위법수집증거배제법칙
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1. 개요
위법수집증거배제법칙은 불법적인 방법으로 수집된 증거를 재판에서 증거로 사용할 수 없다는 원칙이다. 이 원칙은 1886년 미국 연방 대법원 판례를 시작으로, 미국, 한국, 일본 등 여러 국가에서 형사 소송 절차의 공정성을 확보하고 위법한 수사를 억제하기 위해 채택되었다. 미국에서는 1914년 연방 차원에서, 1961년에는 주 차원에서도 적용되기 시작했으며, 한국은 2007년 형사소송법 개정을 통해 명문화했다. 위법수집증거배제법칙은 진술 증거뿐 아니라 비진술 증거에도 적용되며, 예외적으로 사인의 불법 수집 증거, 불가피한 발견, 선의의 예외 등 일부 상황에서는 증거 사용이 허용될 수 있다. 이 원칙은 헌법의 원래 의도에 위배된다는 비판과 함께, 사법 구제, 손해 배상 등으로 대체해야 한다는 주장도 제기되어 논쟁의 대상이 되고 있다.
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| 위법수집증거배제법칙 | |
|---|---|
| 지도 정보 | |
| 기본 정보 | |
| 유형 | 법률 원칙 |
| 적용 국가 | 미국 캐나다 영국 스코틀랜드 아일랜드 공화국 뉴질랜드 오스트레일리아 |
| 역사적 배경 | |
| 기원 | 미국 헌법 수정 제4조 |
| 발전 | 위크스 대 미국 사건(1914년) 맵 대 오하이오 사건(1961년) |
| 법적 근거 | |
| 미국 | 미국 헌법 수정 제4조 위법 수집 증거의 사용 금지 |
| 핵심 원칙 | |
| 기본 원칙 | 위법하게 수집된 증거는 재판에서 사용할 수 없음. |
| 파생 증거 독수 효과 | 위법하게 수집된 증거로부터 파생된 증거도 사용할 수 없음. |
| 예외 | 불가피한 발견 독립적인 출처 고의적인 위법 행위가 아닌 경우 선의의 원칙 (미국) 과실로 인한 위법 행위 |
| 목적 | |
| 주 목적 | 경찰의 위법 행위 억제 개인의 사생활 보호권 보호 |
| 적용 범위 | |
| 형사 재판 | 주로 형사 재판에 적용됨. |
| 예외 상황 | 민사 재판에서의 제한적 적용 미국에서는 파기 재판에서는 적용 안됨. 이민 재판에서 제한적 적용 |
| 주요 사건 | |
| 미국 | 위크스 대 미국 사건(1914년) 맵 대 오하이오 사건(1961년) 미국 대 리언 사건(1984년) 닉스 대 윌리엄스 사건(1984년) 허드슨 대 미시간 사건(2006년) |
| 캐나다 | 테렌스 사건(1985년) 피니 사건(1997년) |
| 영국 | 영국 법에서는 재량권을 통해 증거를 배제 가능. |
| 비판 | |
| 일반적인 비판 | 범죄자가 처벌을 피하도록 할 수 있음. 증거를 은폐할 수 있음. |
| 관련 비판 | 증거 진실성을 가릴 수 있다는 주장 경찰의 합법적인 활동을 방해한다는 주장 |
| 관련 법률 및 원칙 | |
| 관련 법률 | 미국 헌법 수정 제4조 캐나다 권리 및 자유 헌장 영국 인권법 |
| 유사 법 원칙 | 증거법 |
| 관련 개념 | 불법 수색 및 압수 |
| 주요 문서 | |
| 참고 문서 | 미국 연방 대법원과 배제 규칙 위법수집증거배제법칙 미국 대 리언 사건 닉스 대 윌리엄스 사건 배제 규칙 - 미국 헌법 법률 허드슨 대 미시간 사건 |
2. 역사
미국 독립 전쟁(미국의 독립)까지, 영국의 법원은 그 신뢰성과 관계없이 공식적인 강압에 의해 제공된 자기모순적 증거를 배제했다.[4] 1769년, 맨스필드 제1대 자작 윌리엄 머레이(Lord Chief Justice Mansfield)는 다음과 같이 설명했다
맨스필드 자작은 또한 "만약 어떤 증거나 자백이 강압적으로 얻어졌다면, 그것은 재판에서 그녀에게 어떤 불이익도 주지 않을 것이다"라고 설명했다.[6] 게다가, 피고인은 불법적으로 압수된 일부 유형의 증거에 대해 반환 청구 소송(replevin)이라는 영미법상 소송을 제기하여 증거의 압수를 막고 소유권을 회복할 수 있었다.[7]
그러나 1783년 ''Ceglinski v. Orr'' 사건에서 영국 법원은 불법적인 강압에 의해 얻어진 증거의 압수를 거부했다. ''Warickshall'' 사건에서 자발적이 아닌 자백으로 인해 증거가 수집되었고, 법원은 (자백 자체가 아닌) 증거를 받아들일 수 있다고 판결했다.[8] 미국이 헌법 수정 조항(U.S. Bill of Rights)이 작성된 1789년 이전에 ''Warickshall'' 규칙이 알려졌는지, 그리고 그 규칙이 정부와 사인 모두에 의해 얻어진 자백에 적용되는지 여부는 의문이다.[4] 어쨌든, 미국 연방 대법원(Supreme Court of the United States)의 어떤 판결도 ''Warickshall'' 규칙을 헌법적인 문제로 지지한 적이 없다.[4]
일반적으로 말해서, 1789년 이전의 영국법(English law)은 불법적인 수색 및 압수와 관련하여 미국 헌법 제4조 수정안(Fourth Amendment to the United States Constitution)에 따라 나중에 발전한 것만큼 강력한 배제 규칙을 제공하지 않았다.[7] 결국 제4차 수정안은 일반 수색 영장(general warrant)과 압수 영장(writs of assistance)을 포함한 영국법에 대한 반발의 일환이었다.[7]
1886년 보이드 대 미국(Boyd v. United States) 사건에서,[9] 미국 연방 대법원은 사업 서류의 강제 제출 문제를 다루었고, 법원은 제4차 및 제5차 수정 조항을 결합하여 그 서류들을 배제했다. ''보이드'' 사건은 그 사실에 밀접하게 제한되었고, 수년 후 법원은 제4차 수정 조항이 잘못된 수색 및 압수에 대한 "증언 배제"로 확대되지 않는다고 명시했다.[10]
1897년, 미국 연방 대법원은 ''브램 대 미국(Bram v. United States)'' 사건에서,[11] 자발적이 아닌 자백은 증거로 허용될 수 없다고 판결했다. ''브램'' 사건에서 법원은 헌법 수정 조항 위반으로 수집된 모든 증거를 균일하게 배제하는 강력한 배제 규칙을 발표하지 않았지만, 제5차 수정 조항을 위반하여 강제된 자기모순적 증언만을 배제하는 약한 버전을 발표했다. 증언 대 다른 자기모순적 증거의 구분은 지속적인 논쟁의 문제이다.[12]
연방 법원에서 강력한 배제 규칙이 다루어지고 채택되기 전에, 이미 아이오와주 대법원(Iowa Supreme Court)과 같이 적어도 한 주 법원에서 채택되었는데, 그 법원은 나중에 다음과 같이 설명했다
1914년, 미국 연방 대법원은 부당한 수색 및 압수를 금지하는 제4차 수정 조항에 따라 위크스 대 미국(Weeks v. United States) 사건에서 강력한 배제 규칙을 발표했다.[14] 그러나 이 결정은 연방 차원에서만 규칙을 만들었다. 주 차원의 사건에 대해 예외를 만든 "''위크스'' 규칙"은 금주법(prohibition) 기간 동안 많은 주에서 채택되었다. 규칙을 채택함에 있어 주의 행동은 제18차 수정 조항(Eighteenth Amendment to the United States Constitution)의 채택을 통해 제정되고 볼스테드 법(Volstead Act)을 통해 시행된 금주법에 대한 태도를 반영했다. 사생활 침해에 대한 우려는 불법 도박이나 마약 위반과 같은 "피해자 없는" 범죄에 대해 형사 처벌이 허용되는 다른 경우에도 확대되었다.[15]
1920년, 미국 연방 대법원은 실버쏜 럼버사 대 미국(Silverthorne Lumber Co. v. United States) 사건에서 "독수의 열매(fruit of the poisonous tree)" 학설을 채택했다.[16] 법원은 위헌적인 수색 및 압수의 간접적인 결과로 수집된 증거를 허용하는 것은 "제4차 수정 조항을 형식적인 말로 만들 뿐"이라고 명시했다.
''볼프 대 콜로라도(Wolf v. Colorado)'' 판결은 주들이 배제 규칙을 채택할 필요가 없다고 판결했다. 이 판결에도 불구하고 일부 주들은 배제 규칙을 채택했다. 1955년, 캘리포니아주 대법원(Supreme Court of California)은 ''피플 대 카한(People v. Cahan) 사건''[17]에서 배제 규칙이 캘리포니아주 사건에 적용된다고 판결했다. 1960년까지 22개 주(캘리포니아, 델라웨어, 플로리다, 아이다호, 일리노이, 인디애나, 켄터키, 미시시피, 미주리, 몬태나, 노스캐롤라이나, 오클라호마, 오리건, 로드아일랜드, 테네시, 워싱턴, 텍사스, 웨스트버지니아, 위스콘신, 와이오밍)가 상당한 제한 없이 이 규칙을 채택했다. 미시간도 배제 규칙을 가지고 있었지만, 일부 마약 및 총기 증거에 대해서는 제한이 있었다. 앨라배마, 메릴랜드, 사우스다코타에서는 특정 상황에서 배제 규칙이 적용되었다.[15]
1961년 맵 대 오하이오(Mapp v. Ohio) 사건이 되어서야 비로소 배제 규칙이 적법 절차를 보장하는 제14차 수정 조항(Fourteenth Amendment to the United States Constitution)을 통해 주(U.S. state)에도 구속력 있는 것으로 판결되었다. ''맵'' 사건까지 배제 규칙은 대부분의 주에서 거부되었다.[19]
2016년, ''유타 대 스트리프(Utah v. Strieff) 사건은 배제 규칙과 미결된 영장을 다루었으며, 일반적으로 경찰에게 유리한 것으로 간주되었다.[20][21]
2. 1. 미국
미국에서는 독립 전쟁 이전부터 강압에 의해 얻은 증거를 배제하는 관행이 있었다.[4] 1886년 보이드 대 미국(Boyd v. United States) 사건에서 미국 연방 대법원은 헌법 수정 제4조(부당한 수색, 체포, 압수의 금지)에 위반하여 불법적으로 압수된 증거를 채택하는 것은 위헌이라고 판결했다.[9][57]1914년 위크스 대 미국(Weeks v. United States) 사건에서는 부당하게 압수된 물건을 증거로 채택하는 것을 허용하면 헌법 수정 제4조가 무의미해진다며 증거에서 배제하였다.[14][57] 1920년 실버쏜 럼버사 대 미국(Silverthorne Lumber Co. v. United States) 사건에서 "독수의 열매(fruit of the poisonous tree)" 학설이 채택되어 위헌적인 수색 및 압수의 간접적인 결과로 수집된 증거도 배제되었다.[16]
1961년 맵 대 오하이오(Mapp v. Ohio) 사건을 통해 배제 규칙이 적법 절차를 보장하는 제14차 수정 조항을 통해 주(U.S. state)에도 구속력 있는 것으로 판결되었다.[18] 그 이전에는 캘리포니아 주를 비롯한 일부 주에서만이 배제 법칙을 적용하고 있었다.[17][15]
2. 2. 한국
한국은 2007년 형사소송법 개정을 통해 위법수집증거배제원칙을 명문화하였다(제308조의2).[61] 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.[61] 이는 적정절차의 보장에 의한 사법의 염결성과 재판의 공정유지, 위법수사의 억지를 목적으로 하며, 진술증거와 비진술증거에 대해서도 적용된다.대한민국 대법원은 2007년 11월에 증거물에 대해서도 위법수집증거배제원칙이 적용되어 증거능력이 부정됨을 '원칙'으로, 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있음을 판시했다.[62] 대법원은 제주지사실 압수 수색사건에서 "절차 조항을 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다."라고 판시하여 독수과실의 이론이 인정되어야 함을 명확히 하고 있다.
2. 3. 일본
일본에서는 진술 증거에 관해서는 강제 등에 의한 자백의 증거 능력을 부정하는 규정(일본국 헌법 제38조 2항, 형사소송법 319조 1항)이 있다.[58] 비진술 증거에 대해서는 명문 규정이 없었으나, 판례를 통해 위법수집증거배제법칙이 채택되었다.[58]일본 최고재판소는 1978년(쇼와 53년) 9월 7일 판결에서 처음으로 배제규칙을 이론적으로 인정했다.[58] 이전 판례는 압수 절차가 위법하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변화를 가져오지 않으므로 증거 가치에는 변함이 없다는 입장이었다.[58] 그러나 미국법의 영향을 받아 수집 절차에 중대한 위법이 있는 증거는 증거 능력을 부정해야 한다는 학설이 유력해졌고, 최고재판소 1961년(쇼와 36년) 6월 7일 대법원 판결[59]에서는 재판관 15명 중 6명이 반대 의견으로 위법수집증거배제법칙을 인정했다. 하급심에서도 이를 긍정하는 판례가 늘어났다.
최고재판소는 1978년 판결(각성제 단속법 위반 등, 쇼와 51(あ)865)에서 증거물 압수 절차에 영장주의 정신을 묵살하는 중대한 위법이 있고, 이를 증거로 허용하는 것이 장래의 위법 수사 억제 관점에서 상당하지 않다고 인정될 경우 증거 능력이 부정되어야 한다고 판시했다.[58] 다만, 해당 사건에서는 구체적인 사정에 비추어 증거 배제까지는 인정되지 않았다. 이후 최고재판소 2003년(헤이세이 15년) 2월 14일 제2소법정 판결[60]에서 처음으로 배제규칙을 적용하여 증거를 배제했다.
3. 법적 근거 및 이론
3. 1. 한국
한국은 형사소송법 제308조의2에 위법수집증거배제법칙을 명문으로 인정하고 있다.[61] 이는 적법절차 보장을 통한 사법의 염결성과 재판의 공정성 유지, 위법수사 억지를 목적으로 한다. 이 법칙은 진술증거와 비진술증거 모두에 적용된다. 2007년 형사소송법 개정을 통해 위법수집증거배제원칙이 명문화되었다.[61] 이에 따라 대법원은 2007년 11월, 위법하게 수집된 증거물에 대해 원칙적으로 증거능력이 부정되지만, 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다고 판시했다.[62] 대법원은 제주지사실 압수 수색사건에서 "절차 조항을 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다."라고 판시하여 독수과실의 이론이 인정되어야 함을 명확히 하였다.3. 2. 일본
일본에서 위법수집증거배제법칙은 명문 규정은 없지만, 헌법 제31조 및 제35조와 형사소송법 제218조 제1항의 취지에서 유래한 것이라고 할 수 있다.헌법 제31조는 적법절차의 보장을 규정하며, 공권력을 절차적으로 구속하고, 인권을 절차적으로 보장하는 것을 목적으로 한다. 헌법 제35조는 영장주의를 그 취지로 하며, 판사의 영장이 없으면 주거, 서류 및 소지품에 대해 침입, 수색 및 압수를 받지 않는다는 것을 보장한다.
이러한 배제 원칙은 대한민국 헌법이 정하는 적법절차와 영장주의의 요구라고 할 수 있다. 헌법 제31조를 근거로 하는 것은 다미야설, 제31조 및 제35조를 근거로 하는 것은 아쓰미설이다.
3. 3. 이론적 근거
4. 적용 기준 및 범위
위법수집증거배제법칙은 민사 사건, 대배심 절차, 가석방 취소 심리에는 적용되지 않는다. 증거 배제 원칙의 적용 여부는 경찰 행위 당시나 증거 제출 시도 당시의 법률이 아닌, 증거 배제 원칙 적용 여부를 결정하는 시점의 법률에 따라 결정된다.[22]
위법수집증거배제법칙은 진술 증거 및 비진술 증거 모두에 적용되며, 위법하게 수집된 증거뿐만 아니라 그 증거를 기초로 획득한 2차적 증거도 원칙적으로 증거능력이 부정된다.[23] 예를 들어, 피고인이 불법적으로 체포된 경우, 구금 중에 채취한 지문은 "독수(毒樹)의 열매"에 해당하여 증거로 사용할 수 없다.[24] 경찰이 불법 체포 없이는 지문을 얻을 수 없었기 때문이다.[24]
불법적으로 얻어진 증거를 상당한 이유로 한 수색 중 압수된 증거,[25] 피고인이 자신에 대한 불법적으로 얻어진 증거의 인정에 따라 진술한 자백,[26] 불법적인 도청으로 얻은 정보에서 파생된 증거[27] 등도 위법수집증거배제법칙에 따라 증거능력이 부정될 수 있다.
다만, "독수의 열매" 원칙은 미란다 경고 없이 이루어진 심문에는 적용되지 않는다.[28] 미란다 위반으로 얻어진 자백은 부적법하지만, 자백의 정보에 기초하여 얻어진 증거는 적법하다.[28] 예를 들어, 경찰이 미란다를 위반하는 자백을 통해 목격자의 신원을 알게 된 경우, 정부는 여전히 재판에서 목격자의 증언을 사용할 수 있다.[29]
4. 1. 적용 기준
위법 수집 증거의 배제 기준에는 절대적 배제설과 상대적 배제설 두 가지 견해가 있다.절대적 배제설은 증거 수집 절차의 위법성 유무를 증거능력 부정의 기준으로 삼는 것이다. 이 설은 배제규칙의 근거에 관한 규범설에 가까운 기준이라고 할 수 있다. 그러나 사소한 위법이 있었을 뿐인 경우에도 일률적으로 증거능력을 부정하는 것은 진실 발견을 어렵게 하고 현실적이지 않다는 비판과 법원이 증거 수집의 위법성 인정에 신중해지기 쉽다는 비판 등이 있다.
상대적 배제설은 증거 수집 절차에 헌법 위반이 있었던 경우에는 절대적으로 증거를 배제하지만, 그 이외의 경우에는 사법의 청렴성과 미래의 위법 수사의 억제라는 관점에서, 여러 가지 사정을 이익 균형(利益衡量)하여 배제 여부를 결정해야 한다고 한다. 즉, 절차 위반의 정도, 수사관의 고의성, 증거의 중요성, 절차 위반과 증거의 인과관계, 사건의 중대성 등을 종합적으로 고려하여 증거능력을 판단해야 한다고 주장한다.
이에 대해서는, 사건의 중대성이나 증거의 중대성을 고려하면 처벌의 필요성을 중시하게 되어 증거가 배제되지 않게 된다는 비판이나, 유연한 배제 기준을 채택하는 것은 오히려 사법에 대한 국민의 신뢰를 손상시킨다는 비판 등이 있다.
그러나 배제규칙의 근거도 종합적으로 고려해야 하므로 그 기준도 이익 균형이 될 수밖에 없다는 점, 그리고 법원에 의한 수사 절차의 위법성 인정은, 비록 증거 배제가 이루어지지 않았더라도 판례에 의한 수사법 형성이라는 일정한 효과를 가져올 수 있으므로, 위법 선언을 내리기 쉬운 기준이 바람직하다는 점 등으로 미루어 상대적 배제 기준이 더 타당하다고 생각된다.
대한민국 대법원 판례가 제시한 기준은 “영장주의의 정신을 몰각하는 듯한 중대한 위법이 있고, 이를 증거로 허용하는 것이 장래의 위법한 수사의 억제라는 관점에서 상당하다고 인정되지 않는 경우에는 그 증거능력은 부정된다”는 것이며, 상대적 배제설의 입장을 취하고 있다고 할 수 있다.
4. 2. 적용 범위
위법수집증거배제법칙은 진술 증거 및 비진술 증거 모두에 적용되며, 위법하게 수집된 증거뿐만 아니라 그 증거를 기초로 획득한 2차적 증거도 원칙적으로 증거능력이 부정된다.[23] 예를 들어, 피고인이 불법적으로 체포된 경우, 구금 중에 채취한 지문은 "독수(毒樹)의 열매"에 해당하여 증거로 사용할 수 없다.[24] 경찰이 불법 체포 없이는 지문을 얻을 수 없었기 때문이다.[24]불법적으로 얻어진 증거를 상당한 이유로 한 수색 중 압수된 증거,[25] 피고인이 자신에 대한 불법적으로 얻어진 증거의 인정에 따라 진술한 자백,[26] 불법적인 도청으로 얻은 정보에서 파생된 증거[27] 등도 위법수집증거배제법칙에 따라 증거능력이 부정될 수 있다.
다만, "독수의 열매" 원칙은 미란다 경고 없이 이루어진 심문에는 적용되지 않는다.[28] 미란다 위반으로 얻어진 자백은 부적법하지만, 자백의 정보에 기초하여 얻어진 증거는 적법하다.[28] 예를 들어, 경찰이 미란다를 위반하는 자백을 통해 목격자의 신원을 알게 된 경우, 정부는 여전히 재판에서 목격자의 증언을 사용할 수 있다.[29]
증거 배제 원칙은 민사 사건, 대배심 절차 또는 가석방 취소 심리에는 적용되지 않는다. 증거 배제 원칙 적용 여부는 경찰 행위 당시 또는 증거 제출 시도 당시의 법률이 아닌, 증거 배제 원칙 적용 여부를 결정하는 시점의 법률에 따라 결정된다.[22]
4. 3. 예외
형사 사건에서 미국 수정 조항 제4조, 제5조, 제6조를 위반하여 얻은 증거의 제출을 배제하는 규칙은 단순하지 않다.[30] 스캘리아 대법관은 허드슨 대 미시간 판결(Hudson v. Michigan)에서 증거 배제는 최후의 수단이지 첫 번째 충동이 아니며, 유죄인 석방과 위험한 자의 방임 등 "상당한 사회적 비용"을 초래한다고 판결했다.[30] 따라서 "진실 탐구 및 법 집행 목표에 대한 규칙의 '비싼 대가'"를 고려하여 적용에 신중해야 한다고 강조했다.[30]배제 규칙에는 다음과 같은 제한이 있다.
- 사인(私人) 수색 원칙: 사인에 의해 불법적으로 얻은 증거는 허용된다. 배제 규칙은 사생활 보호권을 보호하기 위해 고안되었으며, 수정 조항 제4조는 정부 관리에게만 적용된다.[31]
- 적격성 요건: 불법 수색이 신청인 자신의 헌법적 권리를 침해한 경우에만 증거를 압수할 수 있다. 제3자의 사생활 보호권에는 적용되지 않지만, 타인 권리(jus tertii) 적격성 예외라는 좁은 예외가 존재한다.[32][33]
- 반대신문: 불법적으로 얻은 증거는 책략 방지를 위해 필요한 경우 반대신문에서 피고의 신빙성을 공격하는 데 사용될 수 있다.[34]
- 불가피한 발견 원칙: 닉스 대 윌리엄스 판결(Nix v. Williams)에 따르면, 불법 수색에서 얻은 증거라도 해당 수색 없이도 결국 거의 확실하게 발견되었을 경우 법정에 제출할 수 있다.
- 선의의 예외: 경찰관이 선의로 결함 있는 수색 영장에 의존하는 경우, 획득된 증거는 선의의 예외에 따라 사용될 수 있다.
- 독립적 근거 원칙: 경찰이 불법적으로 증거를 획득했지만 독립적이고 합법적인 수단을 통해 동일한 증거를 획득한 경우, 그 증거는 허용된다.[35]
- 노크 및 통보 예외: 집을 수색하기 전에 노크하고 자신을 통보해야 하는 요건을 위반하여 획득한 증거는 허용된다.[36]
- 감쇠: 시간 경과 또는 개입 사건이 불법 행위와 증거 사이의 인과 관계를 끊는 경우 증거는 허용될 수 있다.[23] 예를 들어, 피고가 불법 체포 후 며칠 뒤 자발적으로 경찰서에 돌아와 진술한 경우[37], 혹은 불법 정지되었지만 유효한 체포 영장이 나중에 발견된 경우 정지 중 획득한 증거는 허용될 수 있다.[38]
- 은쟁반 원칙(silver platter doctrine): 과거 주 당국이 불법적으로 획득한 증거를 연방 당국에 넘겨주고 재판에 제출할 수 있었으나, 1960년 엘킨스 대 유나이티드 스테이츠 판결(Elkins v. United States)에서 위헌으로 판결되었다.[39]
배제 규칙은 미국 국경 밖에 거주하는 미국 국민이 아닌 사람들에게는 적용되지 않는다. 유나이티드 스테이츠 대 알바레스-마차인 판결(United States v. Alvarez-Machain)에서[40] 미국 대법원은 외국에 있는 외국인 소유 재산은 법정에서 허용된다고 판결했다. 미국 내 특정인(수감자, 보호 관찰자, 가석방자, 미국 국경을 넘는 사람)은 제한된 보호를 받으며, 법인은 존재 자체만으로 제4 수정 조항에 따라 제한된 권리를 갖는다(법인격(corporate personhood)).
플로리다 대 히메노 판결(Florida v. Jimeno) 사건에서, 처음에는 허용되지 않았던 히메노의 유죄 판결에 대한 증거가 나중에 합리적인 기준을 통과했기 때문에 허용되었다. 피고가 차량 수색에 동의했고, 경찰관이 소포를 수색하여 마약을 발견했을 때, 합리적인 사람이라면 마약이 소포나 용기 안에 보관될 것이라고 예상할 것이기 때문에 위반으로 간주되지 않았다.[41]
5. 관련 판례 (한국)
- 교도관이 재소자의 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우, 재소자의 사생활 침해 등 특별한 사정이 없는 한 재소자의 동의 없이도 증거사용이 가능하다.[63]
- 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우, 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 증거로 사용할 수 없으며, 피고인이나 변호인이 증거 사용에 동의했더라도 마찬가지이다.[64]
- 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 경우, 이후 지문채취 대상물을 적법 절차 없이 압수했더라도 채취된 지문은 위법수집증거가 아니다.[66]
- 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고, 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의 실현에 반하는 예외적인 경우에는 증거를 사용할 수 있다.[67]
- 음란물 유포 혐의로 압수수색영장을 발부받은 경찰이 피고인 주거지에서 대마를 발견하고 현행범 체포 후 압수했으나, 다음날 석방 후 압수수색영장을 받지 않은 경우, 압수물과 압수조서는 증거능력이 부정된다.[68]
- 간통 고소인이 주거침입으로 수집한 증거(혈흔 휴지, 침대시트)는 피고인에 대한 형사소추를 위해 반드시 필요한 증거이고, 공익 실현을 위해 증거 제출이 허용되어야 하므로 증거능력이 인정된다.[70]
- 음주운전 교통사고 후 의식불명 상태의 피고인으로부터 경찰이 영장 없이 채혈한 혈액은 증거능력이 부정된다.[71]
6. 비판 및 논의
위법수집증거배제법칙은 오랫동안 비판받아 왔다. 벤저민 카르도조 판사는 "경찰의 실수로 범죄자가 자유롭게 풀려나게 된다"고 비판했다.[43][44][45][46] 달린 H. 오크스, 말콤 윌키 등은 불법 체포 및 수색·압수에 대한 포괄적인 사법 구제(예: 불법행위 구제)로 배제규칙을 대체해야 한다고 주장했다.[47][48] 1980년대에도 로널드 레이건 대통령의 강력한 반대에 직면했지만, 일부 반대자들은 규칙을 완전히 폐지하는 대신 수정하는 방안을 모색하기 시작했다. 대법원은 경찰의 선의에 의한 실수에 대해서는 예외를 허용하는 방안을 고려했고,[49] 레이건 행정부는 의회에 규칙 완화를 요청했다.[50] 배제규칙을 경찰의 불법 행위 피해자에 대한 손해배상으로 대체하자는 제안도 있었다.[51]
주요 비판 중 하나는 헌법의 원래 의도에 위배된다는 것이다. 아킬 아마르 교수는 "제4수정헌법의 문구, 역사 또는 구조 어디에도" 이 규칙을 뒷받침하는 내용이 없다고 주장했다.[52] 아마르, 오크스, 윌키와 같은 비판가들은 제4수정헌법에 불법적으로 압수된 증거를 배제해야 한다는 내용이 없음을 지적하며, 헌법 제정자들은 불합리한 수색 또는 압수의 피해자가 민사 소송을 제기할 수 있도록만 의도했다고 주장한다.
반면, 2009년 로저 루츠는 미국 역사상 가장 오래된 법률 책에서 배제의 개념을 찾을 수 있다는 증거를 제시했다.[53] 2014년 루츠는 불법적으로 압수된 증거의 배제를 논의하는 18세기 영국 법률 책과 팸플릿이 미국 식민지에서 널리 유통되었고, 많은 저명한 건국 시대 변호사와 정치인들이 소유하고 있었다고 설명했다.[54] 또한 2014년 리처드 리 교수는 적법절차 조항이 배제규칙에 대한 충분한 근거를 제공한다고 주장했다.[1]
위법수집증거배제법칙은 강제처분의 사후심사에서 중요한 기능을 수행한다고 평가되지만, 현실적으로는 그 기능을 수행하기 어렵다는 의견도 제시된다.
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