저당권
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1. 개요
저당권은 채무 불이행 시 채권자가 우선적으로 변제받을 수 있도록 채무자 또는 제3자가 제공하는 담보물에 대한 권리이다. 저당권은 저당권 설정 계약을 통해 성립하며, 부동산 외에도 자동차, 항공기 등 특별법에 의해 등기·등록된 동산에도 설정될 수 있다. 저당권의 효력은 저당 부동산에 부합된 물건과 종물에 미치며, 채무 불이행 시 법원에 경매를 신청하여 우선 변제를 받을 수 있다. 저당권에는 일반 저당권 외에도 공동저당, 근저당, 특수 저당권 등이 있으며, 각 국가의 법률 체계에 따라 다양한 형태와 종류로 존재한다.
저당권은 저당 대출 계약(계약 저당)이나, 행정 또는 법원 결정(강제 저당)으로 발생하며, 토지 및 저당권 등기 또는 선박 등기에 등록해야 한다. 공증 증서 형식으로 요구된다.[1] 저당은 채무자가 돈을 갚지 못할 때를 대비하여 채권자가 담보로 잡아두는 권리이다.
민법은 "저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대해 다른 채권자에 우선하여 자신의 채권의 변제를 받을 권리를 가진다"고 규정한다(제369조 1항).
2. 저당권의 성립
저당 대출 계약에서 채무자의 집은 대출금이 모두 상환될 때까지 담보물이 된다. 채무자는 집의 소유권을 그대로 가지지만, 채무자가 돈을 갚지 못하면 채권자는 집의 소유권을 가져올 수 있다.[3] 채권자는 저당 잡힌 재산을 처분하여 빌려준 돈을 다른 채권자들보다 먼저 돌려받을 수 있는 우선적인 권리를 가진다.[1]
저당은 채무자가 채무를 담보하기 위해 또는 채무의 선행 조건으로 담보물을 약정하거나, 제3자가 채무자를 위해 담보물을 약정하는 행위이다.[2]
2. 1. 저당권설정계약
저당권은 채권자와 채무자 간의 계약을 통해 설정되며, 일반적으로 등기를 통해 제3자에게 그 효력을 주장할 수 있다.[15] 저당권 설정은 저당권 설정자와 저당권자 간에 체결되는 '''저당권 설정 계약'''에 의해 설정된다.
채무자가 아닌 제3자가 자신의 재산을 담보로 제공하는 경우도 있는데, 이를 '물상보증'이라고 하며, 이때의 저당권 설정자를 '''물상보증인'''이라고 한다.[15]
저당권을 설정할 수 있는 것은 등기·등록 제도가 있는 물건이나 권리에 한한다. 이는 해당 물건에 저당권이 설정되어 있다는 것을 누구라도 알 수 있도록 공시할 필요가 있기 때문이다. 민법상 그 전형적인 것은 부동산이며 (제369조1항), 지상권과 영소작권에도 저당권을 설정할 수 있지만 (동조 2항), 그러한 형태로 이용되는 경우는 드물다.
2. 2. 저당권의 목적물
저당권은 원칙적으로 부동산에 설정되지만, 특별법에 따라 자동차, 항공기, 중기, 공장재단 등에도 설정할 수 있다.[15] 이러한 동산들은 특별법(자동차저당법, 항공기저당법, 중기저당법 등)에 의해 등록 또는 등기 제도가 마련되어 저당권 설정이 가능하다.
일반적으로 하나의 부동산이나 동산에는 하나의 저당권이 설정되지만, 여러 개의 동산이나 부동산으로 구성된 재단(예: 공장재단, 광업재단)을 목적으로 하는 재단저당도 가능하다.[15]
민법상 저당권은 부동산(제369조 1항), 지상권, 영소작권에 설정할 수 있다(동조 2항). 광업권, 어업권, 입목 (입목법), 선박 (상법847조), 자동차, 농업동산, 항공기, 건설 기계, 공장 (공장 저당) 등 특별법에 의해서도 저당권 설정이 가능하다. 또한, 기업 조직 전체를 대상으로 하는 재단 저당(공장 재단, 철도 재단 등)도 있다.( 특별법상의 저당권 참조).
2. 3. 피담보채권의 범위
저당권으로 담보되는 채권의 범위(피담보채권의 범위)는 설정 계약의 내용에 따라 정해진다. 계약 내용에는 원금, 이자, 위약금, 저당권 실행 비용 등을 포함할 수 있다(민법 제360조 본문).[16]
그러나 민법은 후순위 저당권자나 일반 채권자를 보호하기 위해 피담보채권의 범위를 제한한다.[16] 이자 채권은 원칙적으로 저당권에 의해 무제한으로 담보되지만, 채무불이행으로 인한 손해배상(지연배상, 지연이자)은 원본의 이행 기한을 경과한 후 1년분으로 제한된다(민법 제360조 단서).[16]
저당권의 피담보채권은 통상 금전 채권이다. 원본 외에 이자, 정기금, 손해지연금, 위약금 등 원본에 부수되는 것이 포함된다. 단, 이자 등 시간 경과에 따라 금액이 증대하는 것은 직전 2년분까지만 우선변제 대상이 된다(민법 제375조). 이는 금액 증대에 따라 후순위 저당권자 등에게 배당이 돌아가지 않는 것을 방지하기 위함이다.
저당권을 설정하려면 피담보채권을 "특정"해야 한다. 불특정 채권을 담보하려면 근저당권을 설정해야 한다. 특정만 되어 있다면, 저당권 설정 시에 피담보채권이 발생하지 않았더라도, 기한부 채권이나 조건부 채권 등 장래 발생할 가능성이 있는 것을 피담보채권으로 할 수 있다.
3. 저당권의 효력
저당권은 담보물권의 일반적인 성질로 다음과 같은 특징을 가진다.
저당권은 등기·등록 제도가 있는 물건이나 권리에만 설정할 수 있다. 이는 저당권 설정을 공시하여 누구나 알 수 있게 하기 위함이다. 민법상 전형적인 예는 부동산이며(제369조1항), 지상권과 영소작권에도 설정 가능하나(동조 2항) 흔하지 않다.
일반적으로 저당권은 채무자 소유물에 설정되지만, 채무자가 아닌 사람이 저당권 설정자가 되어 채무를 담보하는 경우도 있다. 이를 '''물상보증'''이라 하고, 이때의 저당권 설정자를 '''물상보증인'''이라 한다.
저당권 침해 시, 저당권자는 권리 보호를 위해 여러 수단을 활용할 수 있다. 예를 들어 저당권 설정자의 책임으로 저당물 가치가 현저히 감소하면 원상회복이나 상당한 담보 제공을 청구할 수 있다(민법 제362조).[24]
3. 1. 저당권의 효력이 미치는 범위
저당권의 효력은 저당 부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다(민법 제358조 본문). 예를 들어, 산림의 수목, 주택의 정원수 및 정원석 등이 부합물에 해당한다. 저당권 설정 당시 이미 부합되어 있었던 것은 물론이고, 설정 이후에 부합된 물건에도 저당권의 효력이 미친다. 다만, 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자에 대해서는 압류 사실을 통지한 후에만 대항할 수 있다(민법 제359조).
저당권이 설정되어도 저당권 설정자는 담보가 된 목적물을 채권자에게 인도할(점유를 이전할) 필요가 없다. 질권은 같은 약정 담보물권이지만, 질권의 경우에는 목적물을 채권자에게 인도해야 한다는 점이 다르다(민법 제344조). 저당권의 경우에는 저당권 설정자가 계속해서 담보의 목적물을 자유롭게 사용·수익·처분할 수 있으므로 목적물의 효율적 이용이 방해받지 않아 사회적으로 중요한 역할을 한다.[10]
3. 1. 1. 부합물
부합물은 저당권의 목적물에 부합하여 이것과 일체를 이루고 있는 물건을 말한다. 예를 들면 산림의 수목, 주택의 정원수·정원석 등이 있다. 저당권 설정 당시 이미 부합된 것은 물론이고 설정 후에 부합된 물건에도 저당권의 효력이 미친다(민법 제358조). 다만 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다(민법 제359조). 저당지 위에 있는 건물은 별개의 독립된 부동산이며 부합물이 아니다.[17]
3. 1. 2. 종물
저당권이 설정되어도 저당권 설정자는 담보가 된 목적물을 채권자에게 인도할(점유를 이전할) 필요가 없다. 저당권과 종종 대비되는 질권은 같은 약정 담보물권이지만, 질권의 경우에는 목적물을 채권자에게 인도해야 한다는 점이 다르다(제344조). 저당권의 경우에는 저당권 설정자가 계속해서 담보의 목적물을 자유롭게 사용·수익·처분할 수 있으므로 목적물의 효율적 이용이 방해받지 않아 사회적으로 중요한 역할을 한다.[10]
3. 2. 우선변제적 효력
저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대해 다른 채권자보다 우선하여 자신의 채권을 변제받을 권리를 가진다(제369조 1항).[10]
채권자(저당권자)는 자신의 채권을 확보하기 위해 저당권 설정자(일반적으로 채무자. 물상보증도 참고)의 부동산 또는 권리(지상권 및 영소작권)에 저당권을 설정한다. 저당권은 비점유 담보물권이므로 저당권 설정 합의만으로 설정할 수 있지만(제176조), 부동산 등기가 제3자에 대한 대항요건이 되며(제177조), 저당권 실행에는 통상 등기사항증명서가 필요하기 때문에(민사집행법 181조 1항 3호), 대부분 등기된다. 다만 당사자 간에는 저당권 등기를 하지 않아도 저당권 실행이 가능하다.[10]
저당권은 동일한 부동산에 대해 중첩하여 설정할 수 있다.
저당권의 특징은 비점유형 담보물권이라는 점이며, 저당권이 설정되어도 저당권 설정자는 저당 목적물을 채권자에게 인도할(점유를 이전할) 필요가 없다. 질권의 경우에는 목적물을 채권자에게 인도해야 한다는 점이 저당권과 다르다(제344조). 저당권의 경우에는 저당권 설정자가 계속해서 담보의 목적물을 자유롭게 사용·수익·처분할 수 있으므로 목적물의 효율적 이용이 방해받지 않는다.[10]
채무자가 채무 불이행에 빠진 경우에는 저당권이 실행되어 부동산 경매 (담보 부동산 경매)에 부쳐지고 저당권자는 그 대금을 바탕으로 다른 일반 채권자보다 우선하여 변제를 받음으로써 채권을 회수할 수 있다. 저당권이 실행되어 부동산 경매로 목적물이 낙찰되면 그 물건에 설정되어 있던 저당권은 모두 소멸한다(소멸주의). 저당권의 실행 방법에는 담보 부동산 경매 외에 담보 부동산 수익 집행 등의 방법도 있다.[10]
3. 2. 1. 저당권의 순위
동일한 부동산에 여러 개의 저당권이 설정된 경우, 등기 순서에 따라 우선순위가 결정된다(제373조).[10] 예를 들어, 1번 저당, 2번 저당과 같은 식으로 순위가 정해지며, 이 순위에 따라 각 저당권이 실행된다. 각 저당권 간의 순위는 등기의 전후(前後)에 의한다. 거의 동시에 신청된 경우에는 1번 저당권 (가), 1번 저당권 (나)와 같이 표기하며 우선 변제는 동순위이다. 신청 시각에 차이가 있는 경우에는 그 선후에 따라 1번 저당권, 2번 저당권 순으로 순위가 정해지며 그 순서에 따라 우선 변제를 받게 된다.
공경매에서 저당권과 유치권이 경합하는 경우에는 유치권 대상물이 저당권 성립 당시에 존재했는지 여부에 따라 유치권의 존속 여부가 결정된다. 만약 대상물이 존재하지 않았다면 유치권은 소멸되고, 대상물이 존재했다면 유치권은 인수 대상에 포함된다.
3. 3. 저당권의 실행
채무자가 채무를 이행하지 않으면, 저당권자는 부동산 경매 (담보 부동산 경매)를 통해 저당권을 실행하여 다른 일반 채권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있다. 저당권 실행 방법에는 담보 부동산 경매 외에 담보 부동산 수익 집행 등의 방법도 있다.[10]
3. 3. 1. 담보권실행경매에 의한 저당권실행
채무자가 채무를 이행하지 않으면, 저당권자는 법원에 경매를 신청하여 저당권을 실행할 수 있다. 이를 담보권실행경매라고 한다. 적법한 경매 신청이 있으면 법원은 경매개시 결정을 하고, 이를 저당목적물의 소유자에게 송달하며 경매신청의 촉탁등기를 한다.[18]
법원은 경매기일과 경락기일을 정해 공고하고 이해관계인에게 통지한다. 이때 저당권자, 저당권설정자뿐만 아니라 제3자도 경매인이 될 수 있다. 경락허가 결정이 확정되면 경락인은 정해진 기일 안에 대금을 법원에 완납해야 한다. 법원은 이 대금에서 경매비용을 공제하고, 제3자가 저당부동산에 대해 필요비 또는 유익비를 지출한 경우 그 상환을 하고, 남은 금액을 순위에 따라 담보권자와 전세권자에게 지급한다.[18]
만약 경락인이 대금지급기일에 대금을 완납하지 않으면 법원은 직권으로 '재경매'를 실시한다.[18] 저당권이 실행되어 부동산 경매로 목적물이 낙찰되면 그 물건에 설정되어 있던 저당권은 모두 소멸한다.
3. 3. 2. 담보권실행경매에 의하지 않은 저당권실행: 유저당(저당직류)
유저당(流抵當) 또는 저당직류(抵當直流)는 채무가 변제되지 않을 때 즉시 저당물을 채권의 변제에 사용하여 채권자의 소유로 하는 것을 말한다. 질권과 달리 저당권에서는 이를 금지하는 규정이 없으므로 유저당 특약은 폭리 행위가 아닌 한 유효하다.[19]
3. 4. 저당권과 용익관계
저당권 설정 전에 제3자가 목적물에 대한 용익권을 가지고 있었다면, 저당권이 실행되어도 제3자는 담보권실행경매의 매수인에게 자신의 용익권을 주장할 수 있다. 그러나 저당권이 먼저 설정된 후 제3자가 용익권을 취득한 경우에는 저당권 실행으로 제3자의 용익권이 소멸한다.[20] 용익권과 저당권의 관계는 해당 부동산에 설정된 최우선 순위 저당권과의 순위를 비교하여 결정되며, 경매 신청인과의 순위는 고려되지 않는다.[20]
3. 4. 1. 법정지상권
토지와 그 위의 건물을 소유한 자가 토지 또는 건물 중 하나에만 저당권을 설정할 때, 경매 결과로 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우가 있다. 그렇게 되면 건물 소유자는 건물을 위한 토지 이용권을 갖지 못해 건물을 철거해야만 한다. 이를 방지하기 위해 민법은 지상권이 당연히 설정된 것으로 보는데(366조), 이를 법정지상권이라고 한다.[21]
예를 들어 토지와 건물을 모두 소유한 A가 토지에만 저당권을 설정하고, 경매 결과 B가 토지를 취득하면 B는 A 건물에 대한 지상권의 부담을 진다. 반대로 A가 건물에만 저당권을 설정하고 C가 경락으로 건물을 취득하면, C는 건물 때문에 지상권을 취득한다. 지료(토지 사용료)는 당사자 청구에 따라 법원이 정한다. 법정지상권은 토지와 건물을 동시에 저당한 경우에도 적용되지만, 토지를 저당한 후 건물이 건축된 경우에는 적용되지 않는다.[21]
법정지상권이 성립하려면 저당권 성립 당시에 건물이 존재해야 한다. 만약 지주가 땅을 담보로 건물을 공사하던 중 땅 소유권이 경매로 넘어가면, 저당권 성립 시점에 건물이 존재하지 않았고 건물 존재 목적의 저당권 설정이 아니므로 법정지상권은 성립하지 않는다. 유치권 역시 성립하지 않으며, 토지 낙찰자는 건물을 철거할 권리를 가진다.
민법 제388조에 따르면, 토지 및 건물 소유자가 동일한 상태에서 토지 또는 건물에 저당권이 설정되고, 그 실행으로 소유자가 달라지면 건물에 지상권이 설정된 것으로 간주된다. 이를 법정지상권이라 한다.
법정지상권 제도는 건물에만 저당권이 설정된 경우, 저당권 실행으로 경락인이 건물을 소유하게 될 때 토지 사용 권한이 없어지는 문제를 해결하기 위해 마련되었다. 이 조항이 없으면 토지 소유자 동의 없이는 건물을 철거해야 하지만, 이는 건물 유효 이용을 저해하기 때문이다.
제1순위 저당권 설정 시 토지와 건물 소유자가 동일해야 법정지상권이 성립한다. 소유자가 다르면 토지 소유자와 건물 소유자 간 토지 이용 권원 약정(임대차 등)이 있고, 건물 저당권 효력은 종된 권리로서 임차권 등에도 미쳐 법정지상권을 인정할 필요가 없기 때문이다.
3. 4. 2. 제3취득자의 보호
저당권이 설정된 부동산을 양수한 사람 또는 그 위에 지상권이나 전세권 설정을 받은 사람을 제3취득자라고 한다. 제3취득자는 저당권이 실행되기 전에는 저당 부동산을 문제없이 보유할 수 있지만, 채무자가 돈을 갚지 않아 저당권이 실행되어 다른 사람에게 경락되면 저당 부동산의 소유권을 잃게 된다.[22]
이러한 제3자의 불안정한 지위를 보호하기 위해 민법은 저당물의 소유권을 취득한 제3취득자는 경매인이 될 수 있다고 규정하고 있다(363조 2항).[22] 또한, 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있도록 하였다(364조).[22] 채권을 변제한 제3취득자는 채권자(저당권자)를 대위하고 채무자에 대하여 구상권을 가진다(법정대위：481조 참조).[22]
저당 부동산에 관하여 소유권이나 지상권을 매수한 이해관계인인 제3취득자가, 저당권자의 청구에 응하여 그 대가를 변제했을 때에는 저당권은 소멸한다(제378조). 이를 '''대가변제'''라고 한다.
저당 부동산의 제3취득자는 제383조의 규정에 따라 '''저당권 소멸 청구'''를 할 수 있다(제379조). 다만, 주된 채무자, 보증인 및 이들의 승계인은 저당권 소멸 청구를 할 수 없다(제380조).
3. 4. 3. 일반채권자의 보호
특별한 물적 담보권을 갖지 않은 일반 채권자와 저당권자가 함께 변제를 받고, 다시 그 부족액에 대하여 저당 부동산으로부터 특별히 변제를 받는다면 일반 채권자는 불리한 입장에 놓이게 된다. 따라서 저당권자는 저당 부동산의 대가로써 변제를 받지 못한 채권의 부분에 대해서만 다른 일반 재산을 가지고 변제를 받을 수 있도록 하여(민법 340조·370조)[23], 일반채권자를 보호하기 위한 이의권(異議權)을 허용하고 있다.
그러나 저당 부동산의 대가보다 먼저 다른 일반재산의 대가를 배당할 경우, 저당권자가 우선 저당 부동산으로부터 변제를 받지 않으면 안 된다고 하면, 저당 부동산의 경매보다 먼저 일반 재산의 대가가 다른 채권자에 배당되어 저당권자는 저당 부동산으로부터 변제를 받지 못한 부족액에 대하여 일반재산으로부터 변제를 받을 기회를 잃게 된다. 그러므로 그러한 경우에는 저당권자는 즉시 일반재산의 배당에 가입할 수 있다(민법 340조 2항, 370조).[23]
3. 5. 저당권의 침해에 대한 구제
저당권이 침해되었을 때 저당권자는 자신의 권리를 보호하기 위해 여러 구제 수단을 활용할 수 있다. 예를 들어, 저당권 설정자의 책임 있는 사유로 저당물의 가치가 현저히 감소한 경우, 저당권자는 저당권 설정자에게 원상회복이나 상당한 담보 제공을 청구할 수 있다(민법 제362조).[24] 또한, 저당권은 채무자가 돈을 갚지 못할 경우를 대비해 채권자가 담보로 잡는 권리이므로, 채무 불이행 시 다른 채권자보다 우선하여 자신의 채권을 변제받을 권리를 가진다(제369조 1항).
3. 5. 1. 증담보
저당권 설정자의 책임 있는 사유로 저당물의 가액이 현저히 감소한 경우, 저당권자는 저당권 설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보 제공을 청구할 수 있다(저당권 보충청구권: 민법 제362조).[24] 이를 증담보(增擔保)라고 하며, 훼손된 저당물을 보충하기 위해 새로 담보를 증가하는 것을 말한다. 그러나 이 경우를 제외하고는 특약이 없는 한 증담보를 청구할 수 없다. 다만, 담보물의 가격 하락에 대비하여 이러한 특약이 행해지는 경우가 많다.[24]
3. 5. 2. 물권적 청구권
저당권은 채무자가 돈을 갚지 못할 경우를 대비해 채권자가 담보로 잡는 권리 중 하나이다. 민법에서는 "저당권자는 채무자 등이 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대해 다른 채권자보다 우선하여 자신의 채권을 변제받을 권리를 가진다"고 정의한다(제369조 1항).
저당권은 담보물을 채권자에게 넘기지 않고(비점유형) 채무자가 계속 사용할 수 있다는 특징이 있다. 이는 채권자에게 담보물을 넘겨야 하는 질권과 구별되는 점이다. 저당권 설정자는 담보물을 계속 사용, 수익, 처분할 수 있어 효율적인 이용이 가능하다[10]。
4. 저당권의 처분 및 소멸
저당권은 같은 부동산에 여러 개 설정할 수 있다. 이때 각 저당권의 순위는 설정된 순서(등기되지 않으면 대항력이 없으므로 실제로는 등기 순서)에 따른다(민법 제373조). 거의 동시에 신청하면 1번 저당권 (가), 1번 저당권 (나)와 같이 표시하고 우선 변제는 같은 순위로 한다. 신청 시각에 차이가 있으면 그 순서에 따라 1번 저당권, 2번 저당권 순으로 순위가 정해지고, 그 순서대로 우선 변제를 받는다.
저당권의 특징은 '''비점유형''' 담보물권이라는 점이다. 즉, 저당권이 설정되어도 저당권 설정자는 저당 목적물을 채권자에게 넘겨줄(점유를 이전할) 필요가 없다. 질권은 목적물을 채권자에게 인도해야 한다는 점에서 저당권과 다르다(민법 제344조). 저당권의 경우, 저당권 설정자는 담보 목적물을 계속해서 자유롭게 사용, 수익, 처분할 수 있으므로 목적물의 효율적인 이용을 방해받지 않아 사회적으로 중요한 역할을 한다.[10]
채무자가 채무불이행 상태가 되면, 저당권이 실행되어 부동산 경매(담보 부동산 경매)에 부쳐지고, 저당권자는 그 대금으로 다른 일반 채권자보다 먼저 변제를 받아 채권을 회수할 수 있다. 저당권 실행으로 부동산이 경매로 낙찰되면 해당 부동산에 설정된 모든 저당권은 소멸한다(소멸주의). 저당권 실행 방법에는 담보 부동산 경매 외에 담보 부동산 수익 집행 등도 있다.
4. 1. 전저당
전저당(轉抵當)은 저당권자가 자신의 저당권을 다른 채무의 담보로 제공하는 것을 말한다. 과거에는 저당권을 피담보채권에서 분리하여 저당권만 담보로 제공하는 것이 가능했지만, 현행 민법은 이를 금지하고 있다(제361조).[25] 따라서 현재는 저당권만을 담보로 제공할 수 없고, 피담보채권과 함께 입질하는 형태로만 가능하다. 즉, 민법 하에서 전저당은 저당권부채권(抵當權附債權)의 입질에 불과하다.[25]4. 2. 저당권의 양도
저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다. 이러한 저당권의 부종성 강화로 인해, 저당권의 양도는 저당권부채권(抵當權附債權)의 양도가 되었다.[26] 따라서 저당권부채권의 양도에는 부동산 물권 변동의 일반 법칙(물권적 합의와 등기가 효력 요건)과 채권양도에 관한 규정(449조-452조)이 적용된다. 피담보채권이 법률의 규정에 의하여 이전하는 경우에도 저당권 이전 원칙에는 차이가 없으며, 이 경우에는 등기 없이 저당권이 이전될 뿐이다.[26]4. 3. 저당권의 소멸
피담보채권의 소멸시효가 완성되면 저당권도 소멸한다(민법 제369조).[27] 그러나 저당권만 단독으로 소멸시효에 걸리지는 않는다. 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 경우, 저당권자의 동의 없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하여 저당권을 소멸시킬 수 없다(민법 제371조 2항).[27]저당권은 경매, 제3취득자의 변제 등으로 소멸한다. 채무 불이행 시 저당권이 실행되어 담보 부동산 경매에 부쳐지고, 저당권자는 그 대금으로 다른 채권자보다 우선 변제를 받는다. 저당권 실행으로 목적물이 낙찰되면 그 물건에 설정된 모든 저당권은 소멸한다.
5. 특수저당권
민법은 저당권에 대해 "저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대해 다른 채권자에 우선하여 자신의 채권의 변제를 받을 권리를 가진다"고 규정한다(제369조 1항).
저당권은 동일한 부동산에 대해 중첩하여 설정할 수 있다. 이 경우 각 저당권의 우열은 설정 순서(등기되지 않으면 대항력이 없으므로 실제로는 등기 순서)에 따른다(제373조).
특수한 저당권에는 다음과 같은 종류가 있다.
- '''공동저당(총괄저당)''' : 동일한 채권의 담보로 여러 개의 부동산에 저당권을 설정하는 것이다.
- '''근저당''' : 계속적인 거래 관계(예: 당좌대월계약)에서 발생할 수 있는 다수의 불특정 채권을 담보하기 위해, 담보물의 부담 최고액을 정해두고 장래 결산기에 확정되는 채권을 그 범위 안에서 담보하는 저당권이다.
- '''소유자 저당''' : 자기 소유 부동산에 스스로 저당권을 설정하는 것이다. 대한민국 민법에서는 저당권의 부종성(附從性)을 강조하여 원칙적으로 인정하지 않는다.
5. 1. 공동저당(총괄저당)
공동저당(共同抵當) 또는 총괄저당(總括抵當)이란 동일한 채권의 담보로서 여러 개의 부동산에 저당권을 설정하는 것(민법 제368조)을 말한다.[28] 예를 들어, A가 36만원의 채권에 대하여 부동산 갑(금액 24만원), 을(16만원), 병(8만원)에 저당권을 설정하는 경우가 이에 해당한다.공동저당은 담보력 강화에 도움이 되지만, 이 경우 차순위 저당권자를 보호할 필요가 있다. 예를 들어, 갑, 을, 병 부동산 전부가 경매되어 동시에 그 대가를 배당할 때, A는 채권액 36만원을 각 부동산의 금액에 비례하여(갑에서 18만원, 을에서 12만원, 병에서 6만원) 우선적으로 취득할 수 있다(민법 제368조 1항). 갑 부동산만 경매되어 그 대가를 배당할 때에는 A는 그 전액인 24만원을 취득할 수 있다. 이 경우 B가 갑 부동산에 6만원의 채권에 대하여 차순위 저당권을 설정해 놓았다면, B는 A에 대위(代位)하여 을에서 4만원, 병에서 2만원의 변제를 받을 수 있다(민법 제368조 2항).[28]
공동저당은 여러 개의 부동산에 동일한 채권의 담보로 설정된 저당권을 말한다.
- 동시 배당: 공동 저당의 목적이 되는 여러 개의 부동산에 대해 동시에 그 대가를 배당해야 할 때에는, 각 부동산의 가액에 따라 그 채권의 부담을 나눈다(민법 제392조 1항).
- 이시 배당: 한편, 어떤 부동산의 대가만을 배당해야 할 때에는, 저당권자는 그 대가로부터 채권 전부를 변제받을 수 있다. 이 경우, 차순위 저당권자는 그 변제를 받는 저당권자가 동시에 그 대가를 배당했을 때 다른 부동산의 대가로부터 변제받을 금액을 한도로 하여, 그 저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다(민법 제392조 2항).
5. 2. 근저당
근저당은 계속적인 거래 관계(예: 당좌대월계약)에서 장래에 생길 수 있는 다수의 불특정 채권을 담보하기 위해, 담보물이 부담해야 할 최고액을 정해두고 장래 결산기에 확정되는 채권을 그 범위 안에서 담보하는 저당권이다(대한민국 민법 제357조).[2] 장래의 채권을 담보한다는 점은 일반 저당과 같지만, 특정된 단일 채권이 아니라 증감 변동하는 불특정 채권을 최고 한도 내에서 담보한다는 점이 다르다.예를 들어, 지속적인 거래 관계가 있는 경우, 그 거래에서 발생한 채무를 담보하기 위해 특정 토지에 근저당권을 설정할 수 있다. 일반 저당권은 개별 거래가 종료될 때마다 부종성에 의해 저당권이 소멸하므로, 다음 거래 시점에 다시 저당권을 설정해야 하는 번거로움이 있다. 그러나 근저당은 이러한 번거로움 없이 계속적인 거래 관계에서 발생하는 채무를 담보할 수 있다.
1971년 민법 개정으로 근저당 관련 규정(민법 제398조의2 이하)이 마련되었지만, 실제 거래에서는 그 이전부터 사용되었다. 이 민법 개정으로 채권최고액은 채권 최고액을 의미하며, 그동안 인정되었던 원본 최고액은 설정할 수 없게 되었다.
- 채권최고액: 예를 들어 최고액이 1000000KRW이라면, 담보되는 부분은 원본, 이자, 손해금의 합계액이 1000000KRW에 이를 때까지이다. 1000000KRW을 초과하는 부분은 담보되지 않는다.
- 원본 최고액: 예를 들어 원본 최고액이 1000000KRW이라면, 원본 1000000KRW 및 이자, 손해금이 담보된다. 현재 남아있는 원본 최고액 설정의 근저당권은 적을 것으로 예상된다.
5. 3. 소유자 저당
자기 소유 부동산에 스스로 저당권을 설정하는 것을 소유자 저당이라고 한다. 예를 들어 A와 B가 C 소유의 부동산에 각각 1번 저당과 2번 저당을 갖고 있는 경우, C가 A에게 채무 전액을 변제하면 C는 자기 부동산에 1번 저당권을 보류할 수 있다. 독일 민법은 소유자 저당을 인정하지만, 대한민국 민법에서는 저당권의 부종성(附從性)을 강조하여 원칙적으로 인정하지 않는다. 대한민국 민법에서는 혼동의 예외적인 경우(191조)를 제외하고는 소유자 저당이 성립하지 않으며, 이 경우 A의 1번 저당은 소멸되고 B의 2번 저당이 1번 저당으로 승격된다.[29]6. 대한민국의 특별법상 저당
대한민국에서는 부동산 외에도 다양한 자산에 저당권을 설정할 수 있도록 여러 특별법을 두고 있다. 이러한 특별법은 등기나 등록과 같이 공시 수단이 있는 자산에 대해 저당권 설정을 허용하여, 채권자가 담보를 확보하고 자금을 원활하게 융통할 수 있도록 돕는다.
특별법상 저당권의 종류는 다음과 같다.
| 종류 | 근거 법률 | 설명 |
|---|---|---|
| 동산 저당권 | 동산을 대상으로 하는 저당권으로, 각 자산의 특성에 맞는 법률에 따라 규정된다. | |
| 재단 저당권 | 기업 조직 전체를 하나의 재단으로 묶어 저당권을 설정하는 제도이다. 기업 자금 조달을 쉽게 하고, 기업 조직체가 해체될 때 담보 가치가 떨어지는 것을 막는다. | |
| 기타 특별법상 부동산 저당권 | 부동산에 준하는 권리나 특수한 목적을 위해 설정되는 저당권이다. |
6. 0. 1. 입목저당
입목저당(立木抵當)은 입목을 목적으로 하여 설정하는 저당권이다. 대한민국의 경우 입목은 민법상 토지의 정착물이며 가옥과 같이 독립한 부동산으로 취급되지 않는다. 따라서 원칙적으로 토지의 처분은 그 위에 생육하는 입목에 미친다. 그러나 명인(明認)방법을 취함으로써 독립한 물건으로서 지반에서 분리하여 거래의 목적으로 할 수 있다.[30]입목법에 따라 입목에 저당권을 설정할 수 있다.
6. 0. 2. 재단저당
재단저당은 기업 조직체를 하나의 재단으로 보고 그 교환가치 위에 저당권을 인정하는 제도이다. 이는 기업 자금을 획득할 때 기업 조직체가 해체되어 담보 가치가 감소하는 것을 방지하기 위한 특별법에 의해 규정된다. 공장저당법, 광업재단 저당법 등이 이에 해당한다. 저당권자는 이자의 명의로 기업 이윤의 분배를 받는다.[31]재단저당의 대상이 되는 것은 공장 재단이나 철도 재단 등이다.
6. 0. 3. 선박저당
선박저당은 등기된 선박이나 건조 중인 선박을 담보로 설정하는 저당권이다(상법 871조, 874조).[32] 선박은 동산이지만, 담보로 활용할 때 질권을 설정하면 선박 소유자는 선박을 이용할 수 없고, 점유자도 사용할 수 없어 경제적으로 불리하다.[32] 따라서 선박의 점유를 이전하지 않는 담보물권 설정이 필요하여, 상법은 등기된 선박과 건조 중인 선박에 대한 저당권 설정을 인정하고, 질권 설정은 금지한다(상법 873조, 874조).[32]선박저당권의 효력은 부동산 저당권과 같이 선박·속구(屬具)에 대한 경매권과 우선변제권이며, 그 밖에 민법의 저당권 관련 규정이 준용된다(상법 871조 2항·3항).[32]
6. 0. 4. 자동차 저당
자동차 저당권은 자동차 저당법에 의해 자동차에 인정된 동산저당권이다.[33] 이 법은 자동차에 저당권을 설정하여 동산 신용을 증진시킴으로써 자동차 운송 사업의 건전한 발달을 돕는 것을 목적으로 한다.[33] 저당의 목적으로 되는 것은 자동차관리법에 의하여 등록을 받은 자동차이며,[33] 이러한 자동차는 질권의 목적으로 하지 못하고 저당권의 목적으로만 사용 할 수 있다.[33]자동차저당권은 민법의 저당권과 다르지 않으므로 자동차 저당법에 규정한 것을 제외하고는 민법의 저당권에 관한 규정이 준용된다.[33] 자동차저당권의 득실변경은 자동차관리법에 규정한 자동차등록원부에 등록을 하지 아니하면 그 효력이 발생하지 않는다.[33]
여러 채권을 담보하기 위하여 동일한 자동차에 저당권을 설정한 때에는 저당권의 순위는 등록의 선후에 따라서 정한다.[33] 또한 자동차관리법에 의한 말소등록을 한 때의 저당권자에 대한 통지의무와 저당권의 행사에서는 민법상의 저당과 달라 특유한 것이라고 할 수 있다.[33]
6. 0. 5. 항공기저당
항공기저당은 '항공기저당법'에 의하여 항공기에 인정되는 저당권이다. 이 법률은 항공기의 동산 신용을 증진시킴으로써 고가의 항공기 구입 자금 등을 조달하기 위한 금융을 원활하게 하며 항공 운송의 건전한 발달을 목적으로 한다(항공기저당법 제1조).[34]저당을 목적으로 하는 항공기는 항공법에 의하여 등록된 항공기로서 비행기·회전익(回轉翼) 항공기에 한하며 활공기(滑空機)·비행선 등은 이에 포함되지 아니한다(항공기저당법 제2조). 항공법에 규정하는 항공기등록원부에 등록을 하지 아니하면 그 효력이 생기지 아니하며 이것이 없으면 제3자에 대항할 수 없다(항공기저당법 제5조).[34]
자동차저당법과 거의 비슷하며, 항공기저당법에 규정한 것을 제외하고는 민법의 저당권에 관한 규정이 준용된다(항공기저당법 제9조). 그리고 항공기는 질권의 목적으로 하지 못한다(항공기저당법 제8조).[34]
6. 0. 6. 중기저당
중기저당법에 의하여 중기에 인정되는 저당권을 중기저당이라고 한다. 이 법률은 중기의 동산 신용을 증진시켜 건설사업을 원활하게 수행하는 것을 목표로 한다(중저 1조).[35] 여기서 중기란 중기관리법에 의하여 등록된 중기를 말하며(중저 2조), 저당권을 설정하려면 중기관리법 7조 1항에 의한 중기등록원부에 등록해야 그 효력이 발생하고, 등록하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다(중저 5조).[35] 중기 소유자는 저당권자를 해할 목적으로 저당권의 목적물인 중기를 훼손하거나 해체할 수 없다(중저 7조).[35]6. 0. 7. 어업저당
어업저당한국어(漁業抵當)은 어업권을 목적으로 하는 저당권이다. 수산업법은 면허어업 중 공동어업권을 제외한 양식어업, 정치어업을 저당권의 목적으로 할 수 있다고 규정한다(수산업법 30조).[36] 이 경우, 어장에 설치한 공작물은 어업권에 부가하여 일체가 된 것으로 간주한다(수산업법 31조).[36]수산업법은 어업권을 물권으로 보고 토지에 관한 규정을 준용하도록 하여, 부동산 저당에 관한 규정이 어업권 저당에도 적용된다(수산업법 24조).[36]
6. 0. 8. 농지담보
농지담보법은 농지를 담보로 제공하여 농업 자금을 원활하게 조달하고 농가 경제를 향상시키기 위해 제정되었다.[37] 농지담보란 농지개혁법 제2조에 따른 농지를 대상으로 농업협동조합 및 대통령령이 정하는 법인이 설정하는 저당권을 말한다.[37] 농지저당권자는 농업협동조합과 대통령령이 정하는 법인으로 제한되는데, 이는 농업과 관련 없는 자에게 농지가 귀속되는 것을 막기 위함이다.[37]농지담보권은 민법상 저당권과 성질이 같지만, 다음과 같은 특별 규정이 적용된다.[37]
- 저당권 실행 시 담보 농지 외 다른 농가의 이익을 위한 규정이 있다.
- 농지저당권 기관은 선이자를 원금에 가산할 수 없어 담보 농지 소유자를 보호한다.
6. 0. 9. 증권저당
저당권은 투자의 수단이므로, 저당권을 자유롭게 양도하여 투자 자본을 쉽게 유동화할 수 있도록 해야 한다. 증권저당은 이러한 요구에 부응하기 위해 증권 형태로 만들어진 저당권을 말한다. 이를 통해 저당권은 동산처럼 취급되고, 유가증권으로서 거래의 민첩성과 안전성을 확보하여 부동산 투자를 원활하게 한다. 독일 민법은 증권저당을 원칙으로 하며, 등기를 통해 공시하지만 증권화할 수 없는 등기저당(Buchhypothek)을 예외로 한다. 토지금융기관이 저당권을 취득하고 이를 소액의 증권저당으로 분할하여 판매하면 소규모 자금을 유치하는 역할을 하는데, 독일에는 이러한 제도가 있지만 대한민국에는 없다. 다만 담보부사채가 약간 유사한 제도라고 할 수 있다(담보부사채 신탁법 참조).[38]7. 일본
8. 프랑스
프랑스법에서는 저당권을 세 가지 종류로 나눈다. 즉, 약정 저당권(hypothèque conventionnelle|이포테크 콩방시오넬프랑스어), 재판 저당권(hypothèque judiciaire|이포테크 쥐디시에르프랑스어) 및 법정 저당권(hypothèque légale|이포테크 레갈프랑스어)이다.[1]
9. 스코틀랜드
스코틀랜드의 영국 민법 체계에도 저당권 제도가 도입되었으며, 여기서는 약정 저당권(즉, 모험 대차와 적하 모험 대차)과 법정 묵시적 저당권이 구분되었다.[7] 후자에 관해서는, 가장 중요한 것은 임료를 위한 토지 소유자의 저당권(영국법에서의 distress(자구적인 동산 압류)에 해당)이며, 그 효력은 해당 토지의 생산물이나 해당 토지에서 사육되는 소나 양, 더 나아가 경작용 가축과 말에까지 미쳤다.
스코틀랜드에서는 농지에 관한 저당권 규율이 오랫동안 불만의 원인이었다. 그 적용은 1867년 저당권 개정 (스코틀랜드)법 1867과[7] 1880년 저당권 폐지 (스코틀랜드)법 1880에 의해 제한되었다.[8] 후자에 따르면, 토지 소유자의 토지 임료(해당 토지상의 건물의 임료 포함)를 위한 저당권 중, 해당 토지의 넓이가 2에이커(8000m2)를 초과하고, 농지 또는 목초지로 임대된 것에 대해서는 종료되는 것으로 되었다.[8] 동법 및 1883년 농지 (스코틀랜드)법 1883에 의해, 임료를 위한 기타 권리 및 구제가 저당권이 종료된 경우에는, 토지 소유자에게 부여되었다.[1]
2007년 파산·강제 집행 등(스코틀랜드)법은,[9] 코먼 로 상의 강제 집행 절차인 임료를 위한 일시적 강제 관리(sequestration for rent)를 폐지했다. 스코틀랜드법에서는, 토지 소유자의 저당권은, 토지 소유자의 대지상에 위치하는 일체의 물품에 대한 코먼 로 상의 담보권이며, 해당 물품의 소유자가 누구인지는 묻지 않는다. 그 저당권이 담보하는 것은, 토지 소유자에 대해 지는 일체의 채무가 아니라, 임료뿐이다. 토지 소유자의 저당권은, 임료를 위한 일시적 강제 관리라고 불리는 법원의 절차에 의해 실행된다.
스코틀랜드 행정부는 그러한 시스템은 현대적인 집행 제도 하에서는 역할을 다했다고 판단했다. 그 주요 이유는, 토지 소유자는, 미지급 임료를 회수하기 위해서는, 압류 등의 다른 강제 집행 절차를 이용할 수 있기 때문이다. 임료를 위한 일시적 강제 관리는, 오늘날에는, 토지 소유자의 저당권에 의해 담보되는 물품의 매각을 위해서만 사용할 수 있다. 또한, 토지 소유자의 저당권은, 적격한 임대차가 있으면 자동적으로 발생한다.
법안은, 강제 집행 절차 그 자체는 아니었음에도 불구하고, 저당권에도 일정의 변경을 가했다. 예를 들어, 2002년 부채 정리·압류(스코틀랜드)법에 의해 시작된, 주거 내 물품에 대한 저당권을 폐지하는 프로세스를 완료했다. 또한, 제3자의 소유하는 물품에 대한 저당권도 폐지했다.
법안은 더욱이, 임료를 위한 일시적 강제 관리의 폐지에도 불구하고, 토지 소유자의 저당권은, 도산 시에 "토지 소유자에게 우선권을 부여하는" 담보권으로서 존속하도록 했다.
10. 캐나다 퀘벡 주
퀘벡 민법전 제2660조는 저당권을 다음과 같이 정의한다.[1]
: 저당권은 채무 이행을 위해 책임을 지는 동산 또는 부동산에 대한 물권이다. 이는 채권자에게 해당 재산이 누구의 소유가 되든 추적하고, 점유를 취득하거나 변제에 갈음하여 이를 취득하거나, 또는 이를 매각하거나 매각하게 하고, 이 경우 이 법전에 정하는 순위에 따라 해당 매각 대금에 대한 우선권을 부여하는 권리를 준다.
저당권에는 여러 종류가 있다.
- 약정 저당권(제2681조)[1]
- 법정 저당권(제2724조)[1]
- 질권(gage), 즉, 인도를 통한 동산 저당권(제2702조)[1]
- 채권상의 동산 저당권(제2710조)[1]
- 부동 저당권(제2715조)[1]
민법전은 추가로 '우선 채권(prior claim)'이라고 불리는 담보를 규정한다. 그 정의는 다음과 같다.[1]
: 채권으로서, 법률이, 비록 저당 채권자일지라도 다른 채권자에 우선하는 채권자의 권리를 부여한 것…(제2650조)
참조
[1]
백과사전
Hypothec
[2]
웹사이트
What Is Hypothecation? – Forbes Advisor
https://www.forbes.c[...]
2023-07-27
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논문
Securities market theory: Possession, repo and rehypothecation
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법률
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[8]
법률
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서적
なるほど図解 民法のしくみ
中央経済社
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판례
建物収去土地明渡請求
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1965-05-04
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판례
建物明渡請求事件
https://www.courts.g[...]
1999-11-24
[13]
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建物明渡請求事件
https://www.courts.g[...]
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백과사전
저당권
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백과사전
저당권
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백과사전
피담보채권의 범위
[17]
백과사전
부합물
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백과사전
경매절차
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백과사전
유저당(저당직류)
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서적
물권법 [민법강의 II]
박영사
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백과사전
법정지상권
[22]
백과사전
제3취득자의 보호
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백과사전
일반채권자의 보호
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백과사전
증담보
[25]
백과사전
전저당
[26]
백과사전
저당권의 양도
[27]
백과사전
저당권의 소멸
[28]
백과사전
공동저당(총괄저당)
[29]
백과사전
소유자 저당
[30]
백과사전
입목저당
[31]
백과사전
재단저당
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백과사전
선박저당
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백과사전
자동차 저당
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백과사전
항공기저당
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백과사전
중기저당
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백과사전
어업저당
:s: 글로벌 세계 대백과사전/법률/[...]
글로벌 세계대백과
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백과사전
농지담보
:s: 글로벌 세계 대백과사전/법률/[...]
글로벌 세계대백과
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백과사전
증권저당
:s: 글로벌 세계 대백과사전/법률/[...]
글로벌 세계대백과
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