불능미수
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1. 개요
불능미수는 범죄의 실행에 착수했으나, 결과 발생이 원시적으로 불가능하여 미수에 그치는 경우를 의미한다. 불능미수가 성립하기 위해서는 행위자가 기수의 고의를 가지고 실행에 착수해야 하며, 결과 발생의 불가능성과 행위의 위험성이 인정되어야 한다. 위험성 판단 기준에 대해 학설 대립이 있으며, 판례는 구체적 위험설을 따르는 경향을 보인다. 판례는 소송사기에서 사망자를 상대로 한 소송 제기의 경우 사기죄가 성립하지 않는다고 판시하며, 이를 불능미수로 분류하지 않는다.
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| 불능미수 | |
|---|---|
| 형법 | |
| 유형 | 범죄론 |
| 구성요건해당성 | 미수범 |
| 실행의 착수 | 인정 |
| 결과 발생의 불능 | 인정 |
| 위험성 유무 | 없음 |
| 처벌 여부 | 필요적 감경 또는 면제 |
| 관련 조문 | 형법 제27조 |
2. 성립 요건
불능미수는 행위자가 기수의 고의를 가지고 실행에 착수했지만, 결과 발생이 원천적으로 불가능하고 위험성이 인정되어야 성립한다. 세부 요건으로는 실행의 착수, 결과 발생의 불가능성, 위험성이 있다.[1]
2. 1. 실행의 착수
불능미수도 미수범이므로 행위자가 기수의 고의를 가지고 실행에 착수하여야 성립될 수 있다.[1] 그 이외에 결과 발생이 원시적으로 불가능한 사정이 있고, 위험성이 인정되어야 성립될 수 있다.[1]2. 2. 결과 발생의 불가능성
실행의 수단 또는 대상의 착오로 인해 결과 발생이 원시적으로 불가능해야 한다.[1]2. 3. 위험성
불능미수는 미수범이므로 행위자가 기수의 고의를 가지고 실행에 착수하여야 성립한다. 그 외에 결과 발생이 원시적으로 불가능한 사정이 있고, 위험성이 인정되어야 성립한다.[1]3. 판례
소송사기에서 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있어야 한다. 그렇지 않은 경우 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어 사기죄가 성립되지 않는다.[2] 피고인이 사망한 자를 상대로 제소한 경우, 해당 판결은 효력이 없어 상속인에게도 영향을 미치지 않으므로 사기죄가 성립하지 않는다.[2]
3. 1. 불능범의 개념
범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익 침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 불능범이라고 한다.[1]3. 2. 소송사기에서의 불능미수
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이다.[2] 그러므로 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다.[2]참조
[1]
문서
85도206
[2]
판결
대법원 1997. 7. 8. 선고 97도632 판결
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