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승낙

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목차

1. 개요

승낙은 어떤 행위나 조건에 대한 동의를 의미하며, 다양한 유형과 법적, 사회적 맥락에서 중요한 개념이다. 명시적 동의, 묵시적 동의, 사전 동의, 대리 동의, 만장일치 동의 등 여러 형태로 나타나며, 계약, 불법 행위, 형법, 국제법 등 다양한 법률 분야에서 승낙의 유무에 따라 책임의 성립 여부가 달라진다. 특히, 의료 분야에서는 환자의 자기 결정권을 보장하기 위해 시술 전 충분한 정보를 제공하고 동의를 받는 것이 중요하며, 디지털 서비스에서는 개인정보 보호를 위해 최종 사용자의 동의를 획득하는 메커니즘이 강조된다. 사회 과학 연구에서는 연구 대상자의 사전 동의가 윤리적 측면에서 중요하며, 성적 동의는 성폭력 예방과 피해자 보호를 위한 핵심 개념으로, 한국 사회에서는 비동의 간음죄 도입을 둘러싼 논쟁이 활발하게 진행되고 있다.

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승낙
개요
정의다른 사람의 제안에 자발적으로 동의하는 것
관련 용어합의
관련 법률 분야형법, 계약법, 의료법, 성폭력 관련 법규
형법에서의 동의
동의의 효과특정 행위의 불법성을 제거하는 변호 사유가 될 수 있음
동의 능력동의는 완전히 자발적이어야 하며, 동의하는 사람은 문제의 행위에 대해 정보에 입각한 이해를 할 수 있는 능력이 있어야 함
무효한 동의강압이나 기망에 의해 얻어진 동의
미성년자나 정신 질환을 가진 사람과 같이 동의할 법적 능력이 없는 사람이 제공한 동의
계약법에서의 동의
계약 성립 요건계약이 유효하려면 당사자 간의 합의 또는 동의가 있어야 함
동의 철회계약이 체결되기 전에는 언제든지 동의를 철회할 수 있음
의료법에서의 동의
정보에 입각한 동의환자는 특정 치료 또는 시술을 받기 전에 관련 위험 및 이점에 대해 충분히 정보를 제공받고 자발적으로 동의해야 함
동의의 중요성정보에 입각한 동의는 환자의 자기 결정권을 존중하고 의료 행위의 윤리적 및 법적 정당성을 보장함
성폭력 관련 법규에서의 동의
동의의 정의성적 행위에 대한 자발적인 합의
유효한 동의 조건명확하고 자발적이어야 하며, 강압, 기망 또는 무능력 상태에서 얻어진 동의는 유효하지 않음
동의의 중요성성적 행위가 합법적이려면 동의가 필수적이며, 동의가 없는 성적 행위는 성폭력에 해당함

2. 동의의 유형

동의는 표현 방식과 상황에 따라 다양한 유형으로 나뉜다.


  • 명시적 동의: 묵시적 동의와는 다르게, 의사가 분명하게 드러나는 동의를 말한다. 계약서와 같은 서면[3], 말, 또는 끄덕임처럼 비언어적 방식으로 표현될 수 있다.
  • 묵시적 동의: 특정 상황에서 사람의 행동, 사실 및 정황(때로는 침묵이나 무행동)을 통해 추론되는 동의이다. 예를 들어 성행위를 시작하거나, 하키 경기에서 신체 접촉을 하는 경우가 해당된다.
  • 사전 동의: 어떤 행동의 사실, 의미, 그리고 미래 결과에 대해 명확히 이해하고 인식한 사람이 제공하는 동의이다.
  • 대리 동의: 의사 결정 능력이 없는 사람을 대신하여 다른 사람이 동의하는 것을 의미한다.
  • 만장일치 동의: 단체 등 여러 당사자 그룹에서 모든 구성원이 동의하는 것이다.
  • 추정적 승낙: 피해자의 현실적인 승낙은 없었지만, 행위 당시 상황을 고려했을 때 피해자가 내용을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 예상되는 경우를 말한다.


국제법에서 동의는 개인뿐 아니라 국가 간에도 적용된다. 동의는 법적 구속력을 가지는 규칙 변경에 있어 모든 관련 당사자의 동의를 필요로 하는 중요한 원칙이다. 그러나 일부 법학자들은 각 국가의 명시적 동의가 아닌 국가 간 합의가 규칙의 의무성과 시행 가능성을 판단하는 기준이 될 수 있다고 주장한다.[11]

2. 1. 명시적 동의

명시적 동의는 묵시적 동의와 달리 명확하게 의사를 표현하는 동의이다. 명시적 동의는 계약서와 같은 서면,[3] 말, 또는 비언어적 방식으로 나타낼 수 있다. 예를 들어 끄덕임과 같은 명확한 몸짓이 이에 해당한다. 증인이나 오디오 또는 비디오 녹화로 증명되지 않은, 서면이 아닌 명시적 동의는 당사자가 동의를 제공했다는 사실을 부인하는 경우 분쟁이 발생할 수 있다.

2. 2. 묵시적 동의

묵시적 동의는 특정 상황에서 사람의 행동, 사실 및 정황(또는 경우에 따라 사람의 침묵이나 무행동)으로부터 추론되는 동의이다. 예를 들어, 성행위를 분명하게 요청하거나 시작하는 경우, 하키 경기 참가자 간의 신체 접촉, 또는 권투 경기에서 폭행을 당하는 경우가 이에 해당한다.[3]

2. 3. 사전 동의

의학에서 사전 동의는 행동의 사실, 의미, 미래 결과에 대한 명확한 이해와 인식을 가진 사람이 제공하는 동의이다.[4] 이는 의료 분야에서 환자의 자기 결정권을 보장하는 핵심 요소로, 치료나 수술 전에 환자에게 충분한 정보를 제공하고 동의를 받는 것을 의미한다.

의료 종사자는 환자가 구속력 있는 승낙을 하기 전에 시술 또는 약물의 유의미한 위험(치료를 계속할지 여부에 대한 환자의 생각을 바꿀 수 있는 위험)을 설명해야 한다.[16] 만약 의료 종사자가 중요한 위험을 설명하지 않으면 이는 과실로 간주된다.[17]

영국 대법원 판결[19]은 승낙에 관한 법을 현대화하고 환자 중심 테스트를 도입했다. 이를 통해 의료 전문가가 아닌 환자가 사용 가능한 모든 정보를 고려하여 특정 조치와 관련해 감수하고자 하는 위험 수준을 결정하도록 했다. 이러한 변화는 환자에게 승낙을 받아야 하는 일반의학위원회 지침을 반영하며, 의료적 부성주의 규칙을 폐지한다.[20]

2. 4. 추정적 승낙 (형법)

피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도, 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다.[42]

2. 5. 대리 동의

대리 동의 또는 대리 판단 원칙은 의사 결정 능력이 없는 사람을 대신하여 다른 사람이 동의하는 것을 의미하며, 의사 결정자는 무능력자가 유능했더라면 내렸을 결정을 시도할 수 있도록 한다.[4]

2. 6. 만장일치 동의

단체와 같이 여러 당사자로 구성된 그룹에서 만장일치 동의(일반 동의)는 모든 당사자가 동의하는 것이다.[4]

3. 법률 분야에서의 동의

승낙은 명시적이거나 묵시적일 수 있다. 접촉 스포츠에 참여하는 것은 다른 참가자와의 어느 정도 접촉에 묵시적으로 동의하는 것을 의미한다.[14] 복서가 상대방에게 코를 맞았다고 불만을 제기할 수 없는 경우가 구체적인 예시인데, 이는 폭력이 해당 스포츠에서 일반적으로 예상될 수 있는 경우이기 때문이다.[15] 명시적 승낙은 계약에서 구두 또는 서면 합의가 있을 때 존재한다. 기업이 활동의 위험을 인정하고 수용하는 면책 동의서에 전자 서명하도록 요구하는 경우가 그 예시이며, 이는 명시적 승낙을 증명하고 해당 개인이 불법 행위 소송을 제기하는 것을 막는다.

영국법에서 ''volenti non fit injuria''(volenti non fit injuria|동의하는 자에게는 상해가 발생하지 않는다la) 원칙은 스포츠 참가자뿐만 아니라 관람객 및 부상 위험이 있는 활동에 참여하는 사람에게도 적용된다. 승낙은 성관계 중 우발적 사망 (특히 BDSM 중 발생하는 사건)의 방어 수단으로 사용되기도 했으며, 타임은 이를 "거친 섹스 변호"라고 언급했다. 그러나 이는 심각한 부상이나 사망의 경우 영국법에서 효력이 없다.

법학 용어로, 승낙의 사전 제공은 민사 또는 형사 책임에 대한 가능한 방어(변명 또는 정당화)를 의미한다. 이 방어를 사용하는 피고는 해당 행위가 원고 또는 "피해자"의 사전 동의와 허가 하에 이루어졌으므로 불법 행위나 범죄에 대해 책임을 져서는 안 된다고 주장한다.

3. 1. 계약

승낙은 명시적이거나 묵시적일 수 있다. 예를 들어, 접촉 스포츠에 참여하는 것은 다른 참가자와의 어느 정도의 접촉에 묵시적으로 동의하는 것을 의미한다.[14] 복서가 상대방에게 코를 맞았다고 불만을 제기할 수 없는 경우가 구체적인 예시인데, 이는 폭력이 해당 스포츠에서 일반적으로 예상될 수 있는 경우이기 때문이다.[15] 명시적 승낙은 특히 계약에서 구두 또는 서면 합의가 있을 때 존재한다. 예를 들어, 기업은 사람들이 활동의 위험을 인정하고 수용하는 면책 동의서에 전자 서명하도록 요구할 수 있다. 이는 명시적 승낙을 증명하며, 해당 개인이 무단 행위에 대해 불법 행위 소송을 제기하는 것을 방지한다.

영국법에서, ''volenti non fit injuria''(라틴어: "동의하는 자에게는 상해가 발생하지 않는다")의 원칙은 스포츠 참가자뿐만 아니라 관람객 및 부상의 위험이 있는 활동에 기꺼이 참여하는 다른 사람들에게도 적용된다.

법학 용어로, 승낙의 사전 제공은 민사 또는 형사 책임에 대한 가능한 방어 (변명 또는 정당화)를 의미한다. 이 방어를 사용하는 피고는 해당 행위가 원고 또는 "피해자"의 사전 동의와 허가하에 이루어졌으므로 불법 행위 또는 범죄에 대해 책임을 져서는 안 된다고 주장한다.

일반적인 형태의 승낙은 인간이 합리적이고 독립적인 존재로 행동하며, 모든 상호 작용에서 자신이 (승낙하지) 않는 것에 대해 완전히 인지하고 있고, 의식적이고 유효한 결정을 내릴 의향과 능력이 있다고 가정한다. 따라서 현재 실행되고 있는 승낙은 욕망을 합리화하고 감정보다 사고를, 감정보다 이성을 우선시하도록 요구한다. 그 결과, 승낙은 신자유주의적 형태의 계약주의로 형성되어 승낙 철회 또는 관련된 활동 조건의 변경을 매우 어렵게 만든다. 이러한 형태의 계약으로서의 승낙은 두 명(또는 그 이상)의 개별적이고 합리적인 행위자 간의 승낙을 가정하며, 승낙된 행위 내에서 불편함, 취약성 또는 논의의 여지를 주지 않는다. 또한, 이러한 계약주의는 주로 언어적이고 긍정적인 승낙에 의존하며, 비언어적 또는 대체적인 승낙 방식을 간과한다.

3. 2. 불법 행위

피해자가 행위 발생 전에 승낙을 하는 문서에 서명을 했다면, 행위로 인해 피해를 당해도 손해배상을 청구할 수 없다.[14] 승낙은 명시적이거나 묵시적일 수 있다. 예를 들어, 접촉 스포츠에 참여하는 것은 대개 다른 참가자와의 어느 정도의 접촉에 대한 승낙을 의미하며, 이는 묵시적으로 동의하고 종종 스포츠 규칙에 의해 정의된다.[14] 또 다른 구체적인 예는 복서가 상대방에게 코를 맞았다고 불만을 제기할 수 없는 경우이다. 폭력이 '''해당 스포츠에 부수적인 것으로 일반적으로 그리고 합리적으로 예상될 수 있는 경우''' 묵시적 승낙이 유효하다.[15] 명시적 승낙은 특히 계약에서 구두 또는 서면 합의가 있을 때 존재한다. 예를 들어, 기업은 사람들이 활동의 위험을 인정하고 수용하는 면책 동의서에 전자 서명하도록 요구할 수 있다. 이는 명시적 승낙을 증명하며, 해당 개인이 무단 행위에 대해 불법 행위 소송을 제기하는 것을 방지한다.

영국법에서, ''volenti non fit injuria''(volenti non fit injuria|동의하는 자에게는 상해가 발생하지 않는다la)의 원칙은 스포츠 참가자뿐만 아니라 관람객 및 부상의 위험이 있는 활동에 기꺼이 참여하는 다른 사람들에게도 적용된다. 승낙은 또한 성관계 중 우발적 사망과 관련된 사건, 특히 BDSM 중 발생하는 사건의 방어 수단으로 사용되어 왔다. 타임 (1988년 5월 23일)은 후자의 예시를 "''거친 섹스 변호''"라고 언급했다. 이는 심각한 부상이나 사망의 경우 영국법에서 효력이 없다.

법학 용어로, 승낙의 사전 제공은 민사 또는 형사 책임에 대한 가능한 방어 (변명 또는 정당화)를 의미한다. 이 방어를 사용하는 피고는 해당 행위가 원고 또는 "피해자"의 사전 동의와 허가하에 이루어졌으므로 불법 행위 또는 범죄에 대해 책임을 져서는 안 된다고 주장한다.

3. 3. 형법

승낙은 명시적이거나 묵시적일 수 있다. 예를 들어, 접촉 스포츠에 참여하는 것은 대개 다른 참가자와의 어느 정도의 접촉에 대한 승낙을 의미하며, 이는 묵시적으로 동의하고 종종 스포츠 규칙에 의해 정의된다.[14] 또 다른 구체적인 예는 복서가 상대방에게 코를 맞았다고 불만을 제기할 수 없는 경우이다. 폭력이 해당 스포츠에 부수적인 것으로 일반적으로 그리고 합리적으로 예상될 수 있는 경우 묵시적 승낙이 유효하다.[15] 명시적 승낙은 특히 계약에서 구두 또는 서면 합의가 있을 때 존재한다. 예를 들어, 기업은 사람들이 활동의 위험을 인정하고 수용하는 면책 동의서에 전자 서명하도록 요구할 수 있다. 이는 명시적 승낙을 증명하며, 해당 개인이 무단 행위에 대해 불법 행위 소송을 제기하는 것을 방지한다.

영국법에서, ''volenti non fit injuria''(volenti non fit injuria|동의하는 자에게는 상해가 발생하지 않는다la)의 원칙은 스포츠 참가자뿐만 아니라 관람객 및 부상의 위험이 있는 활동에 기꺼이 참여하는 다른 사람들에게도 적용된다. 승낙은 또한 성관계 중 우발적 사망과 관련된 사건, 특히 BDSM 중 발생하는 사건의 방어 수단으로 사용되어 왔다. ''타임''(1988년 5월 23일)은 후자의 예시를 "''거친 섹스 변호''"라고 언급했다. 이는 심각한 부상이나 사망의 경우 영국법에서 효력이 없다.

법학 용어로, 승낙의 사전 제공은 민사 또는 형사 책임에 대한 가능한 방어 (변명 또는 정당화)를 의미한다. 이 방어를 사용하는 피고는 해당 행위가 원고 또는 "피해자"의 사전 동의와 허가하에 이루어졌으므로 불법 행위 또는 범죄에 대해 책임을 져서는 안 된다고 주장한다.

3. 4. 국제법

국제법에서 동의는 국가 간의 관계를 규율하는 중요한 원칙이다.[11] 동의는 법적으로 구속력을 갖는 규칙을 변경하기 위해 모든 관련 당사자의 동의를 필요로 한다. 그러나 일부 법학자들은 각 국가의 명시적 동의가 아닌 국가 간의 합의가 규칙이 의무적이고 시행 가능하다는 기준이 될 수 있다고 제안한다.[11]

4. 의료 분야에서의 동의

의료 분야에서 동의는 환자의 자기 결정권을 보장하고, 의료진의 법적 책임을 명확히 하는 데 중요한 역할을 한다.

4. 1. 사전 동의의 중요성

의료법에서 승낙은 의료 종사자가 시술로 인해 환자에게 발생하는 피해에 대한 책임을 면제받는 데 중요하다. 환자가 승낙을 할 수 없는 경우와 같은 면제가 있다.[4]

또한 의료 종사자는 환자가 구속력 있는 승낙을 하기 전에 시술 또는 약물의 유의미한 위험(치료를 계속할지 여부에 대한 환자의 생각을 바꿀 수 있는 위험)을 설명해야 한다. 이는 호주에서 ''Rogers v Whitaker''에서 다루어졌다.[16] 의료 종사자가 후에 발생하는 중요한 위험을 설명하지 않으면 이는 과실로 간주된다.[17] 이러한 중요한 위험에는 더 경험이 많은 외과 의사가 시술을 수행했을 경우 더 나은 결과를 얻을 기회를 잃는 것이 포함된다.[18]

영국에서는 대법원 판결[19]이 승낙에 관한 법을 현대화하고 영국 법에 환자 중심 테스트를 도입하여, 의료 전문가가 아닌 환자가 사용 가능한 모든 정보를 고려하여 특정 조치 과정과 관련하여 감수하고자 하는 위험 수준을 결정하도록 허용했다. 이러한 변화는 환자에게 승낙을 받아야 하는 일반의학위원회 지침을 반영하며, 의료적 부성주의 규칙을 폐지한다.[20]

4. 2. 예외

의료법에서 승낙은 의료 종사자가 시술로 인해 환자에게 발생하는 피해에 대한 책임을 면제받는 데 중요하다. 환자가 승낙을 할 수 없는 경우는 예외로 면제가 가능하다.[4]

5. 디지털 서비스와 동의

최종 사용자의 동의 개념은 유럽의 일반 개인정보 보호법(GDPR)과 같은 디지털 규제에서 중요한 역할을 한다.[12][13] GDPR은 개인 데이터의 적법한 처리를 위한 여러 가지 법적 근거를 정의하고 있는데, 최종 사용자의 동의는 이러한 근거 중 하나일 뿐이다. GDPR 시행 및 기타 법적 의무의 결과로 온라인 서비스 제공자는 동의 획득 메커니즘을 광범위하게 개발했다.[12] 그러나 적법한 동의를 얻는 것과 관련하여 집행력이 부족하다는 것은 디지털 세계에서 어려운 과제이다.

5. 1. GDPR (일반 개인정보 보호법)

최종 사용자의 동의 개념은 유럽의 일반 개인정보 보호법(GDPR)과 같은 디지털 규제에서 중요한 역할을 한다.[12][13] GDPR 제6조는 개인 데이터의 적법한 처리를 위한 여러 가지 법적 근거를 정의하며, 최종 사용자의 동의는 이러한 근거 중 하나이다. GDPR 시행(2018년) 및 기타 법적 의무의 결과로 데이터 관리자(온라인 서비스 제공자)는 최근 몇 년 동안 동의 획득 메커니즘을 광범위하게 개발했다.[12] GDPR에 따르면 최종 사용자의 동의는 '유효'하고, '자발적으로 주어졌으며', '구체적'이고, '정보에 입각'하고 '능동적'이어야 한다.[12] 그러나 적법한 동의를 얻는 것과 관련하여 집행력이 부족하다는 것은 디지털 세계에서 어려운 과제였다. 예를 들어, 2020년 연구에 따르면, 빅 테크 기업인 구글, 아마존, 페이스북, 애플, 마이크로소프트 (GAFAM)는 동의 획득 메커니즘에 다크 패턴을 사용하여 획득한 동의의 적법성에 의문을 제기했다.[12]

5. 2. 다크 패턴

일부 기업들은 사용자의 동의를 얻기 위해 다크 패턴(사용자를 속이거나 혼란스럽게 만드는 인터페이스)을 사용하는 경우가 있어 주의가 필요하다. 2020년 연구에 따르면, 구글, 아마존, 페이스북, 애플, 마이크로소프트 (GAFAM)는 동의 획득 메커니즘에 다크 패턴을 사용하여 획득한 동의의 적법성에 의문을 제기했다.[12]

6. 사회 과학 연구에서의 동의

사회 과학 연구에서 연구자는 면접 질문을 하거나 실험을 수행하기 전에 연구 참여자로부터 사전 동의를 얻어야 한다. 사전 동의는 일반적으로 연구 참여자에게 연구의 목적을 설명하고, 연구 절차를 이해하고 연구 참여에 동의한다는 서명 또는 구두 확인을 받는 것을 의미한다.[22]

심리학 실험과 같은 일부 사회 과학 연구는 연구의 일부로 기만을 사용할 수 있다. 이러한 경우 연구자는 참여자에게 절차를 완전히 설명하지 않을 수 있으므로 참여자는 완전히 정보를 얻지 못한다. 그러나 연구자는 실험이 완료된 직후 참여자에게 해명해야 한다.

6. 1. 기관 심사 위원회 (IRB)

사회 과학자들은 일반적으로 면접 질문을 하거나 실험을 수행하기 전에 연구 참여자로부터 사전 동의를 얻어야 한다. 연방법은 인간 대상 연구와 관련된 사회 과학 연구를 규율하며, 대학, 연방 또는 주 기관, 부족 단체에 기관 심사 위원회(IRB)를 할당하여 인간 대상을 포함하는 사회 과학 연구를 감독하고 사회 과학 연구를 진행하기 위해 사전 동의가 필요한지 여부에 대한 결정을 내린다.[21] 이 맥락에서 사전 동의는 일반적으로 연구 참여자에게 연구의 목적을 설명하고 연구 참여자가 사용될 절차를 이해하고 연구에 참여하는 데 동의한다는 서명 또는 구두 확인을 받는 것을 의미한다.[22]

6. 2. 취약 계층 보호

수감자, 임산부, 장애인, 정신 장애인 등 특정 집단은 취약한 것으로 간주되어 사전 동의 외에도 특별한 보호 조치가 제공되어야 한다. 아동은 사전 동의를 제공할 수 없는 것으로 간주된다.[22]

7. 계획법에서의 동의

뉴질랜드의 자원 관리법 및 건축법과 같은 일부 국가에서는 분할, 교량 또는 건물과 같은 개발에 대한 계획 허가를 제공하는 법적 절차에 "승인"이라는 용어를 사용한다. 허가를 얻으면 "자원 승인" 또는 "건축 승인"을 받게 된다.

8. 성적 동의

성적 동의는 성폭력 예방 및 피해자 보호를 위한 핵심 개념이다.

캐나다에서 "동의"는 "신뢰, 권력 또는 권위"의 남용이나 착취, 강압 또는 위협 없이 "성행위에 참여하려는 불평자의 자발적인 동의"를 의미한다.[23] 동의는 언제든지 철회할 수 있다.[24] 브리티시컬럼비아 대법원은 단지 끈질긴 요구만으로는 동의를 무효화할 강압의 문턱을 충족하지 못한다고 판결했다.[25]

많은 대학교에서 동의에 관한 캠페인을 실시한다. 동의를 홍보하는 주의를 끄는 슬로건과 이미지를 사용한 창의적인 캠페인은 캠퍼스 성폭행 및 관련 문제에 대한 인식을 높이는 효과적인 도구가 될 수 있다.[28]

초등학교, 고등학교 및 대학교 성교육 프로그램에서는 성적 동의에 대한 주제와 토론을 포함하기 위해 노력하고 있다. 영국에서는 개인 사회 건강 및 경제 교육 협회(PSHEA)가 "합의 성적 관계", "동의의 의미와 중요성", 강간 신화에 대한 교훈을 포함하는 성교육 수업 계획을 제작하고 영국 학교에 도입하기 위해 노력하고 있다.[35] 미국 캘리포니아-버클리 대학교는 교육 및 학교 정책에 긍정적이고 지속적인 동의를 구현했다.[37] 캐나다 온타리오 주 정부는 토론토 학교에 수정된 성교육 커리큘럼을 도입하여 성, 긍정적 동의, 건강한 관계 및 의사 소통에 대한 새로운 토론을 포함시켰다.[36]

문헌에서 동의와 그 전달 방법에 대한 정의는 모순적이거나 제한적이거나 합의가 없었다.[30][26] 로피는 법적 정의가 보편적이어야 법적 결정에 혼란을 피할 수 있다고 주장했다. 또한 동의에 대한 도덕적 개념이 항상 법적 개념과 일치하는 것은 아님을 보여주었다. 예를 들어, 일부 성인 형제자매 또는 다른 가족 구성원이 자발적으로 관계를 맺을 수 있지만, 법적 시스템은 이를 근친상간으로 간주하므로 범죄로 간주한다.[32]

8. 1. 성적 자기 결정권

모든 개인은 자신의 의사에 따라 성적 행위에 참여하거나 거부할 권리가 있다. 이를 성적 자기 결정권이라고 한다.

성적 동의는 성폭행이 무엇인지를 정의하는 데 중요한 역할을 한다. 모든 당사자의 동의 없는 성적 행위는 강간이기 때문이다.[30][26] 1980년대 후반, 학자 로이스 피노는 동의가 더 명시적이고 명확하며 객관적이고 다층적인, "안 되는 안 돼" 또는 "예는 예"보다 더 포괄적인 모델이 되도록 성의 더 소통적인 모델로 나아가야 한다고 주장했다.[27]

1990년대 후반부터 새로운 성적 동의 모델이 제안되었다. 특히, 홀의 정의와 같은 "예는 예" 및 긍정적 모델이 개발되었다. 홀은 "다른 사람이 행하거나 제안한 것에 대한 자발적인 승인, 허가, 의견이나 감정의 동의"를 긍정적 동의라고 정의했다.[24] 히크만과 뮬렌하드는 동의는 "성행위에 참여하려는 의향의 느낌에 대한 자유로운 언어적 또는 비언어적 의사소통"이어야 한다고 주장한다.[29]

일부 개인은 동의할 수 없다. 특정 연령 미만의 미성년자는 성적 행위에 대한 유효한 동의를 법적으로 줄 수 없는 것으로 간주된다. 마찬가지로, 알츠하이머병 또는 이와 유사한 장애가 있는 사람은 배우자와의 성적 관계에 대해서도 법적 동의를 할 수 없을 수 있다.[31]

합의된 동의(열정적인 '예스')는 양 당사자가 명확한 언어적 의사소통이나 비언어적 신호 또는 제스처를 통해 성적 행위에 동의하는 경우를 말한다.[37] 여기에는 관련 당사자들의 의사소통과 적극적인 참여가 수반된다.

성적 동의를 설명하는 데 자주 포함되는 3가지 기둥은 다음과 같다.

# 내가 무엇에, 얼마나 동의하는지 정확히 아는 것

# 참여 의사를 표현하는 것

# 자유롭고 자발적으로 참여를 결정하는 것[37]

긍정적 동의를 얻기 위해서는 "아니요"라고 말하거나 상대방이 말할 때까지 기다리는 대신 명시적인 "예"를 주고 구해야 한다. 이는 모호하지 않고, 열정적이며, 지속적인 미소, 끄덕임 또는 언어적 예의 형태로 나타날 수 있다.

8. 2. 적극적 동의 (Affirmative consent)

'''적극적 동의'''(Affirmative consent)는 성적 행위에 대한 긍정적이고 명확한 의사 표현을 의미하며, "예"는 "예"를 의미하고, "아니오"는 "아니오"를 의미한다.[27] 1990년대 후반부터 새로운 성적 동의 모델이 제안되었는데, 특히 "예는 예"를 의미하는 적극적 모델이 개발되었다.[24]

홀(Hall)은 적극적 동의를 "다른 사람이 행하거나 제안한 것에 대한 자발적인 승인; 허가; 의견이나 감정의 동의"라고 정의했다.[24] 히크만과 뮬렌하드는 동의는 "성행위에 참여하려는 의향의 느낌에 대한 자유로운 언어적 또는 비언어적 의사소통"이어야 한다고 주장한다.[29]

합의된 동의(열정적인 '예스')는 양 당사자가 명확한 언어적 의사소통이나 비언어적 신호 또는 제스처를 통해 성적 행위에 동의하는 경우를 말한다.[37] 여기에는 관련 당사자들의 의사소통과 적극적인 참여가 수반된다. 이는 미국 대학들이 지지하는 접근 방식이며,[38] 합의를 "각 참여자가 상호 합의된 성적 행위에 참여하기 위한 긍정적이고, 명확하며, 의식적인 결정"으로 묘사한다. Sex, Etc.의 스태프 작가인 윤-헨드릭스에 따르면, "'거절은 거절이다' 대신 '예스는 예스다'는 섹스를 긍정적인 것으로 본다."[37]

성적 동의를 설명하는 데 자주 포함되는 3가지 기둥은 다음과 같다.[37]

# 내가 무엇에, 얼마나 동의하는지 정확히 아는 것

# 참여 의사를 표현하는 것

# 자유롭고 자발적으로 참여를 결정하는 것

긍정적 동의를 얻기 위해서는 "아니요"라고 말하거나 상대방이 말할 때까지 기다리는 대신 명시적인 "예"를 주고 구해야 한다. 이는 모호하지 않고, 열정적이며, 지속적인 미소, 끄덕임 또는 언어적 예스의 형태로 나타날 수 있다. 캘리포니아 성폭력 반대 연합의 데니스 라버튜는 "다양한 표현이 있지만, 핵심은 사람들이 성적 행동에 참여하겠다는 긍정을 전달해야 한다는 것이다."라고 말했다.[37]

8. 3. 비판적 관점

Active consent영어 (적극적 동의) 개념은 권력 구조, 신자유주의적 계약주의 등 다양한 측면에서 비판받기도 한다.[39] 특히 여성, 퀴어 등 소외된 집단이 "아니요"라고 말할 자유가 없다면, "네"라고 말할 자유가 있는지에 대한 의문이 제기된다.[40]

일반적인 형태의 승낙은 인간이 합리적이고 독립적인 존재로 행동하며, 모든 상호 작용에서 자신이 승낙하지 않는 것에 대해 완전히 인지하고, 의식적이고 유효한 결정을 내릴 의향과 능력이 있다고 가정한다. 그러나 승낙은 신자유주의적 형태의 계약주의로 형성되어 승낙 철회나 관련 조건 변경을 매우 어렵게 만든다. 이러한 계약은 둘 이상의 개별적이고 합리적인 행위자 간의 승낙을 가정하며, 승낙된 행위 내에서 불편함, 취약성, 논의의 여지를 주지 않는다. 또한 주로 언어적이고 긍정적인 승낙에 의존하며, 비언어적 또는 대체적인 승낙 방식은 간과한다.

계약주의는 승낙이 본질적으로 합리적이라고 가정하며, 우리가 항상 무언가에 승낙할지 여부를 합리적으로 알고 있다고 암시한다. 그러나 개인적인 성적 및 비성적 활동 영역에서 우리의 필요나 욕구는 항상 합리적이지 않으며, 모호하고 모순적이거나 불분명할 수 있다. 신자유주의적 계약주의 형태의 승낙은 이러한 모호함과 비합리성을 포함하고 반영할 수 없다.

승낙에 대한 논쟁은 사회 문화적 측면과 법적 측면으로 구분할 수 있는데, 종종 법적 틀에 근거하여 이루어진다. 그러나 법적 논쟁과 승낙에 대한 전반적인 이해를 연결하는 데에는 위험이 따른다. 법적 틀에 의존하는 것은 사회 문화적 수준에서의 변화와 논의의 필요성을 없애기 때문이다. 사회 문화적 논쟁은 우리의 요구, 태도, 행동, 그리고 필요한 변화에 관한 논쟁이며, 이는 더 복잡한 논쟁이라고 할 수 있다.[41]

8. 4. 한국 사회에서의 논의

한국 사회에서는 성폭력 예방 및 피해자 보호를 위해 성적 동의에 대한 인식을 높이고 관련 법 제도를 개선해야 한다는 목소리가 높아지고 있다. 더불어민주당은 성 평등 사회 실현을 위해 성적 자기 결정권 보장, 성폭력 예방 교육 강화, 피해자 지원 확대 등 다양한 정책을 추진하고 있다.

참조

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[2] 서적 International technical guidance on sexuality education: An evidence-informed approach http://unesdoc.unesc[...] UNESCO
[3] 간행물 Contracts is Not Promise; Contract is Consent https://heinonline.o[...] 2021-03-08
[4] 서적 Black's Law Dictionary West Publishing Co. 2011
[5] 간행물 Final consent, advance consent and alleviating suffering in frail adults requesting MAiD 2022-05-09
[6] 간행물 Choice, Consent, and Cycling: The Hidden Limitations of Consent https://heinonline.o[...]
[7] 간행물 Marriage and Advance Consent to Sex: A Feminist Judgment in R v. JA https://papers.ssrn.[...] 2016-12-28
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[9] 간행물 Dementia and sexuality in long-term care: Incompatible bedfellows? 2022
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[12] 서적 Human Centred Intelligent Systems Springer 2021
[13] 서적 The impact of the GDPR on the online advertising market https://www.worldcat[...] 2022
[14] 뉴스 Example of permitted and regulated contact in sport - BBC Sport: Rugby Union: "... you can tackle an opponent in order to get the ball, as long as you stay within the rules." http://news.bbc.co.u[...] BBC Sport
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[17] BAILII
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[20] 웹사이트 Supreme Court decision changes doctor-patient relationship forever - Balfour+Manson https://web.archive.[...] 2018-01-18
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[22] 서적 Making sense of the social world: methods of investigation Sage
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[24] 간행물 Consent for Sexual Behavior in a College Student Population 1998-08-10
[25] 간행물 R. v. O.V.O https://www.canlii.o[...] 2023-02-06
[26] 간행물 'Spontaneous' Sexual Consent: An Analysis of Sexual Consent Literature 2007-01-18
[27] 간행물 Date Rape: A Feminist Analysis
[28] 논문 "Consent is good, joyous, sexy": A banner campaign to market consent to college students
[29] 논문 '"By the Semi-mystical Appearance of a Condom": How Young Women and Men Communicate Sexual Consent in Heterosexual Situations'
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[31] 뉴스 Iowa Man Found Not Guilty of Sexually Abusing Wife With Alzheimer's https://www.nytimes.[...] 2015-04-22
[32] 간행물 " No Consensus on Incest? Criminalisation and Compatibility with the European Convention on Human Rights"
[33] 간행물 " The Synthetic Necessary Truth Behind New Labour's Criminalisation of Incest"
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[35] 뉴스 Plans for sexual consent lessons in schools 'do not go far enough' 2015-03-09
[36] 간행물 In Ontario sex ed, consent the hot issue https://www.thestar.[...] The Toronto Star 2015-02-25
[37] 간행물 Enthusiastic yes in sex consent education http://www.cnn.com/2[...] 2015-03-10
[38] 뉴스 Opinion {{!}} Affirmative consent: A primer https://www.washingt[...] Washington Post 2023-05-03
[39] 간행물 What to do about #MeToo? Consent, autonomy, and restorative justice: A case study https://onlinelibrar[...] 2021-05
[40] 간행물 Yes means yes and no means no, but both these mantras need to go: communication myths in consent education and anti-rape activism https://www.tandfonl[...] 2018-03-04
[41] 간행물 Between desire and uncertainty: ''Tomorrow Sex Will be Good Again'' by Katherine Angel http://dx.doi.org/10[...] 2021-12
[42] 문서 2005도8081


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