주권면제

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1. 개요

주권 면제는 한 국가가 다른 국가의 재판 관할권에 복종하지 않는다는 국제법 원칙을 의미하며, 고대 로마법과 중세 유럽의 군주 주권 개념에서 유래했다. 주권 면제는 소송 면제와 강제 집행 면제로 나뉘며, 절대 면제주의와 제한 면제주의 두 가지 견해가 존재한다. 절대 면제주의는 국가의 모든 활동에 면제를 적용하는 반면, 제한 면제주의는 상업적 행위 등 일부 활동에만 면제를 인정한다. 현재 국제적으로는 제한 면제주의가 일반적이며, 각국은 자국의 헌법과 법률에 따라 주권 면제에 대한 규정을 두고 있다. 주권 면제는 대통령과 같은 국가원수의 형사 소추 면제와도 관련되며, 탄핵과는 별개로 적용된다.

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주권면제
법률 정보
유형	법적 원칙
적용 대상	주권 국가, 주권자
관련 법률	국제법, 국내법
영향	재판 관할권 면제, 외교 관계
개념
정의	국가 또는 주권자가 자국 또는 타국의 법원에서 재판을 받지 않을 권리
근거	국가 평등의 원칙, 국가 간 상호 존중
범위	국가의 행위 (공적 행위), 국가 재산
제한	상업적 행위, 불법 행위 (일부), 국제 범죄
역사
기원	중세 시대 군주의 권위
발전	국제 관계의 발전과 함께 국제법으로 확립
현대적 변화	개인의 권리 보호를 위한 제한적 면제 경향
관련 개념
국가 면제	외국 법원에서 소송을 당하지 않을 국가의 권리
외교관 면제	외교관이 특정 법률에서 면제되는 것
영사 면제	영사가 특정 법률에서 면제되는 것
국제기구 면제	국제기구가 특정 법률에서 면제되는 것
중요성
국제 관계	국가 간의 원활한 관계 유지
주권 존중	각 국가의 주권 존중
법적 안정성	국제 거래의 법적 안정성 확보
비판
불평등	개인의 권리 침해 가능성
남용 가능성	국가가 면제를 악용할 가능성
참고
관련 문서	국가 면제, 외교 관계에 관한 비엔나 협약

2. 역사적 배경

주권 면제의 기원은 고대 로마법과 중세 유럽의 군주 주권 개념에서 찾을 수 있다.

2. 1. 로마법과 학설휘찬

6세기 울피아누스는 학설휘찬에서 "황제는 법의 구속을 받지 않는다"고 언급했는데,^[1] 이는 주권 면제의 초기 형태를 보여준다.

2. 2. 중세 유럽과 군주 주권

입헌 군주국에서 주권자는 법원을 창설하는 권위의 역사적 기원이었다. 따라서 법원은 주권자가 자신의 신하를 보호하기 위해 창설한 것이므로 주권자를 구속할 권한이 없었다. 이는 ''rex non potest peccare''라는 법률 격언으로 표현되었다.^[1] ''rex non potest peccare''는 라틴어로 "왕은 잘못을 저지를 수 없다"는 뜻이다.

2. 3. 영국법 주해와 영미법

18세기 영국 법학자 윌리엄 블랙스톤 경이 저술한 영국법 주해(Commentaries on the Laws of England)는 영미법에서 대단히 권위가 있다. 이 책은 독창적이지 않으나 영국법 전체를 체계적으로 설명하였으며 특히 미국에서 환영을 받아 미국 법률가에게 법전으로 여겨질 정도였다. 미국에서 영국법 계수는 블랙스톤에 의한 바가 컸으며 연방 헌법, 주 헌법 제정에 큰 영향을 미쳤다. 영국법 주해에서 블랙스톤은 "왕이 잘못을 저지를 수 없다는 것은 영국 헌법의 필수적이고 근본적인 원칙이다"라고 피력한다.^[1]

3. 주권 면제의 개념과 종류

19세기에 확립된 국가 주권, 주권 평등 원칙에 따라, 주권 국가는 다른 국가의 재판 관할에 속하지 않는다. 이 면제는 자발적으로 포기할 수 있다. 과거에는 모든 활동에 대해 재판 관할 면제가 인정되는 절대 면제주의가 통용되었으나, 20세기에 들어 국가가 영업적 행위를 하는 경우가 나타나면서, 상행위 상대방에게 불이익이 발생할 수 있으므로, 일정한 사항만 면제하는 제한 면제주의가 제시되었다. 현재는 제한 면제주의가 유력하다.^[57]

면제 적용 기준은 행위의 목적과 성질 중 어느 쪽에 착안하는지에 따라 달라지며, 획일적인 기준을 찾기 어려워 재판소의 재량에 맡겨지는 부분이 크다.

2004년 "국가 및 국가 재산의 재판 관할 면제에 관한 조약"(유엔 재판 관할 면제 조약)이 채택되었다. 일본에서는 이 조약을 토대로 2009년 외국 등에 대한 일본의 민사 재판 관할에 관한 법률을 제정하여 2010년 4월 1일부터 시행하고 있다.

주권 면제에는 크게 절대 면제주의와 제한 면제주의 두 가지 견해가 있다.

절대 면제주의: 국가의 모든 활동은 재판 관할에서 제외된다는 입장이다.
제한 면제주의: 국가의 활동을 "권력 행위"와 "직무 행위"로 나누어, 면제의 적용 범위를 권력 행위에만 한정하는 입장이다.

국제적으로는 제한 면제주의를 채택하는 추세이다. 일본에서는 대심원이 1928년(쇼와 3년) 12월 28일 결정에서 절대 면제주의를 취했으나, 최고 재판소가 2006년(헤이세이 18년) 7월 21일 제2소법정 판결(헤이세이 15(수)1231)^[57]에서 제한 면제주의를 명시적으로 채택하여 대심원의 판례를 변경했다. 이후 2010년 4월 1일부터 외국 등에 대한 우리나라의 민사 재판권에 관한 법률이 시행되었고, 같은 해 5월 11일 유엔 재판권 면제 조약을 비준함으로써 일본에서도 제한 면제주의를 채택하는 입법적 해결이 이루어졌다.

3. 1. 주권 면제의 정의

국가면제(State immunity)와 주권면제(Sovereign immunity)는 완전히 같은 의미는 아니다. 주권면제가 군주 혹은 국가원수가 다른 나라 영역 내에서 재판을 받지 않는 권리(관할권 면제)를 누리는 것을 강조하는 반면, 국가면제는 그 대상이 국가 전체라는 차이가 있다. 그러나 실질적으로 국가면제는 국가주권을 근거로 하므로, 현재 대다수 학자와 정부문서는 양자를 같은 의미로 보며, 국가면제라는 용어가 정식 정부문서에서 주로 사용된다.^[58]^[59] 원래 주권이란 군주주권을 말하는 것이기 때문에, 왕의 면책특권을 주권자의 면책특권이라고 부른다. 현행 대한민국 헌법은 국민주권을 명시하고 있지만, 원래 법리상 주권(sovereign)은 군주의 주인으로서의 권한을 설명하기 위해 도입된 단어이다.

따라서 대통령제에서는 대통령의 면책특권만을 의미하는 것이지, 국민주권이라고 하여 전체 국민 개개인이 면책특권을 가진다는 의미가 아니다. 내각제에서는 총리의 면책특권을 의미할 뿐이다. 왕의 면책특권(crown immunity)과 국가의 면책특권(State immunity)은 다른 개념이다.

주권 면제에는 다음 두 가지 형태가 있다.

소송 면제 (관할권 면제 또는 재판 면제라고도 함)
강제 집행 면제

소송 면제는 주권자/국가 원수 본인 또는 어떠한 ''부재중'' 또는 대표 형태(그리고 그보다 덜한 수준으로는 국가)도 피고가 되거나 법원 소송의 대상이 될 수 없다는 것을 의미하며, 중재 판정 및 재판소 판정/손해 배상 등과 같은 대부분의 동등한 포럼에서도 마찬가지이다. 강제 집행 면제는 어떤 사람이 자신의 주권자 또는 국가를 상대로 어떠한 방식으로든 승소하더라도 그 사람과 판결은 강제 집행 수단을 찾지 못할 수 있다는 것을 의미한다.

이 원칙은 19세기에 확립되었다. 국가 주권·주권 평등의 원칙 하에, 주권 국가는 다른 국가의 재판 관할에 속하지 않는다는 원칙이다. 이 면제는 자발적으로 포기할 수도 있다.

3. 2. 주권 면제의 종류

주권 면제는 크게 소송 면제(관할권 면제 또는 재판 면제)와 강제 집행 면제의 두 가지로 나뉜다.

19세기에 확립된 국가 주권·주권 평등의 원칙에 따라, 주권 국가는 다른 국가의 재판 관할에 속하지 않는다. 이 면제는 자발적으로 포기할 수 있다. 과거에는 모든 활동에 대해 재판 관할 면제가 인정되었지만(절대 면제주의), 20세기에 들어 국가가 상업적 행위를 하는 경우도 나타나면서, 상행위 상대방에게 불이익이 발생할 수 있으므로 일정한 사항만 면제하는 제한 면제주의가 제시되었다. 현재는 제한 면제주의가 유력하다.

면제의 적용 기준은 행위의 목적과 성질 중 어느 쪽에 착안하는지에 따라 달라지며, 획일적인 기준을 찾기 어려워 재판소의 재량에 맡겨지는 부분이 크다.

2004년에는 "국가 및 국가 재산의 재판 관할 면제에 관한 조약"(유엔 재판 관할 면제 조약)이 채택되었다. 일본에서는 이 조약을 토대로 2009년에 외국 등에 대한 일본의 민사 재판 관할에 관한 법률을 제정하여 2010년 4월 1일부터 시행하고 있다.

주권 면제에 대한 두 가지 주요 견해는 다음과 같다.

절대 면제주의: 국가의 모든 활동은 재판 관할에서 제외된다는 입장이다.
제한 면제주의: 국가의 활동을 "권력 행위"와 "직무 행위"로 나누어, 면제의 적용 범위를 권력 행위에만 한정하는 입장이다.

국제적으로는 제한 면제주의를 채택하는 추세이다. 일본에서는 대심원이 1928년(쇼와 3년) 12월 28일 결정에서 절대 면제주의를 취했으나, 최고 재판소가 2006년(헤이세이 18년) 7월 21일 제2소법정 판결(헤이세이 15(수)1231)^[57]에서 제한 면제주의를 명시적으로 채택하여 대심원의 판례를 변경했다.

이후 2010년 4월 1일부터 외국 등에 대한 우리나라의 민사 재판권에 관한 법률이 시행되었고, 같은 해 5월 11일 유엔 재판권 면제 조약을 비준함으로써 일본에서도 제한 면제주의를 채택하는 입법적 해결이 이루어졌다.

3. 2. 1. 소송 면제

주권 면제에는 두 가지 형태가 있다.

소송 면제 (관할권 면제 또는 재판 면제라고도 함)
강제 집행 면제

소송 면제는 주권자/국가 원수 본인 또는 어떠한 ''부재중'' 또는 대표 형태(그리고 그보다 덜한 수준으로는 국가)도 피고가 되거나 법원 소송의 대상이 될 수 없다는 것을 의미하며, 중재 판정 및 재판소 판정/손해 배상 등과 같은 대부분의 동등한 포럼에서도 마찬가지이다.^[1]

3. 2. 2. 강제 집행 면제

주권 면제에는 두 가지 형태가 있다.

소송 면제 (관할권 면제 또는 재판 면제라고도 함)
강제 집행 면제

강제 집행 면제는 어떤 사람이 자신의 주권자 또는 국가를 상대로 승소하더라도 그 사람과 판결은 강제 집행 수단을 찾지 못할 수 있다는 것을 의미한다.^[1] 삼권 분립 또는 자연 정의는 전체주의 국가가 아닌 정치적 지위와 결합되어, 명시적으로 국가를 구속하는 법률(주요 사례는 헌법이다) 및 사법 심사와 같이 면제에 대한 광범위한 예외가 있어야 함을 명시한다.^[1]

3. 3. 절대 면제주의와 제한 면제주의

과거에는 국가의 모든 활동에 대해 면제가 인정되는 절대 면제주의가 지배적이었다.^[57] 그러나 20세기에 들어 국가가 상업적 행위를 하는 경우가 나타나면서, 모든 활동에 대한 면제는 상행위의 상대방에게 불이익을 초래할 수 있다는 점이 지적되었다. 이에 따라 국가의 활동을 권력 행위와 상업적 행위로 나누어 면제 범위를 제한하는 제한 면제주의가 제시되었고, 현재는 제한 면제주의가 유력하다.^[57]

주권 면제에 대한 두 가지 주요 견해는 다음과 같다.

절대 면제주의: 국가의 모든 활동은 재판 관할에서 제외된다는 입장이다.
제한 면제주의: 국가의 활동을 "권력 행위"와 "직무 행위"로 나누어, 면제의 적용 범위를 권력 행위에 대해서만 인정하는 입장이다.

국제적으로는 현재 제한 면제주의를 채택하는 추세이다. 일본에서는 대심원이 1928년 12월 28일 결정에서 절대 면제주의를 취하는 판단을 내린 이후, 최고 재판소에서의 판례가 없는 상태가 계속되었다. 그러나 학계에서는 제한 면제주의를 주장해 왔으며, 최고 재판소는 2006년 7월 21일 제2소법정 판결에서 제한 면제주의를 채택하는 것을 명시하여 대심원의 판례를 변경했다.^[57]

이후 2010년 4월 1일부터 외국 등에 대한 우리나라의 민사 재판권에 관한 법률이 시행되었고, 같은 해 5월 11일에는 유엔 재판권 면제 조약을 비준함으로써, 일본에서도 제한 면제주의를 채택하는 입법적 해결이 이루어졌다.

4. 주권 면제의 포기

국가 실체는 다음과 같은 경우에 주권 면제를 포기할 수 있다.^[57]

사전 서면 합의
면제를 주장하지 않고 소송을 제기하는 경우
소송의 피고로서 관할권에 복종하는 경우
소송에 개입하거나 어떠한 조치를 취하는 경우 (면제를 주장할 목적으로 하는 경우는 제외)

이 원칙은 19세기에 확립되었다. 국가 주권·주권 평등의 원칙에 따라, 주권 국가는 다른 국가의 재판 관할에 속하지 않는다. 이 면제는 자발적으로 포기할 수도 있다. 과거에는 모든 활동에 대해 재판 관할 면제가 인정되었지만(절대 면제주의), 20세기에 들어 국가가 영업적 행위를 하는 경우도 나타나면서, 상행위의 상대방에게 불이익이 발생하므로, 일정한 사항만을 면제한다는 입장(제한 면제주의)이 제시되었고, 현재는 제한 면제주의가 유력하다.

5. 각국의 주권 면제

각국은 다양한 형태로 주권 면제를 적용하고 있다.

대한민국: 헌법 제84조에 따라 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추를 받지 않는다. 헌법학자들은 재직 중 기소는 불가능하지만, 내사와 수사는 가능하며, 퇴임 이후에는 기소할 수 있다고 해석한다.^[1]
미국: 주 정부의 주지사와 연방 정부의 대통령은 상호 간에 왕의 면책 특권을 가지며 형사상 소추가 금지된다. 이는 재임 중은 물론 퇴임 이후에도 적용된다. 주권 면제는 절대 면제와 제한 면제로 나뉜다.^[52]^[53] 사법 면제는 절대 면제의 구체적인 형태이다.
호주: 자동적인 군주 면제권은 없으며, 호주 헌법은 주와 연방에 관해 군주의 무제한 면제 상태를 설정하지 않는다. 주 법률과 연방 법률 간의 상충 여부에 따라 군주는 특정 법령에 대해 면제될 수도, 면제되지 않을 수도 있다.
캐나다: 영국의 법률로부터 왕실 면제의 판례법 버전을 물려받았지만, 법률에 의해 왕실 면제의 범위가 꾸준히 축소되었다. 주 입법부가 연방 왕실을 구속할 수 없다는 것이 유지되어 왔으며, 각 주의 왕실은 다른 주의 법원의 관할로부터 면제된다는 헌법적 관례가 있었다.
중국: 국제법의 기본 원칙이 국가와 그 재산에 대한 절대적 주권 면제라고 주장하며, 제한적 주권 면제에 반대해왔다. 하지만 2023년, 전국인민대표대회 상무위원회는 외국 국가 면제법을 통과시켜 주권 면제 체제를 제한적인 것으로 변경했다.^[18]
홍콩: 2011년 홍콩 최종 법원은 홍콩에 절대적 주권 면제가 적용된다고 판결했지만, 2023년 중국의 외국 국가 면제법 통과로 인해 제한적 면제가 적용된다.^[20]
유럽 국가:
벨기에: 벨기에 헌법 제88조는 국왕의 신체가 불가침하며, 국왕의 각료들은 책임을 진다고 규정한다.^[6]
덴마크: 덴마크 헌법 제13조에 따라 국왕은 행위에 대해 책임을 지지 않고 신체는 불가침이다.^[21]
네덜란드: 1848년 이래로 헌법 제42조는 국왕은 기소로부터 면제되며, 각료가 책임을 진다고 명시하고 있다.
노르웨이: 노르웨이 헌법 제5조는 국왕의 신성함은 보장되며, 비난받거나 고소당할 수 없다고 규정한다.^[32]
스페인: 스페인 국왕은 1978년 스페인 헌법 제2편 제56조 3항에 따라 국왕의 이름으로 정부 각료가 행한 행위에 대해 개인적으로 기소 면제를 받는다.^[35]^[36]
스웨덴: 헌법 제5장 제8조는 국왕 또는 국가원수인 여왕은 그의 행위에 대해 기소될 수 없다고 규정한다.
아시아 국가:
일본: 일본국 헌법 제17조에 따라 공무원의 불법 행위로 인한 손해에 대해 국가 또는 공공 단체에 배상을 청구할 수 있다.^[25] 일본 최고 재판소는 일본 천황이 국가의 상징이자 국민 통합의 상징이기 때문에 그에 대한 사법적 권한을 갖지 않는다고 판결했다.^[28]
말레이시아: 1993년 헌법 개정을 통해 국왕 또는 구성 주의 통치자를 특별 법원에 제소할 수 있게 되었다.
스리랑카: 스리랑카 헌법에 따르면, 스리랑카 대통령은 재임 기간 동안 주권 면제를 갖는다.
싱가포르: 국가 면제는 싱가포르 국가 면제법 1979에 명시되어 있으며, 이는 영국의 국가 면제법 1978과 매우 유사하다.
기타 국가:
부탄: 부탄 헌법에 따르면 국왕은 자신의 행위에 대해 법원에서 책임을 지지 않는다.^[7]
핀란드: 핀란드 헌법 제113조에 따르면 공화국 대통령은 직무상 행위에 대해 기소 면제를 받는다.
아이슬란드: 아이슬란드 헌법 제11조에 따르면 대통령은 의회의 동의를 받아야만 책임을 지고 기소될 수 있다.
인도: 인도 헌법 제361조에 따르면, 인도 대통령과 인도 주(州) 주지사는 재임 중에는 법원에서 법적 소송을 당할 수 없다.
아일랜드: 번 대 아일랜드 사건에서, 아일랜드 대법원은 1922년 아일랜드 자유국 창설 이후 주권 면제가 존속되지 않았다고 판결했다.^[23]
이탈리아: 이탈리아 헌법에 따르면, 이탈리아 공화국 대통령은 직무 수행 중 저지른 행위에 대해 책임을 지지 않는다.^[24]
나이지리아: 1999년 헌법 제308조는 선출된 행정 공무원에 대한 법원 소송 면제를 규정하고 있다.

5. 1. 대한민국

대한민국 헌법 제84조는 대통령이 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 않는다고 규정하고 있다. 다수의 헌법학자들은 재직 중 기소는 불가능하지만, 내사와 수사는 가능하며, 퇴임 이후에는 재직 중의 범죄에 대해 기소할 수 있다고 해석한다.^[1]

5. 2. 미국

미국에서 주 정부의 주지사와 연방 정부의 대통령은 주권을 가졌기 때문에, 상호 간에 왕의 면책 특권을 가지며 형사상 소추가 금지된다. 이는 재임 중은 물론 퇴임 이후에도 적용된다. 존 폴 스티븐스 대법관은 주권 면제가 폐기된 법원칙이라고 주장했지만, 놀리 프로시콰이(기소전 특별사면권)를 통해 대통령은 자신과 측근에게 사면을 발급하고 퇴임할 수 있다.^[51]

미국 법에 따르면 주, 연방 및 부족 정부는 일반적으로 소송으로부터 면제를 받는다. 지방 정부는 일반적으로 특히 불법 행위에 대한 일부 소송 형태로부터 면제를 받는다.

미국에서 주권 면제는 다음 두 가지 범주로 나뉜다.

절대 면제:^[52] 정부 행위자가 악의적이거나 부당한 의도로 행동했더라도 해당 행위에 대해 소송을 당할 수 없는 경우.
제한 면제:^[53] 법령 또는 판례법에 명시된 특정 조건이 충족되는 경우에만 정부 행위자가 책임을 면제받는 경우. 어떤 경우에는 법에 의해 주권 면제가 포기되었을 수 있다.^[54]

사법 면제는 절대 면제의 구체적인 형태이다.

5. 3. 호주

호주에는 자동적인 군주 면제권이 없으며, 호주 헌법은 주와 연방에 관해 군주의 무제한 면제 상태를 설정하지 않는다. 호주 헌법은 주와 연방이 서로 독립적으로 입법하는 사항을 설정하는데, 이는 주가 어떤 사항에 대해 입법하고 연방이 다른 사항에 대해 입법한다는 것을 의미한다. 명확하게 확립된 군주 면제권이 없는 경우, 법률 적용 가능성에 대한 모호성이 발생할 수 있다. 그러나 호주 헌법 제109조는 "주의 법률이 연방의 법률과 상충하는 경우, 후자가 우선하며, 상충하는 범위 내에서 전자는 무효로 한다"라고 선언한다.^[2] 따라서 적용 맥락과 특정 법령이 주의 행정 권한 또는 연방의 행정 권한을 침해하는지에 따라 군주는 특정 법령에 대해 면제될 수도, 면제되지 않을 수도 있다.

호주에서 통과된 많은 법률은 주 및 연방 수준에서 해당 법률이 군주를 구속하는지, 그렇다면 어떤 면에서 구속하는지를 선언하는 조항을 포함하고 있다.

연방 법률은 "이 법은 각 직무에서 군주를 구속한다"와 같은 문구를 포함하거나 보다 제한적인 적용 범위를 명시할 수 있다.
주 법률은 "이 법은 \[주]의 권한으로 군주를 구속하며, \[주] 의회의 입법 권한이 허용하는 한 다른 모든 직무에서 군주를 구속한다"와 같은 문구를 포함할 수 있다.

이 선언의 첫 번째 측면인 해당 주와 관련하여 군주를 구속하는 것에 대해서는 모호성이 없지만, 두 번째 측면을 다른 직무로 확장하는 해석에 관해 여러 소송이 있었다. 연방 기관에 대한 주법의 적용과 관련된 특정 문제에 대한 호주 고등 법원의 판결은 다른 모든 직무에서 군주가 연방을 포함한다는 해석을 제공했다. 따라서 주 법률에 이 문구가 포함되어 있으면 해당 법률은 상충 여부에 대한 제109조 시험에 따라 연방을 구속할 수 있다.

광범위한 군주 면제권에 이의를 제기하고 연방에 대한 주법의 적용 가능성에 대한 시험을 확립한 중요한 사건은 1997년의 ''Henderson v Defence Housing Authority''였다.^[2] 이 사건은 헨더슨 씨와 국방주택청(DHA) 간의 분쟁 중재와 관련이 있었다. 헨더슨 씨는 DHA가 호주 국방군(ADF) 구성원에게 주택을 제공하기 위해 임대한 집을 소유하고 있었다. 뉴사우스웨일스(NSW)의 ''1997년 주거 임대차법''^[3]에 따라, 헨더슨 씨는 검사를 목적으로 구내에 들어갈 수 있도록 주거 임대차 재판소로부터 명령을 구했다. 이에 대해 DHA는 연방 기관으로서 NSW의 법률이 자신에게 적용되지 않는다고 주장했으며^[2], 헨더슨 씨가 해당 문제를 더 이상 진행하지 못하도록 금지 명령을 구했다. 이 시점까지 연방과 그 기관은 주 법률로부터 무제한 면제를 주장해 왔으며, 특히 NSW 법이 DHA를 창설한 법률과 상충한다는 점을 들어 제109조를 이러한 입장을 정당화하는 데 사용했다. 헨더슨 씨는 해당 사건을 고등 법원에 가져갔고, 7명의 판사가 이 문제를 중재했다. 6대 1의 다수 결정으로 법원은 DHA가 NSW 법에 구속된다고 판결했다. NSW 법이 DHA의 활동을 제한, 부인 또는 제한하지 않고 규제하려 했다는 점이 근거였다. 이는 여러 판사의 판결에서 더욱 자세히 설명된 중요한 차이점이었습니다. NSW 법은 일반적인 적용을 받는 법률 중 하나이며, 따라서 군주 (연방과 관련하여)는 면제될 수 없다고 판결했다. 이전에도 동일한 판결이 내려졌으며, 법치주의에 위배된다는 점을 인용했다. 이 사건의 결과로 연방은 주 법률로부터 광범위한 헌법적 면제를 주장할 수 없게 되었다.

실제로 주법이 연방에 적용되는지 여부, 그리고 그 반대의 경우를 결정하기 위해 세 가지 시험이 개발되었다.

1. 법률이 연방의 활동을 제한, 금지 또는 제한하는 것이 아니라 단순히 규제하려는 것인가?

2. 주법이 모든 직무와 관련하여 군주를 구속하도록 구성되어 있는가?

3. 동일한 문제에 대한 주법과 연방 법률 사이에 모순이 없는가?

이 세 가지 시험이 충족되면 해당 법률은 연방과 관련된 군주를 구속한다. 호주에서는 명확한 자동 군주 면제권이 있거나 없는 것이 아니다. 따라서 ''Bropho v State of Western Australia''에서 언급된 바와 같이 군주가 법령에 구속되지 않는다는 반증 가능한 추정이 있다.^[4] 군주의 면제는 ''Australian Competition and Consumer Commission v Baxter Healthcare''에서와 같이 특정 상황에서 다른 당사자에게도 적용될 수 있다.^[5]

5. 4. 캐나다

캐나다는 영국의 법률로부터 왕실 면제의 판례법 버전을 물려받았다. 그러나 시간이 지남에 따라 왕실 면제의 범위는 법률에 의해 꾸준히 축소되었다. 1994년 현재,^[8] 앨버타 주의 해석법 제14조는 "어떤 제정법도 폐하를 구속하거나 폐하 또는 폐하의 권리 또는 특권을 어떤 방식으로든 침해하지 않는다. 단, 해당 제정법이 명시적으로 폐하를 구속한다고 명시한 경우는 예외로 한다."라고 규정하고 있다.^[9] 그러나 최근에는 "모든 캐나다 주... 그리고 연방 정부(왕실 책임법)가 왕실을 일반인과 마찬가지로 불법 행위에 대해 책임을 지도록 하는 법률을 통과시켜 이러한 불일치를 해결했다. 따라서 정부의 불법 행위 책임은 캐나다에서 비교적 새로운 발전이며, 법규에 기반하며, 판례법의 결과가 아니다."^[10]

1918년 이후, 주 입법부가 연방 왕실을 구속할 수 없다는 것이 유지되어 왔으며, 찰스 피츠패트릭은 ''고티에 대 왕'' 사건에서 "주 입법부는 proprio vigore^la [즉, 자체 효력으로] 도미니언의 권리에 있는 왕실의 특권을 빼앗거나 축소할 수 없다."라고 언급했다.^[11]

또한 각 주의 왕실이 다른 주의 법원의 관할로부터 면제된다는 헌법적 관례가 있었다. 그러나 이것은 현재 논쟁의 대상이 되고 있다.^[12]

부총독은 직무 권한과 관련되지 않은 문제에 대해 군주와 동일한 면제를 누리지 못한다. 2013년, 캐나다 대법원은 퀘벡 전 부총독 리즈 티보가 자신에 대한 혐의를 기각해 달라는 요청을 듣지 않았다. 그녀는 퀘벡 법무장관에 의해 공금 횡령 혐의로 기소되었지만, "여왕은 잘못을 저지를 수 없다"는 근거로 왕실 면제를 주장했다. 관례에 따라 법원은 해당 사안을 고려하지 않은 이유를 공개하지 않았다. 티보는 나중에 같은 이유로 퀘벡 법원에 탄원했다. 생-시르 판사는 다시 그녀의 요구를 거부하며, 헌법은 부총독에게 군주와 동일한 혜택을 부여하지 않으며, 그녀의 경우 왕실 면제는 개인적인 행위가 아닌 공식적인 국가 기능과 관련된 행위에만 적용된다고 언급했다.^[13] 그녀는 결국 유죄 판결을 받고 18개월 징역형을 선고받았지만, 6개월 복역 후 가석방되었다.^[14]

5. 5. 중국

중국은 국제법의 기본 원칙이 국가와 그 재산에 대한 절대적 주권 면제라고 일관되게 주장하며, 제한적 주권 면제에 반대해왔다. 국가는 자발적으로 면제를 포기할 수 있지만, 정부가 소송에 개입하는 경우(예: 항의) 면제 포기로 간주되어서는 안 된다고 여겼다.^[15] 중국항공공업그룹(AVIC), 중국건재그룹 등 중국의 핵심 국영 기업들은 외국 법원에서 제기된 소송에서 주권 면제를 주장해왔으며, 이는 자국 기업이 보호받을 권리가 있는 합법적인 권리이자 이익이라고 보았다.^[16]^[17]

하지만 2023년, 중국의 입법 기관인 전국인민대표대회 상무위원회는 외국 국가 면제법을 통과시켜 주권 면제 체제를 제한적인 것으로 변경했다.^[18]

5. 5. 1. 홍콩

2011년, 홍콩 최종 법원은 홍콩에 절대적 주권 면제가 적용된다고 판결했다. 법원은 홍콩이 중국의 특별행정구로서 중국과 일치하지 않는 국가 면제에 대한 정책을 가질 수 없다고 판단했기 때문이다. 이 판결은 2011년 ''콩고 민주 공화국 대 FG 헤미스페어 어소시에이츠'' 사건의 결과였다.^[19]

2023년, 중국의 국회인 전국인민대표대회 상무위원회는 외국 국가 면제법을 통과시켰고, 이는 중국의 주권 면제 체제를 제한적인 것으로 변경했다.^[18] ''콩고'' 사건에 대한 홍콩 최종 법원의 결정과 2011년 기본법에 대한 전국인민대표대회 상무위원회의 해석에 따라, 새로운 국가 법률은 비록 기본법 부록 III을 통해 홍콩에 공식적으로 적용되지는 않았지만, 홍콩에 적용된다. 따라서, 제한적 면제가 홍콩에 적용된다.^[20]

5. 6. 유럽 국가

벨기에 헌법 제88조는 "국왕의 신체는 불가침하며, 국왕의 각료들은 책임을 진다"라고 규정한다.^[6] 덴마크 헌법 제13조는 국왕은 행위에 대해 책임을 지지 않고 신체는 불가침이며, 국무총리가 정부 행위에 대해 책임을 지고 그 책임은 법률로 정한다고 명시한다.^[21] 따라서 국왕은 개인 자격으로 소송을 당할 수 없다. 렉스 레지아 제25조에 따라 왕족의 다른 구성원도 어떠한 범죄로도 기소될 수 없다.^[22]

1848년 이래로 네덜란드 헌법 제42조는 "국왕은 기소로부터 면제되며, 각료가 책임을 진다"고 명시하고 있다.

노르웨이 헌법 제5조는 "국왕의 신성함은 보장되며, 비난받거나 고소당할 수 없다. 책임은 국무회의에 있다"라고 규정한다.^[32] 이에 따라, 국왕은 개인 자격으로는 기소되거나 소송을 당할 수 없다.^[33]

스페인 국왕은 1978년 스페인 헌법 제2편 제56조 3항에 따라 국왕의 이름으로 정부 각료가 행한 행위에 대해 개인적으로 기소 면제를 받는다.^[35]^[36] 2014년 6월 후안 카를로스 1세 국왕의 퇴위 당시 스페인 헌법은 퇴위한 군주가 법적 면제를 유지하는지에 대해 명시하지 않았지만,^[38] 정부는 이를 허용하기 위한 변경을 계획하였다.^[39] 입법이 통과되었지만, 이전 면제와는 달리 새로운 법안은 전 국왕을 완전히 보호하지 않으며, 스페인의 많은 고위 공무원 및 정치인에게 제공되는 것과 유사한 유형의 보호를 받아 최고 법원에 답변해야 한다.^[40]

스웨덴 헌법 제5장 제8조는 "국왕 또는 국가원수인 여왕은 그의 행위에 대해 기소될 수 없다. 또한 섭정은 국가원수로서의 행위에 대해 기소될 수 없다"라고 규정한다. 이는 국왕 개인에만 해당되며, 다른 왕족 구성원에게는 적용되지 않는다.

5. 7. 아시아 국가

일본국 헌법 제17조는 "모든 사람은 공무원의 불법 행위로 인하여 손해를 입은 경우에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공 단체에 배상을 청구할 수 있다."^[25]라고 규정하고 있다. 이 조항에 따라 国家賠償法|kokka baishōhō|국가배상법^일본어이 제정되었다.^[26] 불법 행위를 저지른 공무원 자신은 책임을 지지 않지만, 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우 국가 또는 공공 단체는 해당 공무원에게 구상권을 행사할 수 있다.^[27] 행정소송법은 국민이 일본 정부와 관련된 소송을 제기할 수 있도록 한다. 1989년 11월 20일, 일본 최고 재판소는 일본 천황이 "국가의 상징이자 국민의 통합의 상징"이기 때문에 그에 대한 사법적 권한을 갖지 않는다고 판결했다.^[28]

말레이시아에서는 1993년 헌법 개정을 통해 국왕 또는 구성 주의 통치자를 특별 법원에 제소할 수 있게 되었다. 이전에는 말레이시아의 모든 통치자가 왕족 신분으로 인해 법정에 출두하는 것으로부터 보호받았기 때문에 불가능했다.^[29]

스리랑카 헌법에 따르면, 스리랑카 대통령은 (재임 기간 동안) 주권 면제를 갖는다.

싱가포르에서 국가 면제는 싱가포르 국가 면제법 1979에 명시되어 있으며, 이는 영국의 국가 면제법 1978과 매우 유사하다. 싱가포르의 국가 면제법은 영국의 국가 면제법 제9조와 동일한 문구를 사용하며, 분쟁을 중재에 부치기로 합의한 외국이 합의된 중재와 관련된 사법 절차에서 재판 관할 면제를 주장하는 것을 허용하지 않는다. 즉, "국가가 이미 발생했거나 발생할 수 있는 분쟁을 중재에 서면으로 부치기로 합의한 경우, 해당 국가는 중재와 관련된 싱가포르 법원의 소송과 관련하여 면제되지 않는다". 싱가포르 대통령은 어느 정도까지는 제22K(4)조항에 따라 주권 면제를 갖는다.^[41]

5. 8. 기타 국가

부탄 헌법에 따르면 국왕은 자신의 행위에 대해 법원에서 책임을 지지 않는다.^[7]

핀란드 헌법 제113조에 따르면 공화국 대통령은 직무상 행위에 대해 기소 면제를 받는다. 대통령이 직무 수행 과정에서 반역, 내란 또는 반인륜 범죄 혐의를 받는 경우, 의회는 3/4 다수결로 국가 법원에 기소 결정을 내릴 수 있다. 대통령은 직무 수행 중에 저지른 다른 범죄에 대해서는 기소될 수 없다. 전술한 내용에도 불구하고, 대통령은 다른 시민과 마찬가지로 직무 외 행위에 대해서는 법 앞에 책임을 져야 한다.

아이슬란드 헌법 제11조에 따르면 대통령은 의회의 동의를 받아야만 책임을 지고 기소될 수 있다.

인도 헌법 제361조에 따르면, 인도 대통령과 인도 주(州) 주지사는 재임 중에는 법원에서 법적 소송을 당할 수 없다. 그러나 탄핵을 당한 후에는 그들의 행위에 대해 소송을 제기할 수 있다.

번 대 아일랜드 사건에서, 아일랜드 대법원은 1922년 아일랜드 자유국 창설 이후 주권 면제가 존속되지 않았다고 판결했으며, 따라서 국가는 그 종업원 및 대리인의 행위와 과실에 대해 소송을 제기하고 대리 책임을 질 수 있다고 판결했다.^[23]

이탈리아 헌법에 따르면, 이탈리아 공화국 대통령은 직무 수행 중 저지른 행위에 대해 책임을 지지 않으며, 헌법 제90조에 명시된 대로 반역죄 또는 헌법 전복을 시도한 경우를 제외하고는 어떠한 직무 행위에 대해서도 책임을 지지 않는다.^[24] 이탈리아 형법은 대통령의 명예와 평판을 모욕하는 것을 범죄로 규정하고 있으며(제278조), 2006년까지는 대통령에게 정부의 행위에 대한 책임을 공개적으로 묻는 행위도 범죄였다(제279조 - 폐지).

1999년 나이지리아 헌법 제308조는 선출된 행정 공무원, 즉 대통령, 부통령, 주지사 및 부지사에 대한 법원 소송 면제를 규정하고 있으며, 이는 법원에 출석을 강제하는 소송을 의미한다. 이 면제는 그들이 국가를 대신하여 수행한 행위에 대해 책임을 지지 않도록 공식적인 자격으로 수행한 행위까지 확장된다. 그러나 이 면제는 임기가 만료된 후 책임을 져야 하는 직무 권한 남용 행위에는 적용되지 않는다. 사법부는 공식적인 자격으로 내린 결정에 대해 절대적인 면제를 가진다는 점에 유의해야 한다.

6. 국제기구와 주권 면제

국제 연합은 국제 연합 헌장과 유엔 특권 면제 조약에 따라 재판권 면제를 향유한다.^[1]

국제 연합 헌장 제105조 제1항은 다음과 같이 명시하고 있다.^[1]

이 기구는, 그 목적의 달성에 필요한 특권 및 면제를 각 가맹국의 영역에서 향유한다.

유엔 특권 면제 조약 제2조 제2항은 다음과 같이 명시하고 있다.^[1]

국제 연합과, 소유지 및 점유자의 여하를 불문하고, 그 재산 및 자산은, 면제를 명시적으로 포기한 특정의 경우를 제외하고, 모든 형식의 소송 절차 면제를 향유한다. (후단 생략)

과거 일본의 국제 연합 대학교 직원이 기간 고용 종료를 정당한 사유 없는 해고로 주장하며 지위 보전 가처분을 신청한 사건이 있었지만, 일본 법원은 위 헌장 및 조약을 근거로 이를 인정하지 않고 소를 각하했다 (국제 연합 대학교 사건, 도쿄 지방 법원 쇼와 52년 9월 21일 결정).^[1] 유사한 소송은 이집트나 아르헨티나에서도 발생했다고 한다.^[1]

7. 탄핵과 주권 면제

재임 중이거나 퇴임한 군주 또는 국가원수에게 형사소송과 민사소송을 제기할 수는 없더라도, 재임 중인 왕을 위헌을 근거로 정치적으로 탄핵할 수 있다. 하지만 왕이나 국가원수가 탄핵을 당하더라도, 일반적으로 그가 재임 중에 벌였던 행위에 대해서 형사소송이나 민사소송을 걸 수는 없다. 다시 말해서, 왕 혹은 국가원수는 정치적 책임을 지지만, 법적 책임은 일체 지지 않는다는 것이다. 물론 이는 그가 주권자의 자리에 있을 때 했던 행동을 그가 퇴위한 후에 소급해서 처벌할 수 없다는 뜻일 뿐, 권좌에서 물러난 후 일반인 신분에서 새로운 범죄를 저지르면 당연히 이에 대한 법적 책임을 똑같이 감당해야 한다.^[1]

8. 현대적 논의와 전망

20세기에 들어 국가가 상업적 활동을 하는 경우가 많아지면서, 모든 활동에 대해 재판 관할 면제를 인정하면 상행위의 상대방에게 불이익이 발생할 수 있다는 문제가 제기되었다. 이에 따라 일정한 사항에 대해서만 면제를 인정하는 제한 면제주의가 유력해졌다.^[1] 면제의 적용 기준은 행위의 목적과 성질에 따라 달라지며, 획일적인 기준을 찾기 어려워 재판소의 재량에 의존하는 부분이 크다.^[1]

2004년에는 "국가 및 국가 재산의 재판 관할 면제에 관한 조약"(유엔 재판 관할 면제 조약)이 채택되었다.^[1] 일본에서는 이 조약을 바탕으로 2009년에 외국 등에 대한 일본의 민사 재판 관할에 관한 법률을 제정하여 2010년 4월 1일부터 시행하고 있다.^[1]

참조

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_[5] 웹사이트 2007-08-29
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