대한민국 형법 제40조
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1. 개요
대한민국 형법 제40조는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우, 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있으며, 이를 상상적 경합이라고 한다. 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 의미하며, 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 법조경합과 구별된다. 판례는 업무상배임행위에 사기행위가 수반된 경우, 사기죄와 업무상배임죄가 상상적 경합 관계에 있다고 본다.
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| 대한민국 형법 제40조 | |
|---|---|
| 대한민국 형법 제40조 | |
| 제목 | 과형할 수 없는 경우 |
| 원문 | 제38조에 의하여 수개의 형을 과할 경우에는 가장 중한 형 이외의 형은 과하지 아니한다. |
| 해설 | 형법 제40조는 과형할 수 없는 경우를 규정하고 있다. |
| 관련 조문 | 대한민국 형법 제38조 |
2. 조문
'''제40조(상상적 경합)''' 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 이를 상상적 경합이라고 한다.
2. 1. 대한민국 형법 제40조
1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 이를 상상적 경합이라고 한다.3. 판례
1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우는 상상적 경합이고, 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우는 법조경합이다. 실질적으로 1죄인지 수죄인지는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.[1] 업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때, 사기죄는 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며 업무상배임죄는 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서, 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장에 규정되어 있다.[1] 따라서 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다.[1]
3. 1. 상상적 경합과 법조경합의 구별
1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우는 상상적 경합이고, 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우는 법조경합이다. 실질적으로 1죄인지 수죄인지는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.[1] 업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때, 사기죄는 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며 업무상배임죄는 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서, 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장에 규정되어 있다.[1] 따라서 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다.[1]3. 2. 업무상배임과 사기죄의 관계
업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며 업무상배임죄는 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서, 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장에 규정되어 있다[1]. 따라서 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다[1]. 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다[1].
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