불능범
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1. 개요
불능범은 범죄의 결과를 발생시킬 수 없는 행위를 말한다.
일본 형법에서는 불능범을 불가벌로 한다는 명시적인 규정은 없지만, 판례와 학설은 그 존재를 인정한다. 불능범의 개념과 관련하여, 객관설과 주관설의 대립이 있으며, 객관설은 행위의 객관적인 불가능성을, 주관설은 행위자의 주관적인 의도를 중시한다. 영미법에서는 사실적 불능과 법률적 불능으로 구분하며, 법률적 불능은 방어 수단으로 인정된다. 대한민국 형법에서도 불능범에 대한 학설 대립이 존재하며, 판례는 아직 명확한 입장을 보이지 않고 있다.
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| 불능범 | |
|---|---|
| 불능범 | |
| 유형 | 형법상 범죄의 한 형태 |
| 정의 | 행위의 성질상 결과 발생이 절대로 불가능한 범죄 |
| 주요 내용 | |
| 관련 법률 | 형법 제27조 (불능범) |
| 처벌 | 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우에 한하여 처벌 가능 |
| 임의적 감경 또는 면제 | 필요에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있음 |
| 예시 | |
| 사례 | 사람을 저주하여 살해하려는 행위 이미 사망한 사람을 살해하려는 행위 |
| 관련 개념 | |
| 비교 개념 | 위험범 미수범 |
| 영미법 | |
| 용어 | Impossibility Defense (불능 변론) |
| 정의 (영미법) | 범죄가 아예 성립할 수 없는 경우에 사용되는 형사 변론 |
| 유형 | 법률상 불능 (Legal Impossibility) 사실상 불능 (Factual Impossibility) |
| 법률상 불능 | 행위 자체가 범죄를 구성하지 않는 경우 |
| 사실상 불능 | 사실 관계의 오인으로 인해 범죄가 실현될 수 없는 경우 |
2. 일본 형법상 불능범
일본 형법에는 불능범을 불가벌로 하는 명문 규정은 없지만, 판례와 학설은 모두 그 존재를 인정하고 있다[10]。예를 들어, 유황 분말을 음식물 등에 섞어 독살하려 한 사례에서, 소량의 유황에는 치사성이 없기 때문에 살인죄는 불능범으로 처리되고 상해죄만 인정된 판결이 있다(대심원 다이쇼 6년 9월 10일 판결 형록 23집 999쪽).
이탈리아 형법에서는 불능범에 대해 보호 처분을 할 수 있다고 규정하고 있다[10]。
2. 1. 불능범의 개념
불능범은 범죄 결과를 발생시키려고 의도했지만, 행위의 성질상 그러한 결과를 발생시킬 수 없는 경우를 말한다. 불능범의 예로는 축시 참배 등 주술을 행하여 사람을 저주해서 죽이려는 행위와 같은 미신범이 있다[10]。타인을 살해할 목적으로 주술을 행하더라도, 주술로 사람을 실제로 죽이는 것은 명백히 불가능하기 때문이다.불능범은 결과 발생의 위험도 없으므로 미수범에도 해당하지 않는다[10]。
라틴어에는 "Impotentia excusat legem"(불능은 법의 적용을 면제한다)이라는 법언이 있다[11]。
일본 현행 형법에는 불능범을 불가벌로 하는 명문 규정은 없지만, 판례와 학설 모두 그 존재를 인정하고 있다[10]。유황 분말을 음식물 등에 섞어 독살하려 한 사례에서 살인에 대해서는 불능범으로 하고 상해죄에 그친 판결이 있다(대심원 다이쇼 6년 9월 10일 판결 형록 23집 999쪽). 소량의 유황에는 치사성의 독성이 없기 때문이다.
또한, 이탈리아 형법에서는 불능범에 대해 보호 처분을 할 수 있다고 한다[10]。 불능범의 본질에 관해서는 불가벌적 미수라는 설도 있지만, 통설은 구성 요건적 결과를 초래할 위험성이 없는 행위라고 한다.[10]
2. 2. 불능범과 미수범의 구별
미수범과 불능범의 구별 기준(불능범이 처벌받지 않는 근거)에 대해서는 학설상 대립이 있다.[1] 학설은 크게 객관설과 주관설로 나뉜다.[1]2. 2. 1. 객관설
미수범과 불능범의 구별 기준(불능범이 처벌받지 않는 근거)에 대해서는 학설상 대립이 있다.[1] 학설은 객관설과 주관설로 크게 나뉜다.[1]객관설은 사후적・객관적으로 보아 행위자의 객체 또는 수단의 성질로부터 일반적으로 범죄가 실현될 수 없는 경우(절대적 불능)에는 불능범, 구체적인 사정 하에서 범죄가 실현될 수 없는 경우(상대적 불능)에는 미수범이라고 하는 학설이다. 포이어바흐 이래의 학설이며, 독일 형법학에서는 "오래된 객관설"이라고 불리고 있다.[2][3]
객관설에는 절대적 불능과 상대적 불능은 판단 대상의 취급에 따라 반대의 결론이 나올 수 있으며, 객체에 관한 불능과 수단에 관한 불능의 구별도 애매하다는 비판이 있다.[2]
2. 2. 2. 주관설
미수범과 불능범의 구별 기준(불능범이 처벌받지 않는 근거)에 대해서는 학설상 대립이 있다. 학설은 크게 객관설과 주관설로 나뉜다. 주관설은 범죄 의사를 가지고 행위를 한 이상, 결과에 관계없이 미수범이 성립한다는 학설이다. 순수 주관설의 이론에 따르면 불능범이 성립할 여지가 없어지지만, 순수 주관설에서도 미신범에 대해서는 초자연력에 의존하는 것이므로 예외적으로 범죄가 성립하지 않는다고 한다.순수 주관설은 독일에서 유력한 설이며, 독일의 판례도 순수 주관설을 채용하고 있다고 한다.
주관설에 대해서는 행위자의 위험성에 치우쳐 있다는 비판이 있으며, 특히 순수 주관설에 대해서는 미신범을 예외로 하고 있다는 점에서도 이론의 불합리함을 인정하는 것이라는 비판이 있다.
3. 영미법상 불능범
영미법에서 불능범은 범행 당시 사실관계 때문에 범죄를 저지를 수 없는 경우를 말하며, 피고인은 이를 알지 못한 채 범행을 시도하는 것을 의미한다.
불능범은 크게 '사실적 불능'과 '법률적 불능'으로 나뉜다. 사실적 불능은 범죄를 저지르지 못하게 하는 사실적 현실에 대한 오류를, 법률적 불능은 법적 현실에 대한 오류를 포함한다. 이 둘을 구별하는 것은 항상 쉬운 것은 아니다. State v. Guffey (1953) 사건에서 피고인은 박제된 사슴을 살아있는 것으로 오인하고 총을 쏘았는데, 법원은 이를 법적 불능으로 보아 무죄 판결을 내렸다.[1][4]
예를 들어, 피플 대 리 콩(People v. Lee Kong)[3] 사건에서 피고인은 피해자가 있을 것이라고 믿고 지붕에 총을 쏘았지만, 실제로는 피해자가 없었음에도 살인 미수 혐의로 유죄 판결을 받았다.[4]
(하위 섹션에서 '사실적 불능'과 '법률적 불능'에 대한 더 자세한 내용이 이어진다.)
3. 1. 사실적 불능 (Factual impossibility)
불능은 범죄를 시도할 당시의 사실관계 때문에 의도한 범죄를 저지르는 것이 불가능한 경우를 말하며, 피고인은 이를 알지 못한 채 범행을 시도한다.[4] 피플 대 리 콩(People v. Lee Kong)[3] 사건에서 피고인은 피해자가 있을 것이라고 믿고 지붕 구멍에 총을 쏘았는데, 실제로 피해자는 바로 직전에 그곳에 있었지만 총격 당시에는 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 살인 미수 혐의로 유죄 판결을 받았다.[4]사실상 불능의 방어를 다룬 또 다른 사건은 커먼웰스 대 존슨(Commonwealth v. Johnson)[5] 사건이다. 이 사건에서 기 치료사인 한 남성은 허구의 이름을 사용했음에도 불구하고 사기 혐의로 기소되어 유죄 판결을 받았다. 미국 대 토마스(United States v. Thomas (1962))[6][1] 사건에서 법원은 술에 취해 의식을 잃은 여성을 강간한다고 믿었던 남성들이, 실제로는 성관계를 맺을 당시 여성이 사망했음에도 불구하고 강간 미수 혐의로 유죄라고 판결했다.
일본에서는 이와 유사한 개념으로 "不能犯(불능범)"이 있다. 흔히 사용되는 예로, 누군가가 소의 시간 참배를 통해 살인을 시도하는 경우가 있다. 이는 不能犯(불능범)에 해당하며, 살인 미수를 구성하지 않는다.[7][8]
3. 2. 법률적 불능 (Legal impossibility)
불능범으로 간주되는 행위는 전통적으로 형사 미수 혐의로 기소된 사람에게 유효한 방어 수단으로 간주되었다. 미수는 피고인이 의도한 모든 행위를 완료했지만, 그의 행위가 구성 요건의 모든 요소를 충족하지 못하는 경우 영미법 또는 법정 범죄에서 '법적' 불능으로 간주된다. 근본적인 이유는 범죄가 아닌 것을 시도하는 것은 범죄를 시도하는 것이 아니라는 것이다.[9]법적 불능의 한 예는 A국가가 B국가로부터 레이스 수입을 금지했다고 생각하고, "금지된" 레이스를 A국가로 밀수하려는 사람이다. 행위자는 자신의 행위가 범죄라고 믿었고, 심지어 범죄를 저지를 의도도 있었다. 그러나 A국가는 실제로 B국가로부터 레이스를 금지하지 않는다. 법적 불능 방어에 대한 전통적인 접근 방식은 (A국가의 법 내용에 대한) 실수가 행위자를 미수 밀수죄로 인한 유죄 판결로부터 보호한다는 것이다. '법적 불능'은 행위자가 범죄의 '행위 요건'을 충족하지 못했다는 것을 반영한다고 생각할 수 있다(그들이 실제로 금지된 물질을 국내로 들여오지 않았기 때문에). 다른 말로 표현하면, 단순히 범죄를 저지르려고 시도하는 것만으로는 형사 미수를 구성하기에 불충분하다. 형사 책임을 부과하려면, 행위자는 실제로 범죄가 되는 행위에 관여하려고 시도해야 한다.
'법적 불능'은 일반적으로 영미법상 방어가 되지 않는 '사실적 불능'과 구별될 수 있다. '사실적' 불능은 행위자가 범죄를 저지르지 못하게 하는 사실적 현실(세계의 상태)에 대한 오류를 포함하며, 만약 상황이 행위자가 믿었던 대로였다면 범죄는 저질러졌을 것이다. '법적' 불능은 법적 현실(법의 상태)에 대한 오류를 포함한다.
그러나 행위자가 '법적' 및 '사실적' 실수를 했는지 식별하는 것은 항상 쉬운 일은 아니다. State v. Guffey (1953)에서 피고인은 살아있는 것으로 생각하고 박제된 사슴을 쏘았고, 비시즌에 보호받는 동물을 살해하려 한 혐의로 유죄 판결을 받았다. 매우 논란이 많은 파기에서 항소 법원 판사는 법적 불능을 근거로 유죄 판결을 기각하고, 비시즌에 박제된 사슴을 쏘는 것은 범죄가 아니라고 결론 내렸다.[1][4]
4. 대한민국 형법상 불능범 논의
대한민국 형법상 불능범에 대한 논의는 명확하게 정립되지 않았으며, 학계와 판례에서 다양한 견해가 제시되고 있다. 미수범과 불능범의 구별 기준(불능범이 처벌받지 않는 근거)에 대해서는 학설상 대립이 있으며, 크게 객관설과 주관설로 나뉜다.
4. 1. 학설 대립
미수범과 불능범의 구별 기준(불능범이 처벌받지 않는 근거)에 대해서는 학설상 대립이 있다. 학설은 크게 객관설과 주관설로 나뉜다.4. 1. 1. 객관설
미수범과 불능범의 구별 기준(불능범이 처벌받지 않는 근거)에 대해서는 학설상 대립이 있다.[1] 학설은 객관설과 주관설로 크게 나뉜다.[1]객관설은 행위자의 객체 또는 수단의 성질로부터 사후적・객관적으로 보아 일반적으로 범죄가 실현될 수 없는 경우(절대적 불능)에는 불능범, 구체적인 사정 하에서 범죄가 실현될 수 없는 경우(상대적 불능)에는 미수범이라고 하는 학설이다. 포이어바흐 이래의 학설이며, 독일 형법학에서는 "오래된 객관설"이라고 불리고 있다.[2][3]
절대적 불능과 상대적 불능은 판단 대상의 취급에 따라 반대의 결론이 나올 수 있으며, 객체에 관한 불능과 수단에 관한 불능의 구별도 애매하다는 비판이 있다.[2]
4. 1. 2. 주관설
미수범과 불능범의 구별 기준(불능범이 처벌받지 않는 근거)에 대해서는 학설상 대립이 있다. 학설은 크게 객관설과 주관설로 나뉜다.주관설은 불능범은 범죄 의사를 가지고 행위를 한 이상, 결과에 관계없이 미수범이 성립한다는 학설이다. 순수 주관설의 이론에 따르면 불능범이 성립할 여지가 없어지지만, 순수 주관설에서도 미신범에 대해서는 초자연력에 의존하는 것이므로 예외적으로 범죄가 성립하지 않는다고 한다.
순수 주관설은 독일에서 유력한 설이며, 독일의 판례도 순수 주관설을 채용하고 있다고 한다.
주관설에 대해서는 행위자의 위험성에 치우쳐 있다는 비판이 있으며, 특히 순수 주관설에 대해서는 미신범을 예외로 하고 있다는 점에서도 이론의 불합리함을 인정하는 것이라는 비판이 있다.
참조
[1]
서적
Criminal Law
The Foundation Press
[2]
웹사이트
Once More unto the Breach:The Inherent Liberalism of the Criminal Law and Liability for Attempting the Impossible
http://www.law.gmu.e[...]
George Mason University School of Law - Hastings Law Journal
2008-01-25
[3]
판례
People v. Lee Kong
[4]
서적
Rethinking Criminal Law
https://books.google[...]
Oxford University Press
2008-01-25
[5]
판례
https://www.courtlis[...]
1933
[6]
판례
http://www.4lawschoo[...]
1962
[7]
서적
刑法論攷
松華堂書店
[8]
학술지
許された危険の法理に基づく因果関係論の克服 (Überwindung der Kausalitätslehre durch die Lehre vom erlaubten Risiko)
http://dspace.lib.ni[...]
2014-04-29
[9]
웹사이트
Attempt -Impossibility Unavailable as a Defense
http://okcca.net/onl[...]
Oklahoma Jury Instructions
2008-01-25
[10]
웹사이트
不能犯
https://kotobank.jp/[...]
[11]
서적
リーガル・マキシム - 現代に生きる法の名言・格言
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