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디스커버리 (법)

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목차

1. 개요

디스커버리(Discovery)는 소송 당사자 간의 정보 교환을 통해 쟁점을 명확히 하고 공정한 재판을 실현하기 위한 법적 절차이다. 초기 형평법 소송에서 시작되어, 19세기 이후 미국, 영국 등에서 발전해왔다. 디스커버리는 소송 당사자에게 유리한 정보를 획득할 기회를 제공하지만, 과도한 비용 발생, 소송 지연, 정보 유출 등의 단점도 존재한다. 현재는 미국을 중심으로 전자증거개시(e-discovery) 제도가 발전하고 있으며, 한국에서도 제도 도입을 위한 논의가 진행 중이다.

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디스커버리 (법)
개요
유형소송 전 절차
목적증거 확보
관할 지역영미법 국가
관련 개념증거법, 민사소송법
상세 내용
설명디스커버리(Discovery)는 영미법 국가에서 민사소송 또는 형사소송의 재판 전에 소송 당사자들이 상대방 또는 제3자로부터 증거를 수집하는 절차이다.
목적소송 당사자 간의 정보 불균형 해소
공정한 재판 진행 도모
불필요한 소송 방지
방법문서 제출 요구 (Request for Production of Documents)
질문서 (Interrogatories)
증인 심문 (Depositions)
현장 검증 (Inspection)
신체 검사 (Physical Examinations)
범위소송과 관련된 모든 정보 (증거 능력 유무 무관)
변호사-의뢰인 간의 비밀 (Attorney-Client Privilege) 등 예외 존재
중요성소송 결과에 큰 영향
소송 비용 증가 요인
남용 방지법원의 감독
제재 조치
국가별 현황
미국가장 광범위하게 인정
연방 민사소송 규칙 (Federal Rules of Civil Procedure) 규정
영국민사소송 규칙 (Civil Procedure Rules) 규정
미국에 비해 범위 제한적
캐나다, 호주 등유사한 제도 운영
대한민국
한국민사소송법 상 '증거개시' 제도 도입 (디스커버리와 유사)
미국식 디스커버리와는 차이 존재
형사소송에서는 제한적으로 인정

2. 역사

디스커버리 제도는 영국의 형평법원에서 유래되었으며, 19세기 이후 미국에서 크게 발전하면서 현대적인 형태를 갖추게 되었다.

엘리자베스 1세 시대 이전에는 원고가 소송을 뒷받침하기 위해 피고가 알고 있다고 믿는 증거인 "입장"을 진술하면 피고가 이에 대해 진실인지 거짓인지 답하는 방식이었다. 이후에는 피고가 자신의 지식과 소유한 문서를 바탕으로 선서 하에 진실하게 답변해야 하는 서면 질문인 심문이 도입되기도 했다.

19세기 초 뉴욕 재판소의 제임스 켄트 대법관은 당사자와 변호인이 증인의 구두 심문에 참여하고 질문을 조정할 수 있도록 허용하였다. 이러한 변화는 1842년 미국 연방 대법원의 연방 형평법 규칙 수정을 통해 연방 법원으로 확산되었다.

1840년대 후반 뉴욕과 1850년대 초 영국에서는 소송과 디스커버리를 절차법의 별개 단계로 분리하는 개혁이 이루어졌다. 특히 뉴욕은 일반법과 형평법 절차를 병합하고 당사자와 제3자 증인 모두의 사전 구두 심사를 승인하여 현대적인 증언의 기초를 마련하였다.

1938년에는 연방 민사 소송 규칙(FRCP)이 제정되면서 미국 연방 법원에서 최초로 포괄적인 디스커버리 제도가 확립되었다. 진보주의 법학 교수 에드슨 R. 선덜랜드의 영향으로, FRCP는 오늘날 미국 소송 당사자들에게 익숙한 디스커버리 방법 전체를 명시적으로 승인했다.

한국에서는 2015년 대법원이 '사실심 충실화 마스터 플랜'의 핵심 방안 중 하나로 '한국형 디스커버리' 제도 도입을 추진하기 시작했다.[80] 다만, 한국에서는 변호사들이 이 제도 자체를 잘 모르고, 특히 로스쿨에서도 관련 교육을 하지 않기 때문에 제도가 도입된다면 빠른 시일 내에 교육부터 해야 한다는 의견이 있다.[81]

2. 1. 영국 형평법

디스커버리(법)는 초기 형평법 소송 절차에서 영국 재판소의 독특한 특징에서 발전했다. 원고는 소송을 뒷받침하기 위해 피고가 알고 있다고 믿는 증거, 즉 "입장"을 진술해야 했다. 피고는 이에 대해 진실인지 거짓인지 여부를 답해야 했다.[3]

엘리자베스 1세 (1558–1603) 통치 기간과 17세기 후반 사이에는 입장 대신 심문이 도입되었다. 심문은 피고가 자신의 지식과 소유한 문서를 바탕으로 선서 하에 진실하게 답변해야 하는 서면 질문이었다. 그러나 당시 심문은 허용 가능한 증거만 이끌어낼 수 있었고, 원고 측 사건을 뒷받침하는 증거만 요청할 수 있었다.[3]

당사자나 변호인이 없는 비공개 절차에서 증인에게 서면 심문을 읽어주고, 증인의 구두 답변을 요약하여 기록했다. 런던에서는 마스터 또는 시험관 앞에서, 런던 외곽에서는 평신사 위원들이 심문했다.[5] 증인의 답변은 3인칭 서술 형태로 요약되었고, 질문과 답변의 실제 순서는 기록되지 않았다.[7][8]

이러한 절차는 심문주의적 성격을 띠었는데, 이는 법원이 주도하여 사실을 확인하는 방식이었다. 당사자주의와 달리, 증인은 기억에만 의존해야 했고, 당사자는 증언 내용을 소송 전략에 활용할 수 없었다.[13]

2. 2. 미국

19세기 초 뉴욕 재판소에서 제임스 켄트 대법관의 감독하에, 당사자와 변호인이 증인의 구두 심문에 참여하고 질문을 조정할 수 있도록 하는 형태로 발전하였다.[13] 이는 1842년 미국 연방 대법원이 연방 형평법 규칙을 수정하면서 연방 법원으로 확산되었다.[13]

1840년대 후반 뉴욕과 1850년대 초 영국에서 소송과 디스커버리를 절차법의 별개의 단계로 분리하는 개혁이 이루어지면서 현대 디스커버리의 토대가 마련되었다.[3] 뉴욕은 일반법과 형평법 절차를 병합하고, 당사자와 제3자 증인 모두의 사전 구두 심사를 승인하여 현대적인 증언의 기초를 마련하였다.[3]

영국 의회는 1851년 증거법과 1854년 일반법 절차법을 제정하면서 1850년대 중반에 일반법 법원에서 디스커버리를 사용할 수 있게 되었다.[19] 사법부 법 1873은 재판소를 통합하여 현재 고등 법원을 형성했고, 새로운 법원은 디스커버리 규칙의 기초로 형평법의 이전의 더 광범위한 형태의 디스커버리를 참고했다.[20]

1938년 연방 민사 소송 규칙(FRCP) 제정을 통해 미국 연방 법원에서 최초로 포괄적인 디스커버리 제도가 확립되었다.[18] FRCP는 "소송 중인 문제와 관련하여 특권이 없는 모든 사항에 대해, 양 당사자의 청구 또는 방어와 관련된지 여부에 관계없이" 광범위한 디스커버리를 승인했다.[18] 진보주의[21] 법학 교수 에드슨 R. 선덜랜드의 영향으로, FRCP는 오늘날 미국 소송 당사자들에게 익숙한 디스커버리 방법의 전체 집합을 명시적으로 승인했다.[18]

미국에서의 디스커버리는 다른 영미법 국가와 비교하여 독특하다. 주로 소송 당사자가 수행하며, 사법적 감독은 비교적 최소한으로 이루어진다. 연방 민사 소송 규칙은 미국 연방 법원 시스템에서 디스커버리를 안내하며, 대부분의 주 법원은 FRCP 제5장 "증언 및 디스커버리"를 기반으로 한 유사한 버전을 따른다.

연방 민사 소송 규칙에 따르면, 원고는 당사자 간 회의를 시작해야 한다. 이 회의는 소장이 피고에게 송달된 후 디스커버리 절차를 계획하기 위해 열린다.[35] 주요 디스커버리 절차에는 초기 공개, 증언, 질의서, 자백 요구, 문서 생산 요구가 포함된다.

연방 형사 기소에서 디스커버리 권리는 여러 중요한 대법원 판결과 법령에서 비롯된다.

  • ''브레이디 대 메릴랜드''(Brady v. Maryland), 373 U.S. 83 (1963): 검사가 피고에게 유리하거나 검찰 측 증인의 신뢰성을 훼손할 수 있는 모든 자료를 공개해야 한다.
  • ''젠크스 대 미국''(Jencks v. United States), 353 U.S. 657 (1957), 그리고 젠크스 법(Jencks Act),[36]: 연방 검사가 정부 소유의 증인 진술서를 생산해야 한다.
  • ''질리오 대 미국''(Giglio v. United States), 405 U.S. 150 (1972): 증인의 신뢰성을 의심하게 할 수 있는 증인과의 모든 거래가 법정에서 공개되어야 한다.


연방 형사 기소에 대한 공식적인 디스커버리 절차는 연방 형사 소송 규칙 제16조에 자세히 설명되어 있다.[33]

2. 3. 한국

2015년 대법원은 '사실심 충실화 마스터 플랜'의 핵심 방안 중 하나로 '한국형 디스커버리' 제도 도입을 추진하고 '사실심 충실화 사법제도개선위원회'를 구성하여, 증거 수집 및 조사 절차 개선을 위한 논의에 본격 착수했다.[80] 한국에서는 변호사들이 제도 자체를 잘 모르고 특히 로스쿨에서도 관련 교육을 하지 않기 때문에 제도가 도입된다면 빠른 시일 내에 교육부터 해야 한다는 의견이 있으며, 영미법계 제도인 디스커버리를 한국 실정에 맞게 제도로 정착시키는 것이 관건이라는 과제가 있다.[81]

3. 목적

디스커버리 제도의 주요 목적은 다음과 같다.


  • 정보 불균형 해소: 소송 당사자들이 서로 관련 정보나 서류를 공개하도록 하여 소송 당사자 간 정보의 격차를 줄인다.[70]
  • 쟁점 조기 명확화: 당사자 간 쟁점을 조기에 명확히 하고, 불필요한 소송 지연을 방지하여 효율적인 소송 진행을 돕는다.[69]
  • 공정한 재판 실현: 증거 개시를 통해 실체적 진실을 밝혀내고, 이를 바탕으로 공정한 재판이 이루어지도록 한다.[71]


이는 변론절차(trial)에서 얻을 수 없을지 모르는 관련 정보를 보존하고, 당사자 간 쟁점이 되는 사실에 대해 상호 인정 여부를 확인하며, 자신에게 없는 증거를 획득하기 위한 것이다.[69]

하지만 현실에서는 중요한 문서나 정보를 숨기는 것이 유능한 변호사의 기술로 여겨질 정도로, 현행 민사소송법은 실체적 진실을 드러내는 데 미흡하다는 비판도 있다.[71]

4. 장점

디스커버리(증거개시절차)는 소송 당사자들이 서로에게 필요한 정보나 서류를 공개하도록 하여 다음과 같은 장점을 가진다.[70]


  • 정보 접근성 확대: 소송 당사자가 상대방이 가진 정보를 알 수 있게 되어 증거를 모으기 쉬워지고, 정보 불균형을 바로잡는다.
  • 효율적인 분쟁 해결: 쟁점을 빨리 파악하고, 소송 지연을 막아 신속하게 분쟁을 해결할 수 있게 한다.
  • 실체적 진실 발견: 정보 공개를 통해 진실에 더 가까이 다가가 공정한 재판을 실현하는 데 기여한다.


이러한 장점 덕분에, 미국의 민사소송에서는 대부분의 사건이 정식 재판 전에 디스커버리 단계에서 조정이나 화해로 해결된다.[69]

5. 단점

디스커버리 제도는 여러 단점을 가지고 있다. 우선, 과도한 정보 요구 및 절차 남용으로 인해 소송 비용이 증가할 수 있다.[35] 정보 공개 절차가 복잡하고 시간이 오래 걸려 소송이 지연될 수도 있다.[69]

또한, 민감한 정보가 공개될 위험이 있어 기업의 영업 비밀 침해나 개인의 사생활 침해로 이어질 수 있다. 특히 자금력이 우세한 당사자가 상대방을 압박하기 위한 수단으로 디스커버리 제도를 악용할 수 있다는 비판도 제기된다.[43] 예를 들어, 상대방이 이행하기 어렵고 비용이 많이 드는 정보 요청을 하거나, 사건과 관련성이 낮은 수천 개의 문서를 제출하는 방식으로 소모전을 유도할 수 있다.[43]

이러한 문제점 때문에 1983년 민사소송 규칙 자문위원회는 연방 법원에 디스커버리를 남용하는 행위를 방지할 것을 경고했고, 2015년에도 같은 내용을 강조했다.[35]

일부에서는 디스커버리 규칙이 정보를 통제하는 쪽에 유리하게 작용하여 공정한 경쟁을 저해한다고 주장한다.[44] 또한, 불법 행위 개혁 지지자들은 원고 측 변호사들이 디스커버리 비용을 빌미로 근거 없는 사건에서 합의를 강요한다고 비판한다.[45] 그러나 디스커버리 남용이 과장되었다는 반론도 존재한다.[46]

6. 유형

1993년 미국 연방 민사 소송 규칙 개정으로 상대방의 요구 없이 정보를 공개하는 당연 공개 제도가 도입되면서, 공개 절차는 다음과 같이 구성된다.[62]


  • 당연 공개 (Disclosure): 상대방의 요구 없이도 정보를 공개하는 제도이다. (미국 연방민사소송규칙)[62]
  • 청구 공개 (Discovery): 상대방의 요구에 따라 정보를 공개하는 제도이다.
  • 전자증거개시 (E-discovery): 전자적으로 기록된 정보에 대한 공개 절차이다. (미국, 한국 등)[63]


2006년 미국 연방 민사 소송 규칙 개정으로 전자적으로 기록된 정보에도 공개 의무가 부과되는 전자 정보 공개(e-discovery) 규정이 정비되었다.[63]

7. 한국의 경우

대한민국은 디스커버리 제도와 유사한 증거조사 절차를 활용하고 있다. 2015년 대법원은 '사실심 충실화 마스터 플랜'의 핵심 방안 중 하나로 '한국형 디스커버리' 제도 도입을 추진하고 '사실심 충실화 사법제도개선위원회'를 구성하여, 증거 수집 및 조사 절차 개선을 위한 논의에 착수했다.[80] 그러나 한국에서는 변호사들이 이 제도 자체를 잘 모르고, 로스쿨에서도 관련 교육을 하지 않아 제도 도입 시 교육이 시급하다는 지적이 있다. 또한, 영미법계 제도인 디스커버리를 한국 실정에 맞게 정착시키는 것이 중요 과제로 꼽힌다.[81]

7. 1. 한국 민사소송법

대한민국 민사소송법에는 미국의 디스커버리 제도와 유사한 여러 증거조사 방법이 규정되어 있다. 대표적인 예는 다음과 같다.

  • '''문서제출명령''': 법원이 당사자의 신청에 따라 문서를 가진 사람에게 그 문서의 제출을 명하는 제도이다.
  • '''당사자신문''': 당사자 본인을 신문하여 증거를 수집하는 제도이다.
  • '''사실조회''': 법원이 공공기관, 학교, 그 밖의 단체, 개인 또는 외국의 공공기관에 그 업무에 속하는 특정 사항에 관한 조사 또는 보관 중인 문서의 등본이나 사본의 송부를 촉탁하여 증거를 수집하는 제도이다.
  • '''검증''': 법원이 직접 사물의 성질이나 상태를 오관의 작용으로 검사하여 증거를 수집하는 제도이다.
  • '''감정''': 법원이 학식과 경험이 있는 사람에게 전문적인 판단이나 의견을 구하여 증거를 수집하는 제도이다.[75]


하지만 대한민국에서는 금융감독원이 증권회사의 e-메일 및 메신저 내부통제 방안을 통해 업무 관련 통신 내용을 3년간 보관하도록 권고하고 있지만, e-메일 아카이빙의 중요성에 대한 인식은 아직 부족한 상황이다.[75]

7. 2. 한국 형사소송법

2004년 형사소송법 개정을 통해 증거개시 제도가 도입되었다. 이는 검사와 피고인이 서로 증거를 공개하는 제도이다. 또한, 공판 전에 쟁점을 정리하고 증거를 정리하는 공판준비절차가 마련되었다.[75]

8. 각국의 디스커버리 제도

디스커버리 제도는 형평법 소송 절차에서 비롯된 영국 재판소의 독특한 특징에서 발전했다.[3] 엘리자베스 1세 (1558–1603) 통치 기간과 17세기 후반 사이에는 원고가 소송을 뒷받침하기 위해 존재한다고 가정한 증거 진술인 "입장"이 심문으로 대체되었다. 심문은 피고가 자신의 지식과 소유한 문서에 근거하여 선서 하에 답변해야 하는 서면 질문이었다.[3] 그러나 당시 심문은 허용 가능한 증거만 이끌어낼 수 있었고, 원고 측 사건을 뒷받침하는 증거만 요청할 수 있었다.[3]

일반법에는 디스커버리가 존재하지 않았지만, 형평법에서 디스커버리가 가능했기 때문에 소송 당사자들은 일반법 소송을 돕기 위해 형평법에 소장을 제기하여 디스커버리를 얻었다.[3] 19세기 보통법과 형평법이 통합된 후 현대적인 의미의 디스커버리 제도가 시작되었으며, 1938년에 연방민사소송규칙(FRCP)이 제정되면서 사실상 확립되었다.[68]

이후 각국에서 디스커버리 제도를 도입하거나 발전시켰다.

8. 1. 미국

미국은 세계에서 가장 광범위한 디스커버리 제도를 운영하며, 이는 연방민사소송규칙(FRCP)에 따라 진행된다.[18] 1938년 FRCP 제정으로 포괄적인 디스커버리 시스템이 처음 만들어졌으며,[18] 소송 당사자는 "소송 중인 문제와 관련하여 특권이 없는 모든 사항에 대해, 양 당사자의 청구 또는 방어와 관련된지 여부에 관계없이" 광범위한 디스커버리를 할 수 있게 되었다.[18]

연방민사소송규칙 제5장은 디스커버리 방법을 규정하고 있으며, 1970년 개정을 통해 제도가 더욱 확충되었다.[79] 그러나 절차가 복잡해지고 거대해져서 시간, 노력, 비용이 많이 소요되는 문제가 발생하기도 했다.[79]

미국 민사소송절차에서 대부분의 사건(95% 이상)은 정식 재판(trial) 이전에 증거개시 절차에서 조정이나 화해 등의 대체적 분쟁해결 절차를 통해 처리된다.[69] 이는 소송 초기 단계에서 진실 발견 제도, 즉 디스커버리가 작동하기 때문이다.[69]

디스커버리는 정식 공판 전 소송 당사자가 상대방의 요청에 따라 관련 정보나 서류를 공개하는 절차다.[70] 합리적인 이유 없이 상대방의 서류 제출 요청을 거절하면 법원의 처벌을 받는다.[70]
전자증거개시(E-discovery)전자증거개시(E-discovery) 제도는 전자 데이터 및 기록의 발견을 포함하며,[72] 이를 통해 얻은 데이터는 신뢰할 수 있고 증거로 인정될 수 있어야 한다.[25]
디스커버리의 범위 및 제한미국 법에 따르면 민사 소송 증거 개시는 광범위하며, 허용 가능한 증거 발견으로 이어질 수 있다고 합리적으로 판단되는 정보 공개를 요구할 수 있다.[29] 그러나 특권이 있는 정보나 상대방의 작업 결과물 등은 일반적으로 증거 개시로부터 보호받는다.[30]
형사 사건에서의 디스커버리형사 사건에서도 디스커버리가 가능하다. ''브레이디 대 메릴랜드'' 판결에 따라 검사는 피고에게 유리한 정보를 제공해야 한다.[33] 피고가 요청하면 추가적인 증거 개시가 가능하다.[33] 검사는 상호 증거 개시를 요청할 수 있지만, 이는 피고의 헌법 수정 제5조 권리에 의해 제한된다.[34]
디스커버리 절차연방 민사 소송 규칙에 따르면, 원고는 당사자 간 회의를 시작하여 디스커버리 절차를 계획해야 한다.[35] 주요 디스커버리 절차에는 초기 공개, 증언, 질의서, 자백 요구, 생산 요구 등이 있다.[35]

8. 2. 영국

영국에서는 디스커버리 제도를 '공개(Disclosure)'라는 명칭으로 운영하고 있다. 민사 소송 규칙(CPR)에 따라 절차가 진행되며, 전자 문서 공개에 관한 실무 지침(PD 31B)이 마련되어 있다.[58]

일반 공개 및 특정 공개가 일반적인 공개 형식이며, 이는 시간 제한 준수, 소환 규칙, 적절한 문서 목록, CPR 파트 31 및 PD 31B에 명시된 특권 규칙에 중점을 둔 현재의 공개 규칙에 반영된다.

2019년 1월 1일부터 상업 및 재산 법원에서 처리하는 다양한 청구와 관련하여 더 협력적인 공개 접근 방식을 지원하기 위해 의무적 공개 시범 제도가 도입되었다. 공개할 문서의 범위는 "[해당] 문제를 공정하게 해결하기 위해 합리적이고 비례적인 범위를 넘지 않도록" 하는 것이었다.[59] 2022년 10월 5일, 이 규칙은 약간의 변경을 거쳐 영구화되었다.[60]

형사 절차에서는 1996년 형사 절차 및 수사법(CPIA)에 따라 검찰의 공개 의무가 규정되어 있다.[51] 검찰은 기소 사건을 약화시키거나 변호 사건을 돕는 데 합리적으로 가능한 모든 정보를 제공해야 한다.

8. 3. 일본

일본의 민사 소송에서는 민사 소송법 제163조에 따라 소송 제기 전이나 소송 계속 중에 당사자 조회를 할 수 있다.[65] 소 제기 전 당사자 조회를 하려면 민사소송법 제132조의2 이하에 근거한 소 제기 예고 통지를 미리 해두어야 한다. 당사자는 상대방에 대해 주장 또는 입증을 준비하기 위해 필요한 사항에 대해 상당한 기간을 정하여 서면으로 답변하도록 서면으로 조회를 할 수 있다. 조회를 받은 측은 법적으로 답변 의무를 지나, 답변 위반에 대한 제재는 없어 실질적인 강제력은 없다. 다만, 해당 소송에서의 실체법상의 논점이 설명 의무 위반 여부 등인 경우에는 답변 거부 사실 자체가 의미를 가질 수 있다.[64]

변호사법 제23조의 2에 따라, 변호사는 수임하고 있는 사건에 대해 소속 변호사회를 통해 공무소 또는 공사 단체에 질의하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다. 이를 변호사 회신 또는 23조의 2 회신이라고 한다. 소송을 전제로 하지 않아도 이용 가능하지만, 회신을 신청할 수 있는 권한은 사건을 수임한 변호사에게만 있다. 변호사가 신청한 회신이 실시될지 여부는 변호사회에서의 심사 결과에 따른다. 적법하게 변호사 회신이 발해진 경우에는 피회신자에게 보고(답변) 의무가 발생한다. 당사자 회신과 마찬가지로, 해당 의무 위반에 대한 직접적인 제재는 법정되어 있지 않지만, 답변 거부 등으로 위법하게 회신 신청자 또는 그 의뢰인의 이익을 침해하는 경우에는 불법 행위에 근거하여 손해 배상 책임을 질 수 있다.

일본 형사 절차에서는 2004년 형사소송법 개정을 통해 증거개시 제도가 도입되었다. 개정 이전에는 제도가 존재하지 않아 법원이 소송 지휘권에 근거하여 개별적으로 증거 개시를 명령하는 방식에 의존했다.

  • 검사 청구 증거 개시: 공판 전 정리 절차에 부쳐진 사건에 대해서 검사는 증거 서류, 증거물을 변호인에게 열람, 등사할 기회를 제공해야 한다.
  • 유형 증거 개시: 검사 청구 증거의 증명력 판단을 위해 중요하다고 인정되는 경우, 법정의 일정 유형의 증거에 대해 검사에 의한 개시 의무 및 그 절차가 규정되어 있다.
  • 쟁점 관련 증거 개시: 검사는 변호 측의 주장에 관련된 증거를 개시할 의무를 진다.
  • 변호 측도 검사 측에 대한 증거 개시 의무를 진다.

9. 비판 및 논란

디스커버리는 소송에서 재정적으로 우위에 있는 측에 유리하게 작용하여, 당사자들이 소모전을 통해 서로의 자원을 고갈시킬 수 있다는 비판을 받는다. 예를 들어, 상대방에게 이행하기 어렵고 비용과 시간이 많이 드는 정보 요청을 하거나, 사건과 관련성이 낮은 수천 개의 문서를 제출하도록 요구할 수 있다.[43]

디스커버리의 목표는 당사자 간 경쟁 조건을 평등하게 만드는 것이지만, 실제로는 정보를 통제하는 당사자에게 유리하게 작용한다는 주장이 있다.[44] 또한, 디스커버리 규칙이 변호사들이 정보를 조작, 왜곡 또는 은폐하는 방법을 찾도록 유도한다고 비판받는다.[44]

불법 행위 개혁 지지자들은 원고 측 변호사가 디스커버리 비용을 피하기 위해 근거 없는 사건에서 합의를 강요하도록 피고에게 비용을 부과하는 데 사용된다고 주장한다.[45] 그러나 디스커버리 남용이 과장되었으며, 대부분의 경우 잘 작동한다는 반론도 있다.[46]

1938년 시행된 현대 미국 디스커버리 제도는 사적 당사자와 변호사에게 자체 집행되는 행정 소환장 발부 권한과 "기능적으로 동등한" 권한을 부여했다.[48] 대륙법 국가들은 사적 당사자의 광범위한 디스커버리를 법치주의 파괴로 간주하여 미국의 디스커버리를 강하게 반대한다.[49]

9. 1. 남용 문제

디스커버리 제도는 소송 당사자 간의 힘의 불균형을 심화시킬 수 있다는 비판을 받는다. 특히 자금력이 우세한 당사자가 상대방을 압박하기 위한 수단으로 디스커버리를 남용할 수 있다.[43] 예를 들어, 상대방이 이행하기에 비용과 시간이 많이 소요되는 정보 요청을 하거나, 사건과 관련성이 의심스러운 수천 개의 문서를 제출하도록 요구할 수 있다.[43] 또한, 핵심 증인의 증언을 막기 위한 보호 명령을 신청하는 등 여러 방식으로 디스커버리의 어려움과 비용을 증가시킬 수 있다.

1983년, 민사소송 규칙 자문위원회는 연방 법원에 "소모전을 벌이거나 재정적으로 취약한 당사자를 강요하는 수단으로 디스커버리를 사용하는 것을 방지"할 것을 경고했고, 2015년에도 같은 내용을 반복하여 강조했다.[35]

디스커버리의 목표는 당사자 간의 경쟁 조건을 평등하게 만드는 것이지만, 현실은 상대방에게 필요한 정보를 통제하는 당사자에게 유리하게 작용한다는 주장이 제기된다.[44] 즉, 디스커버리 규칙이 정보를 조작, 왜곡 또는 은폐하는 새로운 방법을 찾도록 부추긴다는 것이다.[44]

일부 불법 행위 개혁 지지자들은 원고 측 변호사들이 디스커버리 비용을 피하기 위해 근거 없는 사건에서 합의를 강요하기 위해 피고에게 비용을 부과하는 데 디스커버리가 사용된다고 주장한다.[45] 그러나 다른 사람들은 디스커버리 남용은 과장되었으며, 대부분의 경우 디스커버리가 잘 작동한다고 반박한다.[46]

집단 불법 행위 사건에서 허위 원고를 제거하기 위해 일부 법원은 론 파인 명령을 내릴 수 있다. 이는 피고의 재판 전 요청에 따라 원고가 프리마 파시의 상해 증거와 구체적 인과 관계를 전문 증인의 보고서를 통해 제시하도록 요구하는 것이다.[47]

1938년에 시행된 현대 미국의 디스커버리 제도는 사적 당사자와 그들의 변호사에게 자체 집행되는 행정 소환장 발부 권한과 "기능적으로 동등한" 권한을 부여했다.[48] 이는 대륙법 국가들이 미국의 디스커버리를 강력히 반대하는 이유 중 하나인데, 그들은 사적 당사자의 손에 있는 광범위한 디스커버리를 법치주의를 파괴하는 것으로 간주한다.[49] 그들은 디스커버리의 근본적인 목표가 법치주의를 유지하기 위해 국가 독점되어야 한다고 본다.[49]

9. 2. 소송 비용 증가

디스커버리(Discovery)는 정식 공판 전에 소송 당사자가 상대방의 요청에 따라 관련 정보나 서류를 공개하는 절차이다. 이 절차가 복잡하고 시간이 오래 걸려 소송 비용을 증가시킨다는 지적이 있다.[70]

미국의 경우 전자증거개시 관련 상담 비용은 시간당 275USD에서 시작하며, 이메일 하나를 수집, 검토, 작성하는 데 드는 비용은 문서당 2.7USD에서 4USD 사이이다. 2007년 한 해 동안 전자증거개시 서비스로 24억달러 이상을 소송 당사자들이 지불했다.[74]

디스커버리의 사용은 소송에서 더 부유한 측에 유리하게 작용하여 소모전을 통해 재정적 자원을 고갈시킬 수 있다는 비판을 받는다.[43] 예를 들어, 상대방에게 비용이 많이 들고 시간이 오래 걸리는 정보 요청을 하거나, 관련성이 의심스러운 수천 개의 문서를 제출하도록 요구하거나, 핵심 증인의 증언을 막기 위한 보호 명령을 신청하는 방식으로 디스커버리의 어려움과 비용을 증가시킬 수 있다.[43]

1983년 민사소송 규칙 자문위원회는 연방 법원에 "소모전을 벌이거나 재정적으로 취약하든 부유하든 당사자를 강요하는 수단으로 디스커버리를 사용하는 것을 방지"할 것을 경고했고, 2015년 위원회 주석에서도 같은 내용을 반복했다.[35]

불법 행위 개혁 지지자들은 디스커버리가 원고 측 변호사들이 피고에게 비용을 부과하여 근거 없는 사건에서 합의를 강요하는 데 사용된다고 비판한다.[45] 그러나 디스커버리 남용은 과장되었으며, 대부분의 경우 디스커버리가 잘 작동한다는 주장도 있다.[46]

9. 3. 정보 유출 위험

디스커버리 과정에서 민감한 정보가 공개될 위험이 있으며, 이는 기업의 영업 비밀 침해나 개인의 사생활 침해로 이어질 수 있다.[71] 기업 소송의 경우, 중요한 문서나 정보를 숨기는 것이 유능한 변호사의 기술로 여겨질 정도로 현행 민사소송법은 이러한 정보가 법정에 드러나게 하는 데 미흡하다.[71]

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