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법적확신

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목차

1. 개요

법적확신(opinio juris)은 관습법의 중요한 요소로, 특히 국제법에서 국가의 관행이 법적 의무감에 기인하는지 판단하는 기준이다. 프랑수아 제니가 처음 제시한 이 이론은, 대한민국 대법원에서도 관습법 성립 요건으로 인정하며, 국제사법재판소(ICJ) 또한 국제관습법 성립에 있어 일반관행과 함께 법적 확신을 고려한다. 법적 확신은 국가 행위자의 심리 상태를 의미하며, 외교 서신, 판례, 국제 연합 결의 등 다양한 출처를 통해 증명될 수 있다. 그러나, 법적 확신의 존재를 입증하는 것은 어려울 수 있으며, 특히 관습 국제법이 관행 금지 주변에서 발전하는 것을 어렵게 만들기도 한다. 국제예양은 법적 확신이 없는 국가 실행의 예시로, 국제관습법과는 구별된다.

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법적확신

2. 역사

관습법은 법의 가장 오래된 연원 중 하나이지만, 이에 대한 본격적인 연구는 비교적 최근에 이루어졌다. 프랑수아 제니는 법적확신이론을 처음 제시했으며, 그의 문헌은 1919년에 등장했다.

프리드리히 카를 폰 사비니로 유명한 19세기 독일의 역사법학파는 법적 확신(opinio juris) 개념의 기원에 영향을 미쳤다. 현대 국제관습법 이론은 자연법적 요소에서 벗어나 실정법적 가치를 지니게 되었으며, 법적 확신은 '일정한 관행이 법으로서 의무적이라는 신념'으로 이해된다.

3. 대한민국 민사판례

대한민국 대법원은 관습법을 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식을 얻어 법적 규범으로 승인, 강행되는 것으로 정의한다.[17] 관습법은 법원으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있으며, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않고 정당성과 합리성이 있어야 한다.[17] 대법원은 일반 관행과 법적 확신의 존재를 관습법 성립 요건으로 판시하여, F. Gény의 법적확신이론을 지지하고 있으며, 이는 민법학계의 통설이다.

4. 국제법

국제사법재판소(ICJ)의 판례는 국제관습법 성립에 있어 일반관행과 법적확신(opinio juris)을 모두 고려한다. 일반관행이 명확한 경우 법적 확신을 별도로 검토하지 않지만, 반대되는 경우가 존재하면 법적 확신을 별도로 검토한다.[18]

ICJ는 수많은 판례에서 국가 관행과 함께 법적 확신의 존재를 일관되게 요구해왔다.[18] 그러나 일부 판례에서는 법적 확신을 명시적으로 다루지 않기도 했으며, 일부 학자들은 관행의 통일성과 일반성이 충분할 경우 법적 확신의 별도 존재가 필요 없다고 주장한다.[19]

ICJ는 주관적 요소 존재 여부를 명시적으로 조사하지 않고 국가 관행에 기초하여 국제관습법의 존재를 인정한 판례들이 있다.[20] 예를 들어 Barcelona Traction 사건, Continental Shelf (Libya/Malta) 사건, Fisheries Jurisdiction 사건 등이 이에 해당한다.

국제사법재판소 규정 제38조(1)(b)는 "국제 관습"을 법의 한 출처로 인정하지만, 이는 "일반적인 관행의 증거" (객관적 요소)와 "법으로 인정되는 경우" (법적 확신 또는 주관적 요소)에 해당해야 한다.[4] 법적 확신은 국가가 편의, 습관 등이 아닌 법적 의무감에서 규범을 준수해야 함을 의미한다.[3]

법적 확신은 국가 행위자의 심리 상태를 의미하므로 식별 및 증명이 어려울 수 있다. 여러 출처가 법적 확신의 존재를 입증하는 데 사용될 수 있으며, 국가 관행이 수행되는 맥락, 상황 및 방식 또한 법적 확신의 존재를 추론하는 데 사용될 수 있다.

1969년 ''북해 대륙붕'' 사건에서 ICJ는 "관련 행위가 확립된 관행에 해당할 뿐만 아니라, 이 관행이 이를 요구하는 법의 존재에 의해 의무화된다는 믿음의 증거가 되도록 수행되어야 한다."라고 언급했다.[5]

''로터스'' 사건에서는 국가들이 자제할 의무를 인식하는 것에 기초할 경우에만 국제 관습에 대해 말할 수 있다고 판시했다.[7] ''핵무기의 위협 또는 사용의 합법성에 관한 자문 의견''에서는 핵무기 불사용이 법적 확신을 반영하지 않는다고 판단했다.

4. 1. 국제사법재판소(ICJ)의 국제법 판례

국제사법재판소(ICJ)의 판례는 국제관습법 성립에 있어 일반관행과 법적확신(opinio juris)을 모두 고려한다. 일반관행이 명확한 경우 법적 확신을 별도로 검토하지 않지만, 반대되는 경우가 존재하면 법적 확신을 별도로 검토한다.[18]

ICJ는 수많은 판례에서 국가 관행과 함께 법적 확신의 존재를 일관되게 요구해왔다.[18] 그러나 일부 판례에서는 법적 확신을 명시적으로 다루지 않기도 했으며, 일부 학자들은 관행의 통일성과 일반성이 충분할 경우 법적 확신의 별도 존재가 필요 없다고 주장한다.[19]

ICJ는 주관적 요소 존재 여부를 명시적으로 조사하지 않고 국가 관행에 기초하여 국제관습법의 존재를 인정한 판례들이 있다.[20] 예를 들어 Barcelona Traction 사건, Continental Shelf (Libya/Malta) 사건, Fisheries Jurisdiction 사건 등이 이에 해당한다.

국제사법재판소 규정 제38조(1)(b)는 "국제 관습"을 법의 한 출처로 인정하지만, 이는 "일반적인 관행의 증거" (객관적 요소)와 "법으로 인정되는 경우" (법적 확신 또는 주관적 요소)에 해당해야 한다.[4] 법적 확신은 국가가 편의, 습관 등이 아닌 법적 의무감에서 규범을 준수해야 함을 의미한다.[3]

법적 확신은 국가 행위자의 심리 상태를 의미하므로 식별 및 증명이 어려울 수 있다. 여러 출처가 법적 확신의 존재를 입증하는 데 사용될 수 있으며, 국가 관행이 수행되는 맥락, 상황 및 방식 또한 법적 확신의 존재를 추론하는 데 사용될 수 있다.

1969년 ''북해 대륙붕'' 사건에서 ICJ는 "관련 행위가 확립된 관행에 해당할 뿐만 아니라, 이 관행이 이를 요구하는 법의 존재에 의해 의무화된다는 믿음의 증거가 되도록 수행되어야 한다."라고 언급했다.[5]

''로터스'' 사건에서는 국가들이 자제할 의무를 인식하는 것에 기초할 경우에만 국제 관습에 대해 말할 수 있다고 판시했다.[7] ''핵무기의 위협 또는 사용의 합법성에 관한 자문 의견''에서는 핵무기 불사용이 법적 확신을 반영하지 않는다고 판단했다.

4. 2. 법적 확신의 증명

국제법에서 법적 확신(opinio juris)은 국가의 관행이 법적 의무감에서 비롯되었는지를 판단하는 주관적 요소이다.[1][2] 이는 국가가 단순한 편의, 습관, 우연, 정치적 편의성이 아닌 법적 의무감에서 규범을 준수해야 함을 의미한다.[3] 법적 확신은 국가 행위자의 심리 상태를 의미하므로 식별과 증명이 어려울 수 있다.

법적 확신의 증거로는 외교 서신, 보도 자료, 정부 정책 성명, 법률 자문가의 의견, 법적 문제에 대한 공식 매뉴얼, 법률, 국내외 사법 판결, 조약 비준 패턴, 국제 연합 결의 및 선언 등 다양한 출처가 사용될 수 있다.[4] 예를 들어, 파케테 하바나 사건(The Paquete Habana)에서는 중세 잉글랜드 왕실 조례, 유럽 국가 간 협정, 미 해군 명령, 법률 논문 저술가의 의견 등이 법적 확신의 증거로 제시되었다. 국가 관행이 수행되는 맥락, 상황 및 방식 또한 법적 확신의 존재를 추론하는 데 사용될 수 있다.

1969년 북해 대륙붕 사건에서 국제사법재판소는 "관련 행위가 확립된 관행에 해당할 뿐만 아니라, 이 관행이 이를 요구하는 법의 존재에 의해 의무화된다는 믿음의 증거가 되도록 수행되어야 한다"고 언급했다.[5] 그러나 국가의 동기는 시간이 지남에 따라 변할 수 있으며, 법적 확신이 각 행동의 인센티브가 될 필요는 없다.[6]

어떤 행위자가 특정 방식으로 행동한 이유를 증명하는 것은 어렵지만, 행동하지 않은 이유를 증명하는 것은 더욱 어렵다. 이러한 이유로 행동이 법적 의무감에 의해 촉구되었음을 입증해야 할 필요성은 관습 국제법이 관행 금지 주변에서 발전하는 것을 특히 어렵게 만든다. 로터스호 사건에서 국제 사법 재판소의 상설 법원은 국가들이 형사 소송을 제기하는 것을 자제한 것이 자제할 의무를 인식하는 것에 기초할 경우에만 국제 관습에 대해 말할 수 있다고 판결했다.[7]

국제사법재판소는 북해 대륙붕 사건과 핵무기의 위협 또는 사용의 합법성에 관한 자문 의견에서 일관된 국가 관행에도 불구하고 법적 확신의 증거를 발견하지 못했다. 특히 핵무기 사건에서는 핵무기 보유 국가들이 유엔 결의안에 반대해 왔다는 점을 들어 핵무기 사용 금지에 대한 관습법 존재를 부정했다.[9][10]

새로운 관습 규칙의 경우, 관행과 법적 의무가 공동으로 진화하여 법으로 성숙되는 "결정화" 과정을 통해 법적 확신 문제가 해결될 수 있다.

4. 3. 법적 확신과 관습 국제법 형성의 어려움

국제법에서 ''법적 확신''(opinio juris)은 국가의 관행이 특정 행위를 법적으로 의무를 느끼고 있다는 믿음에서 비롯되었는지를 판단하기 위해 사용되는 주관적 요소이다.[1][2] 국가가 편의, 습관, 우연 또는 정치적 편의성이 아니라 법적 의무감에서 규범을 준수해야 함을 의미한다.[3]

특정 행위의 이유를 증명하는 것은 어렵지만, 행동하지 않은 이유를 증명하는 것은 더욱 어렵다. 행동이 법적 의무감에 의해 촉구되었음을 입증해야 할 필요성은 관습 국제법이 관행 금지 주변에서 발전하는 것을 어렵게 만든다.

''로터스'' 사건에서 국제 사법 재판소의 상설 법원(PCIJ)은 국가들이 형사 소송을 자제한 것이 자제할 의무를 인식했기 때문이라고 보기 어렵다고 판결했다.[7] 프랑스는 공해상에서 발생한 행위에 대한 터키의 형사 관할권 주장에 항의하며, 국적 국가 또는 선박의 국적 국가가 배타적 관할권을 갖는다는 역사적 사례를 제시했지만, 법원은 이를 자제할 의무를 인식한 결과로 보지 않았다.

''북해 대륙붕'' 사건에서 국제사법재판소(ICJ)는 균일한 국가 관행에도 불구하고 관습법의 증거를 발견하지 못했다.[8] 해안선에서 뻗어 나가는 대륙붕에 대한 영토 주장을 구분하는 방법에 대한 관습법의 존재를 인정하지 않았다.

''핵무기의 위협 또는 사용의 합법성에 관한 자문 의견''에서 ICJ는 핵무기 불사용이 법적 확신을 반영하지 않는다고 판단했다.[9][10] 일부 국가는 유엔 결의안이 핵무기의 불법성을 확인한다고 주장했지만, ICJ는 핵무기 보유 국가들이 이러한 결의안에 반대해 왔다는 점을 지적하며 관습법의 존재를 부정했다.

5. 국제예양

국제예양은 법적 확신이 없는 국가 실행이 반복되는 예시이다. 예를 들어, "군함에 대한 예포"는 의례로서 행해지는 것이며, 국제법으로 정해진 의무로서 행해지는 것은 아니므로 국제관습법과는 구별된다. 다만, 처음에는 법적 확신 없이 의례로 행해지는 행위라도, 후에 여러 국가가 법적 확신 하에 국가 실행을 반복하면 국제관습법의 성립 요건을 충족하므로 국제관습법이 될 수 있다.

참조

[1] 웹사이트 Second report on identification of customary international law by Michael Wood, Special Rapporteur https://digitallibra[...] UN 2014-05-22
[2] 서적 International Law Frameworks Foundation Press 2001
[3] 문서
[4] 서적 Cases and Materials on International Law Sweet and Maxwell Publishers 2010
[5] 웹사이트 Archived copy http://www.icj-cij.o[...]
[6] 문서 North Sea Continental Shelf 1969
[7] 문서 S.S. Lotus Case 1927
[8] 문서 North Sea Continental Shelf 1969
[9] 웹사이트 Archived copy http://www.icj-cij.o[...]
[10] 웹사이트 Archived copy http://www.icj-cij.o[...]
[11] 논문 현대 국제관습법의 형성에 관한 연구 http://www.riss.kr/l[...] 고려대학교 2002
[12] 간행물 국제관습법의 성립에 관한 연구 1998
[13] 논문 현대 국제관습법의 형성에 관한 연구 http://www.riss.kr/l[...] 고려대학교 2002
[14] 논문 현대 국제관습법의 형성에 관한 연구 http://www.riss.kr/l[...] 고려대학교 2002
[15] 논문 현대 국제관습법의 형성에 관한 연구 http://www.riss.kr/l[...] 고려대학교 2002
[16] 문서 Restatement of the Law of the Foreign Relations Law of United States 1987
[17] 판결 종회회원확인 2005-07-21
[18] 논문 현대 국제관습법의 형성에 관한 연구 http://www.riss.kr/l[...] 고려대학교 2002
[19] 논문 현대 국제관습법의 형성에 관한 연구 http://www.riss.kr/l[...] 고려대학교 2002
[20] 논문 현대 국제관습법의 형성에 관한 연구 http://www.riss.kr/l[...] 고려대학교 2002


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