] 2014-01-11
[19] 문서 判例変更による解釈の変更は、法の不遡及の問題でない。しかし、理論上、違法性の意識の可能性の欠如による故意の阻却の問題や期待可能性の欠如による責任阻却の問題を生じうる。
[20] 논문 判例の読み方（3）最高裁判所の判例（二） 1979
[21] 서적 判例とその読み方 有斐閣 2009
[22] 서적 判例とその読み方 有斐閣 2009
[23] URL http://abirur.iza.ne[...]
[24] 서적 最高裁判所十年 私の見たこと考えたこと 有斐閣 2001
[25] 간행물 私が最高裁判所で出合った事件(最終回)判例による法令の解釈と適用 http://www.gyosei.co[...]
[26] 뉴스 外国人参政権にかかわる園部元最高裁判事インタビュー http://abirur.iza.ne[...] 産経新聞 阿比留瑠比 2010-02-19
[27] 논문 最高裁判所判例解説 2008
[28] 간행물 内閣衆質一六九第三一九号 平成二十年四月三十日 http://www.shugiin.g[...] 2008-04-30


본 사이트는 AI가 위키백과와 뉴스 기사,정부 간행물,학술 논문등을 바탕으로 정보를 가공하여 제공하는 백과사전형 서비스입니다.
모든 문서는 AI에 의해 자동 생성되며, CC BY-SA 4.0 라이선스에 따라 이용할 수 있습니다.
하지만, 위키백과나 뉴스 기사 자체에 오류, 부정확한 정보, 또는 가짜 뉴스가 포함될 수 있으며, AI는 이러한 내용을 완벽하게 걸러내지 못할 수 있습니다.
따라서 제공되는 정보에 일부 오류나 편향이 있을 수 있으므로, 중요한 정보는 반드시 다른 출처를 통해 교차 검증하시기 바랍니다.

문의하기 : help@durumis.com