중지범
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1. 개요
중지범은 범죄 실행에 착수한 후 스스로 행위를 중단하거나, 실행을 완료했으나 결과 발생을 방지한 경우를 의미한다. 대한민국 형법은 중지범을 착수중지범과 실행중지범으로 구분하며, 대법원은 예비음모 단계에는 중지범 개념을 적용하지 않는다. 일본 형법 역시 중지범을 규정하며, 이에 대한 법적 성격과 요건에 대해 다양한 학설이 존재한다. 일본 형법은 중지범에 대해 형을 감경 또는 면제하며, 공범 관계에서의 중지범과 예비죄의 중지에 대한 논의도 이루어진다.
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| 중지범 | |
|---|---|
| 중지범 | |
| 중지범 | 범죄의 실행에 착수했으나, 자발적으로 그 실행을 중지한 경우에 형을 감경하거나 면제하는 제도 |
| 형법 제26조 | 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다. |
| 요건 | |
| 실행의 착수 | 범죄의 실행에 착수하였어야 함 |
| 자의성 | 자신의 의사에 의해 자유롭게 중지해야 함. |
| 중지 행위 | 실행을 중지하거나 결과 발생을 방지하는 행위가 있어야 함. |
| 효과 | |
| 형의 감경 또는 면제 | 형을 반드시 감경해야 하는 것은 아니며, 면제할 수도 있음. |
| 미수와의 구별 | 중지범은 미수와 달리 자발적인 중지가 있어야 함. |
| 관련 항목 | |
| 관련 법률 | 형법 |
| 관련 개념 | 미수, 불능미수 |
2. 대한민국의 중지범
대한민국 형법은 범죄 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 중지범으로 정의한다. 대한민국 대법원은 실행 착수 이전인 예비음모 단계에서는 중지범 개념을 인정하지 않고 있다.[1]
2. 1. 중지범의 종류
대한민국 형법은 중지범을 착수중지범과 실행중지범으로 구분한다.2. 2. 판례
대한민국 대법원은 범죄 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 중지범으로 보며, 실행 착수 이전인 예비음모 단계에서는 중지범 개념을 인정하지 않고 있다.[1]3. 일본의 중지범
일본 형법에서 중지범(中止犯)은 범죄 실행에 착수한 후, 자신의 의사에 따라 범죄를 중지한 경우를 말한다. 대한민국 형법의 중지미수와 유사한 개념이다.
일본 형법은 중지범에 대해 "그 형을 감경하거나 면제한다"라고 규정하여, 필요적으로 형을 감경 또는 면제하도록 하고 있다.[1] 이는 임의적으로 형을 감경할 수 있는 장애미수와 구별된다.
중지범의 성립 요건, 법적 성격, 효과, 공범 관계, 예비죄 등 다양한 논점에 대해서는 각각의 하위 섹션에서 상세히 설명하고 있다.
3. 1. 중지범의 법적 성격
일본에서는 중지범의 법적 성격에 대해 형사정책설과 법률설의 대립이 있다.형사정책설은 임의로 범죄 실행을 중지한 자에게 형의 필요적 감면이라는 포상을 주는 '후회를 위한 황금의 다리'(리스트)를 통해 범죄 완성을 방지하려는 형사정책적 규정이라고 이해한다. 독일 및 일본에서 과거 지배적 견해였으나, 감면(일본 법에서는 감경 또는 면제)이라는 특전을 모르는 자에게는 일반예방(목적형론의 '일반예방론' 참조)의 효과를 기대할 수 없다는 비판을 극복하지 못해 현재는 소수설에 그치고 있다.[1]
법률설은 일단 발생시킨 구체적 위험을 자기 행위로 제거함으로써 위법성 또는 책임 비난이 감소하는 것이 감면의 근거라고 이해한다. 법률설 내부에서도 위법(성) 감소설과 책임 감소설의 대립이 있다. 위법(성) 감소설에 대해서는 일단 발생한 법익 침해 결과(미수범으로 처벌됨)가 사후의 행위에 의해 감소(더 나아가 소멸)한다는 구성은 어렵다는 비판이 있으며, 책임 감소설이 유력하다. 책임 감소설은 중지범의 효과의 일신전속성 및 면제의 효과를 설명할 수 있다는 점에서 우수하지만, 책임 감소설 내부에서 '자기의 의사에 의해'라는 표현의 이해에 대해 대립이 있다.[1]
3. 2. 중지범의 요건
중지범이 성립하려면 범죄 실행에 착수한 후, 자기 의사에 따라 범죄를 중지해야 한다.[1]3. 2. 1. "자기의 의사에 따라"
제한적 주관설은 "자기의 의사에 의하여"라는 것을 후회나 연민 등의 감정에 기반하여 범죄 완성을 멈춘 것이라고 이해한다. 주관설이나 객관설에 비해 중지미수의 성립이 좁아진다. "자기의 의사"라는 문구를 제한적으로 해석하는 근거가 명확하지 않다는 비판이 있지만, 일본 판례는 대심원 이래 이 설을 채택하는 경우가 많다.[1]주관설과 객관설은 모두 "하려고 하면 할 수 있었다"는 경우를 중지범, "하려고 해도 할 수 없었다"는 경우를 미수범으로 하는 판단 기준인 프랑크의 공식에 의거하는 점에서 공통된다.[1]
3. 2. 2. "범죄를 중지한"
독일에서는 조문상 '''착수미수'''와 '''실행미수'''가 구분되고 있으며, 일본 학설에서도 이 개념을 도입하여 설명하는 경우가 많다.- '''착수미수'''는 실행행위가 종료되지 않았기 때문에, 부작위(행위를 중단하는 것)만으로도 중지미수가 성립한다.
- '''실행미수'''는 실행행위가 종료하고 결과가 발생하지 않은 단계에서 스스로 결과 발생을 저지하는 경우이며, 중지미수 성립에는 적극적인 작위를 필요로 한다.
타인에게 치명상을 입힌 경우, "자기의 의사에 의하여"에 대해 제한주관설을 채택하는 판례에서는 단순한 구호행위만으로는 중지미수가 인정되지 않지만, 주관설 또는 객관설에서는 구호행위만으로도 중지미수 성립을 인정하는 것이 일반적이다.
중지행위와 결과 불발과의 인과관계도 문제된다.
판례 및 다수설은 중지미수가 미수죄로 규정되어 있으므로, 결과가 발생한 경우에는 중지미수의 성립을 부정한다.
하지만, 예를 들어 치료를 받은 의사의 실수로 사망한 경우에 중지미수의 성립을 인정하지 않는 것은 행위자에게 가혹하며, 행위자가 결과 불발에 필요하고 상당한 행위를 한 경우에는 결과와의 상당인과관계가 차단된다고 하는 학설도 있다.
참고로, 구 독일형법 제46조 제2항은 자기의 행위에 한정하고, 제3자의 행위 개입이 있었을 경우에 중지미수를 인정하지 않았지만, 현행 제24조는 그러한 제한을 가하고 있지 않다.
3. 3. 중지범의 효과
중지미수를 장애미수보다 관대하게 다루는 이유에 대해서는 형사정책설과 법률설의 대립이 있다.형사정책설은 임의로 범죄 실행을 중지한 자에게 형의 필요적 감면이라는 포상을 주는 '후회를 위한 황금의 다리'(리스트)를 통해 범죄 완성을 방지하려는 형사정책적 규정이라고 이해한다. 독일 및 일본에서 과거의 지배적 견해였으나, 감면(일본 법에서는 감경 또는 면제)이라는 특전을 모르는 자에게는 일반예방(목적형론의 '일반예방론' 참조)의 효과를 기대할 수 없다는 비판을 극복할 수 없어 현재는 소수설에 그치고 있다.
법률설은 일단 발생시킨 구체적 위험을 자기 행위로 제거함으로써 위법성 또는 책임 비난이 감소하는 것이 감면의 근거라고 이해한다. 법률설 내부에서도 위법(성) 감소설과 책임 감소설의 대립이 있다. 위법(성) 감소설에 대해서는, 일단 발생한 법익 침해 결과(미수범으로 처벌됨)가 사후의 행위에 의해 감소(더 나아가 소멸)한다는 구성은 어렵다는 비판이 있으며, 책임 감소설이 유력하다. 책임 감소설은 중지범의 효과의 일신전속성 및 면제의 효과를 설명할 수 있다는 점에서 우수하지만, 책임 감소설 내부에서 '자기의 의사에 의해'의 이해에 대해 대립이 있으므로, 다른 항에서 자세히 설명한다.
"그 형을 감경하거나, 혹은 면제한다"는 것은 필요적 '''감면'''이며, 임의적 '''감경'''에 그치는 범죄미수와 크게 다르다. 위법성 감소설에서는 면제의 효과를 설명하기 어렵고, 정책설이나 책임감소설의 근거가 된다.
3. 4. 공범 관계에서의 중지범 (공범관계로부터의 이탈)
공동정범에 대해서도 단독정범과 마찬가지로 중지미수(단, 단독정범에서의 중지범과 구별하여 특히 "공범관계로부터의 이탈"이라고 부르는 것이 일반적이다)의 개념이 인정된다는 것이 통설이다.[1]학설에서는 실행의 착수 전의 이탈에 대해서는 이탈의 의사표시와 그것에 대응하는 공범자로부터의 승낙만으로 충분하다고 해석하는 것이 일반적이다. 공모공동정범의 경우, 실행에 착수한 후에 이탈이 성립하려면, 단순한 이탈의 의사표시와 승낙만으로는 충분하지 않고, 공범 동료를 설득하여 번의하게 하는 등 기존의 공범관계를 해소하여 결과와의 인과관계를 차단하는 것도 필요하다고 해석되고 있다.
판례에서는 공모에 있어서 주요한 입장에 있는 자에게는 이탈을 인정하지 않는다.
공범에 있어서의 중지범을 공범관계로부터의 이탈과 혼동하는 견해도 있다. 그러나 공범관계로부터의 이탈은 구성요건 해당성의 문제인데 반해, 공범에 있어서의 중지범은 범죄가 성립한 후의 형의 감면의 문제이다. 공범의 처벌 근거를 어떻게 파악하느냐, 중지범의 근거를 어떻게 파악하느냐에 관계없이, 이들은 구별하여 생각해야 한다.
3. 5. 예비죄의 중지
일본 현행 형법은 거의 모든 예비죄에 대해 형의 면제를 인정하고 있다. 예를 들어 내란죄나 살인죄가 이에 해당한다.[1] 그러나 강도예비죄(b:형법 제237조)는 이러한 면제 규정이 없어, 강도예비의 중지미수 성립 여부가 논란이 된다.[1]강도예비 단계에서 중지 행위를 해도 형이 감면되지 않는데, 강도 행위에 착수한 후 중지하면 b:형법 제43조 단서에 따라 필수적 감면을 받는 것은 불합리하다는 학설도 있다.[1] 그러나 실제로 강도중지미수로 형이 면제되면 협박죄나 강요죄보다 죄가 가벼워지는 결과가 되므로 형사정책상 바람직하지 않으며, 정상 참작으로 충분하다는 학설도 있다.[1]
판례는 강도예비죄의 중지미수를 인정하지 않는다.[1]
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