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제한적 면책특권

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목차

1. 개요

제한적 면책 특권은 정부 공무원이 직무 수행 중 발생한 민사 손해에 대해 책임을 면제받는 법적 원칙이다. 미국에서 1982년 Harlow v. Fitzgerald 판례를 통해 확립되었으며, 공무원의 행위가 합리적인 사람이 알았을 명백히 확립된 법적 권리를 침해하지 않는 한 책임을 면제한다. 이 원칙은 공무원의 소송 부담을 줄여 공무 수행을 원활하게 하려는 취지에서 도입되었으나, 경찰의 과잉 진압 등 공권력 남용을 묵인한다는 비판도 제기된다. 미국에서는 제한적 면책 특권 폐지를 위한 입법 시도가 있었고, 일부 주에서는 주 법원 소송에서 이 원칙의 적용을 제한하는 움직임이 나타나고 있다. 한국에서는 명시적인 법적 근거는 없지만, 유사한 법리 적용을 통해 공무원의 재량 행위에 대한 면책을 인정하고 있다.

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  • 면책특권 - 사면
    사면은 형벌 완화를 의미하며, 대통령이 법률에 따라 형벌을 면제하거나 검사의 불기소처분을 하는 대한민국 헌법상의 권한이다.
  • 면책특권 - 주권면제
    주권 면제는 국제법상 국가가 다른 국가의 재판 관할권으로부터 면제되는 원칙으로, 과거 절대 면제주의에서 제한 면제주의로 변화하는 추세이며 소송 면제와 강제 집행 면제로 구분되고, 쟁점과 논란 속에서 국제 사회의 논의와 각국의 제도 개선 노력이 지속되고 있다.
제한적 면책특권
개요
유형법적 원칙
관할 구역미국 연방 법원
시행일1967년
관련 법률미국 민권법 § 1983
영향정부 공무원을 개인 책임으로부터 보호
상세 내용
설명공무원은 확립된 법적 또는 헌법적 권리를 침해하지 않는 한 소송으로부터 보호됨.
비판법 집행 기관의 책임 회피를 조장한다는 비판이 있음.

2. 역사적 배경

1982년 Nixon v. Fitzgerald 판결에서 대통령에 대해 절대적 면책특권(Absolute immunity)이 인정되었지만, 1982년 Harlow and Butterfield v. Fitzgerald 판결에서는 대통령 측근의 고위관리는 거의 모든 기능의 수행에 있어 제한적 면책특권(Qualified immunity)만을 주장할 수 있다고 하였다.[84]

미국 남북 전쟁 이후, 미국 헌법은 제13차 수정 헌법, 제14차 수정 헌법, 제15차 수정 헌법을 포함하도록 수정되었다. 이 새로운 조항을 시행하기 위해, 의회는 1871년에 쿠 클럭스 클랜 법을 통과시켰고, 이 법은 시민들이 시민의 권리를 거부하거나 침해하는 정부 행위자를 고소할 수 있도록 하는 제1983조를 만들었다.[3][4] 그러나, 시민권 운동이 절정에 달했을 때 소송이 제기된 ''피어슨 대 레이''(1967) 사건에서, 대법원은 정부 행위자들이 불필요한 소송과 명확하지 않은 법적 상황에서 선의로 행동했을 경우의 재정적 책임을 보호한다는 취지로 제한적 면책 특권을 만들었다.

2. 1. 미국

1982년 Nixon v. Fitzgerald 판결에서 대통령에 대해 절대적 면책특권(Absolute immunity)이 인정되었지만, 1982년 Harlow and Butterfield v. Fitzgerald 판결에서는 대통령 측근의 고위관리는 거의 모든 기능의 수행에 있어 제한적 면책특권(Qualified immunity)만을 주장할 수 있다고 하였다.[84]

미국 남북 전쟁 이후, 미국 헌법은 제13차 수정 헌법, 제14차 수정 헌법, 제15차 수정 헌법을 포함하도록 수정되었다.[3][4] 이 새로운 조항을 시행하기 위해, 의회는 1871년에 쿠 클럭스 클랜 법을 통과시켰고, 이 법은 시민들이 시민의 권리를 거부하거나 침해하는 정부 행위자를 고소할 수 있도록 하는 제1983조를 만들었다.[3][4] 그러나, 시민권 운동이 절정에 달했을 때 소송이 제기된 ''피어슨 대 레이''(1967) 사건에서, 대법원은 정부 행위자들이 불필요한 소송과 명확하지 않은 법적 상황에서 선의로 행동했을 경우의 재정적 책임을 보호한다는 취지로 제한적 면책 특권을 만들었다.

현대적인 제한적 면책 특권에 대한 기준은 Harlow v. Fitzgerald (1982)에서 확립되었다.[11][12]

Harlow v. Fitzgerald 이전에는 미국 대법원은 정부 관료가 다음 두 가지 조건을 모두 충족하는 경우에만 면책 특권을 부여했다. (1) 관료가 자신의 행위가 적법하다고 선의로 믿었고, (2) 그 행위가 객관적으로 합리적이었다.[12] 그러나, 관료의 주관적인 심리 상태 (즉, 그들이 자신의 행위가 적법하다고 선의로 믿었는지)를 결정하기 위해서는 종종 배심원 재판을 포함한 재판이 필요했다.[12] 이러한 소송이 너무 멀리 진행되는 것을 허용하는 것에 대한 우려로 인해, 관료들은 직무 수행을 꺼리게 되었고, "공식적인 에너지를 공공 문제에서 돌리고, 유능한 시민들이 공직을 수락하는 것을 방해"하였다.[13] 대법원은 제한적 면책 특권에 대한 현재의 규칙을 내렸다. 즉, "재량적 기능을 수행하는 정부 관료는 일반적으로 그들의 행위가 합리적인 사람이 알았을 명확하게 확립된 법정 또는 헌법적 권리를 침해하지 않는 한 민사 손해에 대한 책임을 면제받는다."[14] 따라서 제한적 면책 특권의 적용은 더 이상 관료의 주관적인 심리 상태에 달려 있지 않고, 그 관료의 입장에 있는 합리적인 사람이 자신의 행동이 명확하게 확립된 법적 원칙에 부합한다는 것을 알았을지 여부에 달려 있다.

2001년 ''Saucier v. Katz'' 사건에서, 군 장교 소시에와 파커는 앨 고어 부통령의 연설 중에 발생할 수 있는 시위에 대해 경고를 받았다. 카츠가 동물 권리를 옹호하는 현수막을 내걸자, 소시에는 카츠를 군용 밴에 구금했다. 카츠는 자신의 수정 헌법 제4조 권리가 침해되었다고 느껴 소송을 제기했다. 법원은 결국 제한적 면책 특권에 따라 소시에의 손을 들어주었다.[15] 미국 연방 대법원은 "제한적 면책 특권에 대한 판결은 체포 과정에서 부당한 무력이 사용되었는지 여부와 융합될 수 없는 분석을 요구한다"고 판결했다.[16] 즉, 과도한 무력 사용에 대한 주장에 적용되는 분석은 해당 주장의 실질적인 내용에 적용되는 분석과 다르다. 이 사건에서 법원의 판결은 정부 관리에게 제기된 주장에 대한 두 단계의 조사를 제공한다. 첫째, 관리의 행위가 원고의 헌법적 권리를 침해했는지, 둘째, 사건 발생 당시 그러한 권리가 명확하게 확립되었는지 여부이다.[16]

미국 대법원은 ''소시에어 대 카츠''[15] 사건에서 피고의 제한적 면책특권 방어에 대한 심리를 법원이 결정해야 하는 이 엄격한 순서, 즉 시퀀싱을 공식화했다. 먼저 법원은 해당 소송이 헌법 위반을 제기하는지 여부를 결정한다. 그렇다면 다음 순차적 단계는 문제의 권리가 공무원의 행위 당시 명확히 확립되었는지 여부를 결정하는 것이다.

2009년 ''피어슨 외 대 캘러한''에서 미국 대법원은 ''소시에어 대 카츠'' 판결을 뒤집고 하급 법원에 더 많은 재량을 부여하는 2단계 심사를 폐지했다.[25] 법원에 제기된 유사한 사건과 관련하여 법률 또는 헌법에 대한 심사는 법원이 결정하도록 했다. 대법원은 2009년 ''피어슨 대 캘러한'' 사건에서 "''소시에어'' 절차는 모든 경우에 의무적인 것으로 간주되어서는 안 된다."[27]고 판결했으며, 이는 "하급 법원이 ''소시에어'' 절차를 따르는 것을 막지 않으며, 해당 절차가 특정 사건에서 가치가 있는지 여부를 결정할 재량을 가져야 함을 인정할 뿐이다."[28] ''피어슨'' 판결은 법원이 헌법 위반 또는 권리 문제를 먼저 평가할 재량을 부여했다. 이는 일부 사건을 신속하게 처리하고 법원 시스템의 자원 낭비를 줄이는 데 도움이 될 수 있지만, 특히 경찰의 폭력 분야에서 사건의 한 측면에 치우치고 정부 공무원에게 유리하게 작용하는 결과를 낳기도 했다.[26][42]

2. 1. 1. 남북전쟁과 수정 헌법

미국 남북 전쟁 이후, 미국 헌법은 제13차 수정 헌법, 제14차 수정 헌법, 제15차 수정 헌법을 포함하도록 수정되었다.[3][4] 이 새로운 조항을 시행하기 위해, 의회는 1871년에 쿠 클럭스 클랜 법을 통과시켰고, 이 법은 시민들이 시민의 권리를 거부하거나 침해하는 정부 행위자를 고소할 수 있도록 하는 제1983조를 만들었다.[3][4]

2. 1. 2. 피어슨 대 레이 (Pierson v. Ray)

1967년 ''피어슨 대 레이'' 사건에서 연방 대법원은 "선량한 의도로 법적으로 모호한 영역에서 행동하는 경우 정부 피고를 재정적 부담으로부터 보호하는 수단으로 제한적 면책특권"을 정당화했다.[53] 대법원에 따르면 제한적 면책특권은 "[경찰관의 신세는 그가 상당한 이유가 있을 때 체포하지 않으면 직무 태만 혐의로 기소되어야 하고, 체포하면 손해 배상을 받아야 할 정도로 불행하지 않기 때문에] 필요했다.[53]

2. 1. 3. 할로우 대 피츠제럴드 (Harlow v. Fitzgerald)

현대적인 제한적 면책 특권에 대한 기준은 Harlow v. Fitzgerald (1982)에서 확립되었다.[11][12]

Harlow v. Fitzgerald 이전에는 미국 대법원은 정부 관료가 다음 두 가지 조건을 모두 충족하는 경우에만 면책 특권을 부여했다. (1) 관료가 자신의 행위가 적법하다고 선의로 믿었고, (2) 그 행위가 객관적으로 합리적이었다.[12] 그러나, 관료의 주관적인 심리 상태 (즉, 그들이 자신의 행위가 적법하다고 선의로 믿었는지)를 결정하기 위해서는 종종 배심원 재판을 포함한 재판이 필요했다.[12] 이러한 소송이 너무 멀리 진행되는 것을 허용하는 것에 대한 우려로 인해, 관료들은 직무 수행을 꺼리게 되었고, "공식적인 에너지를 공공 문제에서 돌리고, 유능한 시민들이 공직을 수락하는 것을 방해"하였다.[13] 대법원은 제한적 면책 특권에 대한 현재의 규칙을 내렸다. 즉, "재량적 기능을 수행하는 정부 관료는 일반적으로 그들의 행위가 합리적인 사람이 알았을 명확하게 확립된 법정 또는 헌법적 권리를 침해하지 않는 한 민사 손해에 대한 책임을 면제받는다."[14] 따라서 제한적 면책 특권의 적용은 더 이상 관료의 주관적인 심리 상태에 달려 있지 않고, 그 관료의 입장에 있는 합리적인 사람이 자신의 행동이 명확하게 확립된 법적 원칙에 부합한다는 것을 알았을지 여부에 달려 있다.

2. 1. 4. 소시에어 대 카츠 (Saucier v. Katz)

2001년 ''Saucier v. Katz'' 사건에서, 군 장교 소시에와 파커는 앨 고어 부통령의 연설 중에 발생할 수 있는 시위에 대해 경고를 받았다. 카츠가 동물 권리를 옹호하는 현수막을 내걸자, 소시에는 카츠를 군용 밴에 구금했다. 카츠는 자신의 수정 헌법 제4조 권리가 침해되었다고 느껴 소송을 제기했다. 법원은 결국 제한적 면책 특권에 따라 소시에의 손을 들어주었다.[15] 미국 연방 대법원은 "제한적 면책 특권에 대한 판결은 체포 과정에서 부당한 무력이 사용되었는지 여부와 융합될 수 없는 분석을 요구한다"고 판결했다.[16] 즉, 과도한 무력 사용에 대한 주장에 적용되는 분석은 해당 주장의 실질적인 내용에 적용되는 분석과 다르다. 이 사건에서 법원의 판결은 정부 관리에게 제기된 주장에 대한 두 단계의 조사를 제공한다. 첫째, 관리의 행위가 원고의 헌법적 권리를 침해했는지, 둘째, 사건 발생 당시 그러한 권리가 명확하게 확립되었는지 여부이다.[16]

미국 대법원은 ''소시에어 대 카츠''[15] 사건에서 피고의 제한적 면책특권 방어에 대한 심리를 법원이 결정해야 하는 이 엄격한 순서, 즉 시퀀싱을 공식화했다. 먼저 법원은 해당 소송이 헌법 위반을 제기하는지 여부를 결정한다. 그렇다면 다음 순차적 단계는 문제의 권리가 공무원의 행위 당시 명확히 확립되었는지 여부를 결정하는 것이다.

2. 1. 5. 피어슨 대 캘러한 (Pearson v. Callahan)

2009년 ''피어슨 외 대 캘러한''에서 미국 대법원은 ''소시에어 대 카츠'' 판결을 뒤집고 하급 법원에 더 많은 재량을 부여하는 2단계 심사를 폐지했다.[25] 법원에 제기된 유사한 사건과 관련하여 법률 또는 헌법에 대한 심사는 법원이 결정하도록 했다. 대법원은 2009년 ''피어슨 대 캘러한'' 사건에서 "''소시에어'' 절차는 모든 경우에 의무적인 것으로 간주되어서는 안 된다."[27]고 판결했으며, 이는 "하급 법원이 ''소시에어'' 절차를 따르는 것을 막지 않으며, 해당 절차가 특정 사건에서 가치가 있는지 여부를 결정할 재량을 가져야 함을 인정할 뿐이다."[28] ''피어슨'' 판결은 법원이 헌법 위반 또는 권리 문제를 먼저 평가할 재량을 부여했다. 이는 일부 사건을 신속하게 처리하고 법원 시스템의 자원 낭비를 줄이는 데 도움이 될 수 있지만, 특히 경찰의 폭력 분야에서 사건의 한 측면에 치우치고 정부 공무원에게 유리하게 작용하는 결과를 낳기도 했다.[26][42]

2. 2. 한국

3. 법적 근거 및 요건

미국 연방대법원은 Butz v. Economou 판결에서 Sheuer v. Rhodes 판결을 인용하여 연방공무원에게 제한적 면책특권을 인정하는 논거를 제시했다. 이 판결에서 법원은 재량행위가 요구되는 공무원이 실제로 행동한 때에도 책임을 부담시키는 것은 가혹하며, 만약 이러한 경우에도 책임을 인정한다면 공무원을 위축시켜 공무의 적정한 운영이 저해될 것이라고 판시하고 있다.[85] 한정면책이 되는가 아닌가에 대해서는 최근까지 객관적․주관적인 두 가지의 요건을 심사해서 판단한다.

주관적 요건의 심사는 당해 공무원이 자기의 행위가 원고의 헌법상의 권리를 침해하는 것을 알고 있었는가 또는 알고 있어야 했는가 그리고 관련 행위를 악의를 가지고 행하였는가를 조사하는 것이다. 이를 위해서 법원은 공무원의 사고과정을 조사하여야 했고, 그것은 사실문제의 심사를 요구하여 결과적으로 사실심리생략판결(정식사실심리를 거치지 않고 내려진 판결)를 얻는 것을 곤란하게 하였다. 그러한 까닭에 공무원은 점점 면책을 인정하기 전에 장기간에 걸쳐 비용이 소모되는 소송에 매달리게 되었다.

이에 대한 비판을 받아들여 연방대법원은 1982년에 사실심리생략판결에 적합한 객관적 요건만을 심사하게 되었다.[86]

3. 1. 미국

미국 연방대법원은 Butz v. Economou 판결에서 Sheuer v. Rhodes 판결을 인용하여 연방공무원에게 제한적 면책특권을 인정하는 논거를 제시했다. 이 판결에서 법원은 재량행위가 요구되는 공무원이 실제로 행동한 때에도 책임을 부담시키는 것은 가혹하며, 만약 이러한 경우에도 책임을 인정한다면 공무원을 위축시켜 공무의 적정한 운영이 저해될 것이라고 판시하고 있다.[85]

3. 1. 1. 법적 근거

제한적 면책특권은 특히 시민권 소송,[5] 특히 미국 법전 제42편 § 1983 및 ''Bivens v. Six Unknown Named Agents''(1971)에 따라 제기된 소송에서 자주 발생한다.[8] 42 USC § 1983에 따라 원고는 주 공무원이 헌법상의 권리 또는 기타 연방 권리를 침해하는 경우 손해 배상을 청구할 수 있다. 42 USC § 1983의 내용은 다음과 같다.[6]

어떤 주 또는 준주 또는 컬럼비아 특별구의 법령, 조례, 규정, 관습 또는 관행에 따라 미국의 시민 또는 관할 구역 내의 다른 사람을 헌법과 법률에 의해 보장된 권리, 특권 또는 면제의 박탈에 종속시키거나 종속하게 하는 모든 사람은 피해를 입은 당사자에게 책임이 있다 ...


마찬가지로, ''Bivens v. Six Unknown Named Agents''에 따라 원고는 연방 공무원이 헌법상의 권리를 침해하는 경우 손해 배상을 청구할 수 있다. 그러나 모든 헌법 위반이 ''Bivens'' 소송 사유를 발생시키는 것은 아니다.[7] 지금까지 대법원은 수정 제4조,[8] 수정 제5조의 적법 절차 조항의 평등 보호 구성 요소,[9] 및 수정 제8조 위반에 대한 ''Bivens'' 청구를 인정했다.[10]

3. 1. 2. 요건

미국 연방공무원에게 한정면책을 인정하는 논거에 대해서 연방대법원은 Butz v. Economou 판결에서 Sheuer v. Rhodes 판결을 인용하고 있다. 이 판결에서 법원은 재량행위가 요구되는 공무원이 실제로 행동한 때에도 책임을 부담시키는 것은 가혹하고, 만약 이러한 경우에도 책임을 인정한다면 공무원을 위축시켜 공무의 적정한 운영이 저해될 것이라고 판시하고 있다.[85] 한정면책이 되는가 아닌가에 대해서는 최근까지 객관적․주관적인 두 가지의 요건을 심사해서 판단한다.

주관적 요건의 심사는 당해 공무원이 자기의 행위가 원고의 헌법상의 권리를 침해하는 것을 알고 있었는가 또는 알고 있어야 했는가 그리고 관련 행위를 악의를 가지고 행하였는가를 조사하는 것이다. 이를 위해서 법원은 공무원의 사고과정을 조사하여야 했고, 그것은 사실문제의 심사를 요구하여 결과적으로 사실심리생략판결(정식사실심리를 거치지 않고 내려진 판결)를 얻는 것을 곤란하게 하였다. 그러한 까닭에 공무원은 점점 면책을 인정하기 전에 장기간에 걸쳐 비용이 소모되는 소송에 매달리게 되었다.

이에 대한 비판을 받아들여 연방대법원은 1982년에 사실심리생략판결에 적합한 객관적 요건만을 심사하게 되었다.[86] 제한적 면책 특권은 사법적 행위가 아닌 "재량적" 행위에만 적용된다.[14] 법원은 재량적 행위를 사무적 행위와 명확히 구분한다.[17] 재량적 행위는 공무원이 "어떤 행위를 해야 할지 또는 어떤 과정을 따라야 할지"를 결정하고, 선택한 목표를 달성하기 위한 최선의 방법을 결정해야 한다.[18] 반대로, 사무적 행위는 "사무적인 성격"을 띠며, 공무원은 일반적으로 자신의 의견에 관계없이 그 행위를 수행해야 한다.[18] 비록 사무적인 업무에도 때때로 약간의 재량이 포함될 수 있지만, 이러한 재량은 반드시 제한적 면책 특권의 요건을 충족하는 것은 아니다.[19]

제한적 면책 특권은 "합리적인 사람이 알았을 법한, 명백히 확립된 법률 또는 헌법상의 권리"를 침해하는 공무원을 보호하지 않습니다.[14] 이는 객관적 기준으로, 공무원의 주관적 심리 상태가 아니라 합리적인 사람이 관련 행위가 명백히 확립된 법을 위반했다고 판단할 것인지에 따라 결정됩니다.[20]

법이 "명백히 확립"되었는지는 판례가 논쟁의 여지가 있는 문제를 다루었거나, 공무원의 행위가 불법이라는 점이 명확하도록 "권리의 윤곽"을 확립했는지에 달려 있습니다.[21] 대법원 판례가 전국적으로 규칙을 "명백히 확립"할 수 있다는 점은 논쟁의 여지가 없습니다. 그러나 순회 항소 법원의 판결은 보다 제한적인 효과를 가질 수 있습니다. 순회 항소 법원은 일반적으로 해당 순회 구역 내에서 판례를 명백히 확립된 법으로 간주하지만[22], 대법원은 이 이론에 의문을 제기했습니다.[23] 명백히 확립된 법의 요건을 충족하려면, 현재 사건의 사실 관계가 선례로 의존하는 사건의 사실 관계와 상당히 유사해야 합니다.[24][25]

일반적인 오해와 달리, 명백히 확립된 기준은 항상 판례를 요구하지는 않습니다. ''호프 대 펠저''(2002) 사건에서 대법원은 징벌의 한 형태로 죄수를 마차 기둥에 묶어둔 교도관들이 제한적 면책 특권을 받을 자격이 없다고 판결했습니다. 이는 ''호프'' 이전에는 유사한 판례가 없었지만, 잔혹하고 비정상적인 처벌에 대한 수정헌법 제8조의 금지 조항은 합리적인 사람이라면 누구에게나 인식될 수 있었기 때문입니다.

3. 2. 한국

한국은 제한적 면책특권에 대한 명시적인 법적 근거는 없지만, 공무원의 재량 행위와 관련된 법원 판례를 통해 유사한 효과를 인정하고 있다. 공무원의 행위가 헌법상 권리를 침해하는지, 그리고 악의를 가지고 행했는지에 대한 주관적 요건 심사는 법원이 공무원의 사고과정을 조사해야 하므로 사실심리생략판결을 어렵게 했다.[86] 이에 따라 공무원은 면책 인정 여부가 결정되기 전에 장기간 소송에 매달리게 되는 경우가 많았다.[86] 이러한 비판을 수용하여 1982년 미국 연방대법원은 객관적 요건만을 심사하도록 변경하였다.[86]

4. 비판과 논란

4. 1. 미국

4. 1. 1. 공무원 책임 추궁의 어려움

비평가들은 제한적 면책특권이 공무원의 위법 행위에 대해 소송을 제기하는 것을 지나치게 어렵게 만든다고 주장해 왔다.[29] 이러한 비판은 특히 "명확히 확립된 법" 시험에 초점을 맞추고 있다. 이 시험은 일반적으로 공무원의 행위가 서면 법률을 위반할 가능성이 있을 뿐만 아니라 그 행위를 불법으로 확립하는 명확한 사법 선례가 존재해야 한다고 해석된다.[30][31]

비평가들은 실제로 이것이 원고가 해당 사건의 사실과 극도로 유사한 사실에 따라 실제 소송에서 내려진 이전 법원 결정을 입증해야 한다는 것을 의미했으며, 그렇지 않으면 사건이 기각된다는 점을 지적했다.[32][33] 즉, 원고가 법률과 선례 모두에서 "정확한" 일치점을 찾는 데 어려움을 겪으면서 공무원을 상대로 소송을 제기하는 것이 지나치게 어렵게 되어, 정부 공무원에게 새롭거나 특이한 상황에서 불법 행위에 대한 과도한 재량을 부여한다는 것이다.[34][35]

예를 들어, 조지 리프는 ''포브스''에서 다음과 같이 주장했다.

"법원이 완전히 만들어낸 이 교리는, 공무원이 '명확히 확립된 법'을 위반하지 않는 한, 법적 위법 행위를 저지른 경우에도 그들을 면책한다. 이 기준은 시민 권리 원고가 극복하기 매우 어려운데, 법원이 명확한 법적 규칙뿐만 아니라 기능적으로 동일한 사실이 있는 이전 판례를 요구했기 때문이다."[36]

비평가들은 2018년 11월 미국 제6 순회 항소 법원의 판결과 같은 사례를 인용했는데, 이 판결은 경찰이 항복한 용의자에게 개를 sic하는 것이 위헌이라는 이전 법원 판결이, 테네시 주 경찰이 항복한 용의자가 땅에 엎드려 항복하지 않고 땅에 앉아 손을 드는 방식으로 항복했기 때문에 "명확히 확립된" 규칙에 따라 적용되지 않는다고 판결했다.[37][38]

또한 비평가들은 "명확히 확립된" 기준이 일반적인 상황에서도 명확한 규칙의 ''설립''을 억제하거나 지연시킨다고 주장한다.[35] 주어진 사실 집합에 따라 공무원을 상대로 소송을 제기하는 첫 번째 소송인은 아직 명확하게 확립된 기준이 없기 때문에 패소할 가능성이 높다.[39] 따라서 그러한 사람은 아예 소송을 제기하지 않기로 선택할 수 있다. 또한, 사건이 제기되어 판결까지 이어지더라도 그 결정이 명확하고 일반적으로 적용 가능한 법적 기준을 확립할 것이라는 확신은 없다. 그러한 기준이 명확해질 때까지, 제한적 면책특권은 유사한 사건에 계속 적용될 것이다. 정의연구소가 말했듯이, "제한적 면책특권은 정부 공무원이 아무도 전에 생각하지 못한 방식으로 권리를 침해하는 한, 권리 침해를 해도 된다는 것을 의미한다."[40]

마찬가지로 연방 판사 칼턴 W. 리브스는 제한적 면책특권을 거부하는 사건에서 "냉소주의자는 제한적 면책특권을 통해 정부 요원이 새로운 방식으로 헌법적 권리를 침해하는 한 자유롭게 할 수 있다고 말할 수도 있다"고 썼으며, 변화를 요구했다.[41]

4. 1. 2. 경찰 폭력 문제

제한적 면책특권은 경찰의 폭력 행위를 처벌받지 않도록 허용한다는 상당한 비판이 제기되고 있다.[42] 예를 들어, 법률 연구원 아미르 H. 알리와 에밀리 클라크는 "제한적 면책 특권은 법 집행관과 기타 정부 관료들이 사실상 처벌 없이 국민의 헌법적 권리를 침해하도록 허용한다"고 주장했다.[44] 소니아 소토마요르 대법관은 제한적 면책 특권을 사용하여 과도한 무력을 행사하는 경찰관의 편을 드는 "불안한 경향"이 있다고 언급하며, 이를 " '먼저 쏘고 나중에 생각하는' 경찰 행위를 용인하는 것"이라고 묘사했다.[43][44] 그녀는 다음과 같이 말했다.

우리는 무력 사용과 관련된 사건에서 법원이 제한적 면책 특권의 보호를 잘못 거부한 경우 법원을 즉시 뒤집는 것을 주저하지 않았다 ... 그러나 우리는 법원이 이러한 동일한 사건에서 경찰관에게 제한적 면책 특권의 혜택을 잘못 부여하는 경우에는 거의 개입하지 않는다.[45]

2020년 로이터 보고서는 소토마요르의 의견에 동의하며 "대법원은 주로 경찰에게 유리하도록 사건에 개입함으로써 제한적 면책 특권을 종종 극복할 수 없는 경찰 방어 수단으로 만들었다"고 결론 내렸다. 이 보고서는 2007년 이후 경찰의 과도한 무력 사용과 관련된 200건 이상의 사건을 검토했으며, 2009년 ''피어슨'' 판례에서 의무적 절차에서 임의적 절차로 변경된 이후 원고가 제한적 면책 특권 단계를 통과하는 데 어려움을 겪고 있음을 발견했다.[42]

4. 1. 3. 사법 적극주의 논란

연방 법률은 명시적으로 제한적 면책 특권을 부여하지 않는다. 이는 대법원이 확립한 사법 판례이다.[39] 제한적 면책 특권은 법원에서 반복적으로 확정되었고, 법률은 주 수준에서 유사한 면책 특권을 확립했지만, 비평가들은 연방 법에서 제한적 면책 특권의 채택이 사법 적극주의에 해당한다고 주장해 왔다. 왜냐하면 이 법적 원칙은 성문법에 근거가 거의 없기 때문이다.[46][54]

고(故) 대법관 안토닌 스칼리아는 ''크로포드-엘 대 브리튼'' 사건에서 반대 의견을 통해 "대법원은... 우리가 발명한 법률에 대해 합리적인 제한적 면책 특권 체계를 만드는 본질적으로 입법적인 활동에 관여하고 있다. 즉, 의회가 작성한 법률에 구현된 관습법을 적용하는 것이 아니라"라고 주장했다.[47] 클래런스 토마스 역시 "우리의 제한적 면책 특권 법리에 대한 커져가는 우려"를 표명하며, 법의 원래 의도에는 그것에 대한 명백한 근거가 없다고 진술했다.[44] ''지글러 대 아바시'' 사건에서 토마스는 대법원에 제한적 면책 특권을 재고할 것을 촉구했는데, 그는 이를 "우리의 정책 선호를 의회의 명령으로 대체하는" 원칙으로 여겼다.[48] 제한적 면책 특권을 부인하고 위헌 판결을 내린 연방 판사 칼턴 W. 리브스는 "시민을 정부의 남용으로부터 보호하려는 의회의 의도는 자신들이 더 잘 안다고 생각하는 판사에 의해 무시될 수 없다"고 적었다.[41]

일부 비평가들은 대법원의 제한적 면책 특권 창출이 미국 법전 제1983조를 "약화시키는" 것에 해당한다고 주장했다.[49] 이 조항은 모든 시민이 "헌법과 법률에 의해 보장된 모든 권리, 특권 또는 면책 특권"을 박탈하는 공무원을 고소할 수 있도록 한다.[50] 미국 지방 법원 판사 린 아델만은 "제한적 면책 특권은 1982년 대법원이 법률의 본문이나 입법 연혁에 근거 없이 만들어낸 제1983조에 대한 제한이다"라고 주장했다.[49] 펜실베이니아 대학교 법학 교수 데이비드 루도브스키는 이와 유사하게 "대법원은... 제1983조의 범위를 공격적으로 재구성하는 데 관여해 왔다... 이러한 시민 권리 법리의 재정립은 제1983조의 영향을 둔화시켰다"라고 주장했다.[51]

2017년 ''예일 로 저널(Yale Law Journal)''에 실린 "제한적 면책특권의 실패 방식"이라는 논문에서, UCLA 법학 교수 조안나 C. 슈워츠는 1,183건의 제1983조 사건을 조사하여 제한적 면책특권이 적용되지 않아야 할 때 주로 적용되고, 그로 인해 빈번하게 무시되거나 기각되고 있음을 발견했다. 그녀는 제한적 면책특권이 그러한 목표를 달성하는 데 효과적이지 않으며, 강화될 수 없으며, 이러한 목표를 달성하기 위한 다른 메커니즘으로 대체되어야 한다고 결론 내렸다.[52][53]

미국 대법원은 제한적 면책특권이 세 가지 요소를 기반으로 한다고 밝혔다: 성문법에서 "선량한 의도" 방어, 제1983조의 잘못된 확대에 대한 보상, 그리고 정부 관료에 대한 "경고" 역할을 하는 것이다. 2018년 ''캘리포니아 로 리뷰(California Law Review)'' 기사에서, 시카고 대학교 로스쿨 교수 윌리엄 보드(William Baude)는 "그러한 방어는 존재하지 않으며, 그러한 실수는 없었으며, 관대함[경고]은 적용되어서는 안 된다. 그리고 설령 그렇지 않더라도, 제한적 면책특권 교리는 최선의 대응이 아닐 것이다"라고 말했다.[54]

2023년 ''캘리포니아 로 리뷰'' 기사에서, 카르도조 로스쿨 교수 알렉산더 라이너트(Alexander Reinert)는 미국 대법원 가치 저하 규정의 맥락에서 제한적 면책특권을 비판했으며, 제한적 면책특권의 법적 근거가 1874년 미국 개정 법규에서 언어를 잘못 생략한 것에 기반하고 있다고 주장했다.[55] 라이너트는 1871년 집행법에는 "이에 반하는 주의 모든 그러한 법률, 법규, 조례, 규정, 관습 또는 관행에 불구하고"라는 텍스트와 함께 책임에 관한 조항이 포함되어 있었지만,[56] 이는 개정 법규 또는 미국법전 42장 1983조에 포함되지 않았다고 지적했다. 라이너트는 이 언어를 "그럼에도 불구하고 조항"이라고 칭했다. 그의 분석은 언론의 주목을 받았으며[57] 윌리엄 보드에 의해 비판을 받았는데, 그는 "그것은 1874년 개정 법규의 입안자들에 의해 도입된 변경이었고, *의회에 의해 법으로 통과되었다*"라고 말했다(강조는 원문).[58] 그럼에도 불구하고 조항이 제한적 면책특권 교리에 미치는 영향에 대한 질문은 ''헐버트 대 교황'' 사건에서 상고 심판 명령 청원을 통해 미국 대법원에 제시되었지만, 기각되었다.[59]

4. 2. 한국

4. 2. 1. 공권력 남용 우려

더불어민주당은 제한적 면책특권이 공권력 남용으로 이어질 수 있다고 우려하며, 국민의 권리 구제를 강화해야 한다는 입장이다. 특히, 경찰 등 법 집행 기관의 과도한 공권력 행사에 대한 견제 장치가 필요하다는 주장이 제기된다.

4. 2. 2. 정보 불균형 문제

일반 국민은 법률 전문가인 공무원에 비해 법률 지식이 부족하여, 제한적 면책특권으로 인해 불리한 위치에 놓일 수 있다는 지적이 있다.

5. 관련 사례


  • 할로우 대 피츠제럴드(Harlow v. Fitzgerald) 457 U.S. 800 (1982)
  • 소시에어 대 카츠(Saucier v. Katz) 533 U.S. 194 (2001)
  • 호프 대 펠저(Hope v. Pelzer) 536 U.S. 730 (2002)
  • 브로소 대 하우겐(Brosseau v. Haugen) 543 U.S. 194 (2004) (경찰의 무력 사용과 관련된 매우 사실에 근거한 사건에서 제한적 면책 특권에 관한 내용)
  • 피어슨 대 캘러헌(Pearson v. Callahan) 555 U.S. 223 (2009)
  • 사포드 통합 교육구 대 레딩(Safford Unified School District v. Redding) 557 U.S. 364 (2009) (학교 관계자의 학생 수색과 관련된 사건에서 제한적 면책 특권에 관한 내용)
  • 카메타 대 그린(Camreta v. Greene) 563 U.S. 692 (2011)
  • 플럼호프 대 리카드(Plumhoff v. Rickard) 572 U.S. 765 (2014) (경찰의 무력 사용과 관련된 매우 사실에 근거한 사건에서 제한적 면책 특권에 관한 내용)
  • 에르난데스 대 메사(Hernandez v. Mesa) 589 U.S. ____ (2020)
  • 노박 대 파르마 시(Novak v. City of Parma) 21-3290 (2022)

6. 최근 동향

6. 1. 미국의 입법 시도

2020년, 미국 하원 의원 저스틴 아마시는 자격 면책 폐지법(Ending Qualified Immunity Act)을 제안했다.[70][71][72] 그는 "미니애폴리스 경찰의 조지 플로이드의 잔혹한 살해는 심각한 경찰의 비위 행위가 오랫동안 이어져 온 사건의 최신 사례일 뿐이다… 경찰은 법적으로, 정치적으로, 그리고 문화적으로 자신들이 봉사하기로 맹세한 사람들의 권리를 침해하는 행위에 대한 결과로부터 보호받고 있다"고 언급했다.[70][71][72] 아야나 프레슬리 하원 의원[73]과 16명의 추가 공동 발의자가 2020년 6월 4일 하원에 해당 법안을 제출했다.[74][75]

카렌 배스 하원 의원은 2020년 경찰 정의법(H.R.7120)을 2020년 6월 8일에 발의했다.[76] 이 법안은 자유당, 공화당, 민주당 의원들의 후원을 받아 의회에서 초당적인 지지를 받는 최초의 법안이 되었다.

2020년 6월 3일, 상원 의원 카말라 해리스, 에드워드 마키, 코리 부커는 법 집행 기관의 자격 면책 폐지를 촉구하는 상원 결의안을 발의했다.[77][78] 버니 샌더스, 엘리자베스 워런, 크리스 밴 홀렌 상원 의원이 공동 발의자로 참여했다.[77] 2020년 6월 23일, 마이크 브라운 상원 의원은 개정 자격 면책법을 발의하여, "개정 자격 면책법에 따라 자격 면책을 주장하려면, 경찰관과 같은 정부 직원은 자신의 행위가 해당 관할 구역의 법규 또는 판례에 의해 승인되었음을 입증해야 한다"고 제안했다.[79][80]

몇몇 주에서는 주 법원 소송에서 제한적 면책 특권의 적용을 제한하는 법안을 통과시켰다. 콜로라도는 2020년 6월 강화된 법 집행 무결성법(Enhance Law Enforcement Integrity Act) 통과를 통해 주 법원 소송에서 법 집행관에 대한 방어 수단으로 제한적 면책 특권을 명시적으로 폐지한 최초의 주가 되었다.[81][82] 코네티컷 주와 뉴멕시코 주, 그리고 뉴욕시도 주 법원 소송과 관련된 법원 사건에서 제한적 면책 특권을 완전히 폐지하거나 그 적용을 제한했다. 미셸 루한 그리샴 주지사는 2021년 4월 7일 뉴멕시코 시민 권리법에 서명하여 공무원이 뉴멕시코 헌법에 의해 보장된 권리, 특권 또는 면책의 박탈을 야기하는 것에 대해 "제한적 면책 특권의 방어를 누릴 수 없다"고 보장했다. 뉴욕 시의회는 2021년 3월, 연방 소송이 아닌 주법 소송에 대해 시 공무원의 제한적 면책 특권을 폐지했다.[83]

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