대한민국 형법 제21조

1. 개요

대한민국 형법 제21조는 정당방위에 관한 조항으로, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있을 때 벌하지 않는다고 규정한다. 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 형을 감경 또는 면제할 수 있으며, 야간 등 불안정한 상태에서 공포, 경악, 흥분 등으로 인한 방위행위는 벌하지 않는다. 본 조항은 정당방위의 성립 요건, 과잉방위의 효과, 관련 판례 등을 포함하며, 일본 형법 등 다른 나라의 정당방위 규정과 비교하여 논란과 과제를 제시한다.

2. 대한민국 형법 조문 (제21조)

第21條(正當防衛)^중국어 ① 自己 또는 他人의 法益에 對한 現在의 不當한 侵害를 防衛하기 爲한 行爲는 相當한 理由가 있는 때에는 罰하지 아니한다.

② 防衛行爲가 그 程度를 超過한 때에는 情況에 依하여 그 刑을 減輕 또는 免除할 수 있다.

③ 前項의 境遇에 그 行爲가 夜間 其他 不安스러운 狀態下에서 恐怖, 驚愕, 興奮 또는 唐慌으로 因한 때에는 罰하지 아니한다.

2.1. 조문 내용

제21조(정당방위) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

2.2. 조문 해설

대한민국 형법 제21조는 정당방위에 관한 조항이다.

제1항은 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 "상당한 이유"가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정한다. 여기서 "상당한 이유"란 사회 통념상 용인될 수 있는 정도의 방위행위를 의미한다.

제2항은 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정한다. 이는 과잉방위에 해당하며, 정당방위보다는 책임이 크지만, 위법성이 조각될 여지가 있음을 의미한다.

제3항은 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 방위행위는 벌하지 아니한다고 규정한다. 이는 야간이라는 특수한 상황과 공포, 경악, 흥분, 당황과 같은 심리적 불안 상태를 고려하여 과잉방위의 경우에도 책임을 조각할 수 있음을 의미한다.

3. 정당방위의 성립 요건

정당방위가 성립하기 위한 요건은 다음과 같다.

* 침해의 현재성: 침해가 현재 발생하고 있거나 임박해야 한다.
* 침해의 부당성: 침해 행위는 법적으로 부당해야 한다.
* 방위의 의사: 자신 또는 타인을 보호하기 위한 의사가 있어야 한다.
* 방위행위의 상당성: 방위 행위는 침해 행위에 대한 적절한 수준이어야 한다.

이러한 요건들은 형법 제21조 정당방위 조항의 해석과 관련된 판례들을 통해 구체화되었으며, 방위 행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해 행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해 행위의 완급과 방위 행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단한다.

3.1. 침해의 현재성

정당방위가 성립하려면 침해가 현재 발생하고 있거나 임박해야 한다. 침해가 이미 종료된 후의 공격 행위는 정당방위에 해당하지 않는다.

예를 들어, 서로 싸우는 과정에서 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해한 행위는 방어 행위인 동시에 공격 행위의 성격을 가지므로 정당방위로 보기 어렵다. 다만, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보여도 실제로는 한쪽이 일방적으로 불법 공격을 하고, 상대방이 이를 벗어나기 위해 저항한 경우, 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는다면 위법성이 없다고 볼 수 있다.

이혼 소송 중인 남편의 폭행과 변태적 성행위 강요에 격분하여 칼로 남편을 찔러 사망에 이르게 한 사건에서, 법원은 방위 행위의 한도를 넘어선 것으로 판단하여 정당방위나 과잉방위를 인정하지 않았다.

어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 막기 위한 상당성이 있어야 한다. 따라서 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다.

경찰관의 무기 사용은 범인 체포, 도주 방지, 생명·신체 보호, 공무집행에 대한 항거 억제를 위해 필요한 한도 내에서 가능하다. 단, 정당방위나 긴급피난에 해당하거나, 중범죄자가 항거 또는 도주하는 경우 등을 제외하고는 사람에게 위해를 주어서는 안 된다.

3.2. 침해의 부당성

피해자 일행 중 한 명의 빰을 때린 것에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 막기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 보는 것이 상당하다. 이와 같은 싸움의 경우, 가해 행위는 방어 행위인 동시에 공격 행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위 행위라고 볼 수 없다.

침해 행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적으로 공격하는 것은 정당방위가 아니다.

서로 격투를 하는 사람들 사이에는 공격 행위와 방어 행위가 연속적으로 교차하고, 방어 행위는 동시에 공격 행위가 되는 양면적 성격을 띤다. 따라서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당 행위라거나 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라도, 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고, 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항 수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한, 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적, 수단 및 행위자의 의사 등 여러 사정을 고려할 때 사회 통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 없어진다고 보아야 한다.

이혼 소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 것에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위 행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회 통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.

어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 막기 위한 것으로서 상당성이 있어야 한다. 따라서 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않으며, 방위 행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해 행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해 행위의 완급과 방위 행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 모든 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다.

경찰관직무집행법 제10조의4 제1항에 따르면, 경찰관은 범인 체포, 도주 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거 억제를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때, 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있다. 다만 형법에 규정한 정당방위나 긴급피난에 해당하는 때, 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하거나 범하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 자가 경찰관의 직무집행에 대하여 항거하거나 도주하려고 할 때, 또는 체포, 도주의 방지나 항거의 억제를 위하여 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때를 제외하고는 무기 사용으로 인하여 사람에게 위해를 주어서는 안 된다고 규정하고 있다. 경찰관의 무기 사용이 위와 같은 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해 법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하여 사회 통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다.

3.3. 방위의 의사

정당방위가 성립하려면 자신 또는 타인을 보호하기 위한 의사가 있어야 한다.

* 피해자 일행 중 한 명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는, 피해자 일행의 부당한 공격을 막기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 보는 것이 타당하다. 이와 같은 싸움의 경우, 가해 행위는 방어 행위인 동시에 공격 행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위 행위라고 볼 수 없다.
* 침해 행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적으로 공격하는 행위는 정당방위가 아니다.
* 서로 격투를 하는 경우, 공격 행위와 방어 행위가 연속적으로 번갈아 나타나고, 방어 행위는 동시에 공격 행위가 되는 양면적인 성격을 띠는 것이 보통이다. 따라서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 분리하여 방어를 위한 정당 행위라거나 정당방위에 해당한다고 보기 어렵다. 그러나 겉으로는 서로 격투를 하는 것처럼 보여도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법적인 공격을 가하고, 상대방은 이러한 불법적인 공격으로부터 자신을 보호하고 벗어나기 위해 저항 수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한, 그 행위에 이르게 된 경위와 목적, 수단 및 행위자의 의사 등 여러 사정을 고려할 때 사회 통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 없어진다고 보아야 한다.
* 이혼 소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 것에 격분하여 아내가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방어 행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회 통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.

3.4. 방위행위의 상당성

방위행위는 침해행위에 대한 적절한 수준이어야 한다. 즉, 방위행위는 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있어야 하며, 이를 넘어서는 행위는 과잉방위가 되어 정당방위로 인정받을 수 없다.

다음은 방위행위의 상당성에 대한 판례이다.

* 피해자 일행 중 1명의 빰을 때린 데에서 비롯된 싸움에서, 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해한 행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위로 볼 수 없다.
* 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위가 아니다.
* 일반적으로 서로 격투를 하는 경우에는 어느 한쪽의 행위만을 정당방위로 보기 어렵다. 그러나 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보여도, 실제로는 한쪽이 일방적으로 불법한 공격을 가하고, 상대방은 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우, 그 행위가 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는다면 위법성이 조각될 수 있다.
* 이혼 소송 중인 남편이 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없어 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.
* 경찰관은 범인 체포, 도주 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체 보호, 공무집행에 대한 항거 억제를 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 무기를 사용할 수 있다. 그러나 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총 사용은 더욱 엄격하게 판단해야 한다.

4. 과잉방위

정당방위 요건 중 방위행위의 상당성을 넘어선 경우를 과잉방위라고 한다.

5. 대한민국 판례

대한민국 법원은 여러 판례를 통해 정당방위의 인정 기준과 범위를 구체적으로 제시하고 있다. 주요 판례는 다음과 같다.

* 피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 것에서 비롯된 싸움에서, 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격받고 이에 대항하여 가해한 행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위로 볼 수 없다.
* 침해 행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적으로 공격하는 행위는 정당방위가 아니다.
* 일반적으로 서로 격투를 하는 경우, 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 정당방위라고 보기 어렵다. 그러나 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보여도, 실제로는 한쪽이 일방적으로 불법 공격을 하고 상대방은 자신을 보호하고 벗어나기 위해 저항 수단으로 유형력을 행사한 경우, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는다면 위법성이 조각될 수 있다.
* 이혼 소송 중인 남편이 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 것에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 방위 행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회 통념상 용인될 수 없다.
* 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 한다. 따라서 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않으며, 방위 행위의 상당성 여부는 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해 방법, 침해 행위의 완급, 방위 행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 모든 구체적 사정을 고려하여 판단해야 한다.
* 경찰관 직무집행법 제10조의4 제1항에 따르면, 경찰관은 범인 체포, 도주 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체 보호, 공무집행에 대한 항거 억제를 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때, 상황을 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있다. 단, 형법상 정당방위나 긴급피난에 해당하거나, 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하거나 범하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 자가 경찰관의 직무집행에 항거하거나 도주할 때, 또는 체포, 도주 방지나 항거 억제를 위해 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때를 제외하고는 무기 사용으로 사람에게 위해를 주어서는 안 된다. 경찰관의 무기 사용 요건 충족 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해 법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용 태양, 주변 상황 등을 고려하여 사회 통념상 상당하다고 평가되는지에 따라 판단하며, 특히 권총 사용에는 더욱 엄격한 판단이 요구된다.

5.1. 정당방위 인정 사례

다음은 정당방위가 인정된 사례이다.

* 피해자 일행 중 1명의 빰을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고 이와 같은 싸움의 경우, 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.
* 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위가 아니다.
* 서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.
* 이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.
* 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 아니하고, 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다.
* 경찰관직무집행법 제10조의4 제1항에 의하면, 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있되, 다만 형법에 규정한 정당방위나 긴급피난에 해당하는 때, 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하거나 범하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 자가 경찰관의 직무집행에 대하여 항거하거나 도주하려고 할 때 또는 체포, 도주의 방지나 항거의 억제를 위하여 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때를 제외하고는 무기 사용으로 인하여 사람에게 위해를 주어서는 안된다고 규정하고 있고, 경찰관의 무기 사용이 위와 같은 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 할 것임은 원심이 판시하고 있는 바와 같다.

5.2. 정당방위 불인정 사례

다음은 정당방위가 인정되지 않은 판례들이다.

* 피해자 일행 중 1명의 빰을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것으로 본다. 이와 같은 싸움의 경우, 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.

* 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위가 아니다.

* 서로 격투를 하는 경우, 일반적으로는 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 정당방위라고 보기 어렵다. 그러나 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이더라도, 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고, 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 위법성이 없다고 볼 수 있다.

* 이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.

* 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 여러 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다.

* 경찰관은 특정 조건을 만족할 때 무기를 사용할 수 있다. 경찰관의 무기 사용이 요건을 충족하는지 여부는 여러가지 상황을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다.

5.3. 과잉방위 인정 사례

다음은 과잉방위가 인정된 사례이다.

* 피해자 일행 중 1명의 빰을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고 이와 같은 싸움의 경우, 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.

* 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위가 아니다.

* 서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.

* 이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.

* 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 아니하고, 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다.

* 경찰관직무집행법 제10조의4 제1항에 의하면, 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있되, 다만 형법에 규정한 정당방위나 긴급피난에 해당하는 때, 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하거나 범하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 자가 경찰관의 직무집행에 대하여 항거하거나 도주하려고 할 때 또는 체포, 도주의 방지나 항거의 억제를 위하여 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때를 제외하고는 무기 사용으로 인하여 사람에게 위해를 주어서는 안된다고 규정하고 있고, 경찰관의 무기 사용이 위와 같은 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 할 것임은 원심이 판시하고 있는 바와 같다.

5.4. 경찰관의 무기 사용과 정당방위

경찰관은 범인 체포, 도주 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체 보호, 공무집행에 대한 항거 억제를 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때, 상황을 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있다. 경찰관 직무집행법 제10조의4 제1항에 따르면, 경찰관은 형법에 규정된 정당방위나 긴급피난에 해당할 때, 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하거나 범하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 사람이 경찰관의 직무집행에 항거하거나 도주하려 할 때, 또는 체포, 도주 방지나 항거 억제를 위해 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때를 제외하고는 무기 사용으로 사람에게 위해를 주어서는 안 된다고 규정하고 있다.

경찰관의 무기 사용이 이러한 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해 법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지에 따라 판단해야 한다. 특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단해야 한다.

하지만, 판례는 다음과 같은 경우에는 정당방위로 인정하지 않는다.

* 피해자 일행 중 한 명의 뺨을 때린 것에서 비롯된 싸움에서, 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격받고 이에 대항하여 가해한 행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위로 볼 수 없다.
* 침해 행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적으로 공격하는 행위
* 이혼 소송 중인 남편이 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 것에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 방위 행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회 통념상 용인될 수 없다.

한편, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보여도, 실제로는 한쪽이 일방적으로 불법 공격을 하고 상대방은 자신을 보호하고 벗어나기 위해 저항 수단으로 유형력을 행사한 경우, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는다면 위법성이 조각될 수 있다.

어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 한다. 따라서 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않으며, 방위 행위의 상당성 여부는 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해 방법, 침해 행위의 완급, 방위 행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 모든 구체적 사정을 고려하여 판단해야 한다.

6. 다른 나라의 정당방위

일본의 정당방위는 일본 형법 제36조에 규정되어 있다.

6.1. 일본

일본 형법 제36조는 정당방위에 관한 조항이다. 1항에서는 급박부정한 침해에 대해 자기 또는 타인의 권리를 방어하기 위해 어쩔 수 없이 한 행위는 처벌하지 않는다고 규정하고 있다. 2항에서는 방위의 정도를 초과한 행위는 정상에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 규정한다.

7. 정당방위에 대한 논란과 과제

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