헌법
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1. 개요
헌법은 특정 공동체의 기본 질서를 구성하는 규범 체계로, 국가뿐 아니라 일반 조직에도 존재하지만, 국가의 법적 기본 질서를 의미하는 경우가 많다. 헌법은 국가의 기본 조직, 즉 영토, 국민, 통치기관 등을 정하는 법이며, 입헌주의적 의미의 헌법은 민주정치의 원리를 기본 원칙으로 한다. 현대적 헌법은 국민의 기본권을 자유권에서 생존권으로 확대했으며, 선진 헌법은 인권 지향적이고 국가의 의무를 강조하며, 국민에서 인민으로 주어가 바뀌는 특징을 보인다. 헌법은 'constitution'의 번역어로, 국가 조직을 의미하는 라틴어 'constituere'에서 유래했다. 헌법은 존재 형식, 개정 절차, 제정 주체에 따라 다양하게 분류되며, 최고 규범성, 개방성, 정치성, 역사성, 조직·수권 규범성, 권력 제한 규범성을 특징으로 한다. 헌법 해석은 헌법의 개방성 때문에 중요하며, 문법적, 논리적, 역사적, 체계적 해석 방법과 함께, 헌법의 통일성을 지침으로 한다. 헌법은 개정 절차를 통해 수정될 수 있으며, 개정의 한계와 변천을 겪는다. 세계 각국은 자국의 역사와 정치 상황에 맞는 다양한 형태의 헌법을 가지고 있으며, 미국의 헌법과 같이 오랫동안 효력을 유지한 헌법도 있다.
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헌법 | |
---|---|
지도 정보 | |
기본 정보 | |
유형 | 법률 |
설명 | 국가의 근본적인 원칙을 규정하는 법 |
특징 | |
구성 요소 | 기본권 정부 구조 법치주의 |
기능 | 국가의 조직과 기능을 규정 국민의 기본권 보장 국가 권력의 분산과 견제 |
중요성 | 국가의 정당성과 안정성 확보에 필수적 |
성문화 여부 | 성문헌법 또는 불문헌법 |
역사 | |
발전 과정 | 사회적 변화와 요구에 따라 변천 |
제정 및 개정 | 의회 또는 국민투표를 통해 제정 및 개정 헌법 개정 절차는 엄격하게 규정 |
종류 | |
성문헌법 | 문서화된 헌법 명확한 법 규정 수정이 복잡 예시: 미국 헌법, 일본국 헌법 |
불문헌법 | 관습과 판례에 기반 유연하게 변동 가능 수정이 비교적 쉬움 예시: 영국 헌법 |
참고 자료 | |
관련 링크 | 영국 대법원 판례 인도 헌법 모나코 헌법 비교 헌법 프로젝트 |
관련 서적 | M.V. Pylee, "인도의 헌법" Zachary Elkins, Tom Ginsburg, James Melton, "국가 헌법의 내구성" Siuli Sarkar, "인도 공공 행정" Subhash Kashyap, "우리 헌법 - 인도 헌법 및 헌법 법률 소개" |
2. 개념
법학에서 헌법이란, 특정 영역의 공동생활 질서를 구성하는 법, 즉 공동생활의 '규범 체계'(ein System von Normen|아인 지스템 폰 노르멘de)를 의미한다. 헌법은 국가뿐만 아니라 일반 조직이나 결사에서도 존재하지만, 국가의 법적 기본 질서를 의미할 때 헌법이라는 용어를 사용한다.[160] 국가가 아닌 다른 사회 조직에서의 헌법은 사회학적 의미의 헌법 또는 넓은 의미의 헌법으로 표현하기도 한다.
헌법은 본래 국가의 기본 조직에 관한 법, 즉 영토의 범위, 국민의 자격 요건 및 국가 통치기관의 조직과 기능 등을 정하는 법이다. 고대 그리스 시대부터 헌법을 일반 법률과 구별해 왔으며, 이러한 의미의 헌법은 국가 형태와 관계없이 모든 국가에 존재한다. 국가도 단체의 일종이며 단체는 조직에 관한 규정이 있어야 성립되기 때문이다.
그러나 입헌주의(立憲主義) 또는 입헌정치(立憲政治)에서 '입헌', 즉 '헌법을 세워서', 헌법을 제정하고 그 헌법에 따라 국가를 운영한다는 의미의 '헌법'은 모든 국가가 가지고 있는 국가 조직법을 의미하는 것은 아니다. 프랑스의 인권선언 16조는 '권리의 보장이 확고(確固)하지 아니한 사회는 모두 헌법을 가진 것이 아니다'라고 하였는데, 이는 입헌주의적 의미의 헌법은 각국의 국가 조직법 중에서도 특별한 내용을 가진 것만을 '헌법'이라 지칭(指稱)하는 것임을 의미한다.
입헌주의적 의미의 헌법은 근대적 의미의 헌법이라고도 하며, 민주정치의 모든 원리를 국가조직의 기본원칙으로 채택하는 것을 특색으로 한다. 하지만 근대적 헌법은 20세기에 들어와 변화를 겪었다. 20세기 이전에는 국민의 기본권이 자유권에 치중되었으나, 무제한적인 재산권과 경제 활동의 자유가 경제적 불평등을 초래하였다. 제1차 세계 대전 이후 각국의 헌법은 모든 국민에게 인간다운 생활을 보장하는 생존권적 기본권을 인정하게 되었다. 이러한 헌법을 현대적 의미의 헌법이라 하며, 대한민국 헌법이 대표적이다.[161]
20세기 말에는 천부인권 개념을 확장한 새로운 헌법 개념이 등장했다. 이를 선진 헌법, 기존 헌법을 고전 헌법이라 부른다. 선진 헌법은 권력체계로서의 기능보다 권리장전으로서의 기능을 강조하며, 국민의 의무보다는 국가의 의무를 우선한다. 고전 헌법이 주권 지향적인 반면, 선진 헌법은 인권 지향적이다. 기본권 외에 인간 존엄성, 결혼 및 육아, 여성 및 노약자의 권리, 주거권, 환경권, 종교권을 확장하여 종교를 갖지 않을 권리, 망명의 권리, 징병 거부에 대한 권리까지도 포함한다. 주어가 국민에서 인민으로 바뀐 것도 특징인데, 이는 인간 또는 인민이 있고 국가가 있다는 개념을 반영한 결과이다.[163]
2. 1. 어원
'헌법'이라는 단어는 원래 주나라 좌구명이 쓴 《국어》에 나오는 문장에서 처음 등장하였다.[164][165] 이후 근대에 들어 미쓰쿠리 린쇼가 프랑스어 "Constitution"을 "헌법"(憲法)으로 번역하면서 현재의 의미로 굳어졌다.[165]대한민국, 일본, 중화인민공화국에서 사용하는 '헌법'은 실질적 의미의 헌법(전체 법체계에서 헌법적 정신으로 여겨지는 규범)과 형식적 의미의 헌법(자국 헌법전 내의 헌법 조문) 두 가지 의미로 쓰인다. 한국에서는 주로 후자의 의미로 사용하며, 전자는 '헌법적 규범', '헌법적 정신' 등으로 표현한다.
헌법은 영어나 프랑스어로 "컨스티튜션"(Constitution)이라 하는데, 이는 라틴어 "콘스티투에레"(constituere)에서 유래한 것이다.[166] 게오르크 옐리네크는 18세기 이후 "콘스티투치온"(Konstitution)이라는 표현이 헌법의 의미를 가지게 되었다고 한다.[167] 독일어로는 "페르파숭"(Verfassung)이라고 하는데, 이는 상태 또는 형태(Zustand|추슈탄트de)란 뜻이며, 라틴어의 "콘시페레"(concipere)에 가깝다.[168][169]
헌법과 비슷한 말로 국제(國制), 헌장(憲章), 국헌(國憲) 등의 용어도 사용된다. 1899년의 대한국 국제나 대한민국 임시 정부의 임시 헌장, 그리고 제헌 헌법부터 유신 헌법에 이르기까지 대통령 취임 선서에서 “나는 국헌을 준수하고…”라고 표현되었다. 지금도 대한민국 형법 제91조(국헌 문란의 정의)에서는 국헌(國憲)이라는 용어를 사용하고 있다.[170]
2. 2. 형식적 의미와 실질적 의미
법학에서 헌법은 특정 영역의 공동생활 질서를 구성하는 법, 즉 공동생활의 '규범 체계'를 의미한다. 헌법은 국가뿐만 아니라 일반 조직이나 결사에서도 존재하지만, 국가의 법적 기본 질서를 의미할 때 헌법이라는 용어를 사용한다.[160]'''형식적 의미의 헌법'''은 '헌법전'이라는 구체적인 법을 의미한다. 이는 일반적인 입법 절차와는 다른 특별한 방법으로 제정되고, 특별한 가중적 절차에 따라서만 개정될 수 있는 법이다.
'''실질적 의미의 헌법'''은 국가의 본질을 결정하는 기본 결정, 최고 국가 기관의 조직, 작용, 권한 등에 관한 모든 규범과 국가와 국민 간의 기본적인 관계를 규정하는 모든 규범의 총체를 말한다. 헌법전 이외에도 정당법, 선거법, 정부조직법 등과 함께 그러한 내용이 규정된 명령이나 조례 및 관습까지 모두 포함된다.[171]
3. 구분
헌법은 그 존재 형식, 개정 절차, 그리고 제정 주체에 따라 여러 종류로 나뉜다.
헌법은 내용이 담긴 형식에 따라 성문 헌법과 불문 헌법으로 구분된다. 성문 헌법은 헌법전이라는 문서 형태로 존재하는 헌법이며, 불문 헌법은 헌법전이라는 특정 문서 없이 법률, 판례, 관습 등 다양한 형태로 존재하는 헌법이다.
개정 절차에 따라서는 경성 헌법과 연성 헌법으로 나뉜다. 경성 헌법은 일반 법률보다 개정 절차가 까다로운 헌법이고, 연성 헌법은 일반 법률과 같은 절차로 개정할 수 있는 헌법이다.
또한 헌법은 누가 제정했는지에 따라 흠정 헌법, 민정 헌법, 협약 헌법, 국약 헌법 등으로 분류할 수 있다. 흠정 헌법은 군주가 제정한 헌법, 민정 헌법은 국민이 제정한 헌법, 협약 헌법은 군주와 국민 대표가 합의하여 제정한 헌법, 국약 헌법은 여러 국가가 합의하여 제정한 헌법이다.
3. 1. 존재 형식에 따른 분류
헌법은 그 존재 형식에 따라 성문 헌법과 불문 헌법으로 나눌 수 있다. 대부분의 국가는 성문 헌법을 채택하고 있지만, 영국, 뉴질랜드, 이스라엘과 같이 불문 헌법을 가진 국가도 있다.[171]'''형식적 의미의 헌법'''은 헌법전이라는 구체적인 법의 형태로, 특별한 절차를 거쳐 제정된다. 이는 일반적인 입법 절차와 구별되며, 특별히 가중된 절차를 통해서만 개정될 수 있다.
반면 '''실질적 의미의 헌법'''은 국가의 기본 결정, 최고 국가 기관의 조직 및 권한, 국가와 국민 간의 관계 등 국가의 본질을 규정하는 모든 규범을 포괄한다. 여기에는 헌법전뿐만 아니라 정당법, 선거법, 정부조직법 등 관련 법률, 명령, 조례, 관습까지 포함된다.[171]
3. 1. 1. 성문 헌법
성문 헌법은 조문의 형식으로 구성된 헌법전의 형태를 가지고 있는 헌법이다. 입헌주의 운동의 결과로 국가의 기본 질서를 문서로 명확하게 규정하여 명확성과 안정성을 확보하고, 이를 통해 개인의 자유를 보호하기 위해 만들어졌다.[171]성문 헌법의 장점은 법문의 내용을 이해하기 쉽다는 데에 있다. 대개 하나의 문서로 작성되어 있으며, 성문 헌법을 가진 국가는 일반적으로 헌법에 최고 법규성을 부여한다. 즉, 일반 법률과 성문의 헌법이 충돌하면 헌법이 우선한다. 다만 헌법은 추상적인 언어로 표현되는 경우가 많은 최고 일반법이기 때문에 헌법이 직접 적용되는 경우는 드물며, 헌법 정신을 위배하는 하위 법규를 개정하거나 폐지하고 입법부가 새로운 법규를 제정하도록 하고 있다. 헌법 정신에 위배되는 법규는 일반적으로 법원에 따라 효력이 상실된다. 그러나 헌법재판소가 있는 국가에서는 법원이 헌법재판소에 법률이 헌법에 위배되는지 심사할 것을 청구하고, 헌법재판소가 이에 대해 심사하고 있다. 헌법의 제·개정 절차는 일반 법률의 제·개정 절차보다 까다롭다.[171]
일반적으로 현대의 모든 성문 헌법은 헌법의 제한을 준수한다는 주요 조건 하에 설립된 조직 또는 제도적 실체에 특정한 권한을 부여한다.[11]

1877년 이라크에서 발굴된 유적은 알려진 가장 오래된 법전의 증거이며, 기원전 2300년경 수메르인의 왕 라가시의 우르닌기나에 의해 공포되었다. 문서 자체는 발견되지 않았지만, 시민에게 몇 가지 권리를 허용하고 있었던 것이 알려져 있다. 예를 들어, 미망인과 고아의 세금 감면, 부유한 고리대금업자로부터 빈자를 보호하는 것이 알려져 있다.[171]
그 후, 많은 정부가 문서화된 법인 특별한 법전으로 통치되었다. 현존하는 가장 오래된 문서는 기원전 2050년경 우르의 우르남무 법전으로 여겨진다. 비교적 알려진 고대의 법전으로는 이신의 립이트이슈타르, 바빌로니아의 함무라비 법전, 히타이트 법전, 아시리아 법전, 모세 율법이 있다.[171]

기원전 621년에 솔론은 아테네 폴리스의 냉혹한 구전 법을 집대성하여 단일 법전으로 만들었다. 그 법전은 많은 죄에 대해 사형을 규정했기에(그래서 오늘날 매우 엄격한 규칙을 "드라코니안"이라고 부른다), 기원전 594년에 아테네의 통치자 솔론은 새로운 "솔론 헌법"을 만들었다. 노동자의 부담을 경감하고, 지배 계급의 신분은 혈통(귀족/귀족 정치)보다 부에 기반을 두는 것(금권 정치/플루토크라시)으로 정했다. 클레이스테네스는 다시 아테네의 헌법을 개혁하여 민주주의에 기반한 것으로 만들었다.[171]
아리스토텔레스(약 기원전 350년경)는 기록상 처음으로 일반 법과 헌법적 법을 공식적으로 구분한 사람 중 한 명이다. 헌법과 헌법주의의 개념을 만들고, 헌법적 정부의 서로 다른 형태를 분류하려고 시도했다. 아리스토텔레스는 헌법의 기본적인 정의를 "국가 내의 관청/직무의 배치"라고 했다. 저서 『아테네 정치제』, 『정치학』, 『니코마코스 윤리학』에서 아테네, 스파르타, 카르타고 등 당시 여러 국가의 서로 다른 헌법들을 조사하고 있다. 아리스토텔레스는 그가 좋다고 여긴 것과 나쁘다고 여긴 것을 모두 분류하고, 결론적으로 최선의 헌법은 군주제와 귀족제와 민주제의 요소를 섞은 시스템이라고 했다. 또한 시민을 구분하여 국가에 참여할 권리가 있는 자와 없는 비시민 및 노예로 나누었다.[171]
고대 로마는 기원전 450년에 십이표법으로 처음으로 헌법을 집대성하여 단일 법전으로 만들었다. 거기에 일련의 법률을 추가하면서 운용되었고, 다시 로마법이 하나의 법전으로 구성된 것은 기원후 438년의 테오도시우스 법전이다. 그 후 동로마 제국의 "로마법 대전"(534년)은 유럽 전체에 큰 영향을 미쳤다. 그 뒤를 이어 동쪽에서는 740년 레온 3세의 ''Ecloga'', 878년 바실리우스 1세의 ''Basilica''가 있다.[171]
아소카 왕칙은 기원전 3세기 고대 인도의 마우리아 왕조의 왕의 통치에 관한 헌법적 원칙을 세웠다. 고대에 소실된 헌법적 원칙에 대해서는 마누법전을 참조한다.[171]
중세 초기에 서로마 제국이 남긴 권력 공백기에 놓인 많은 게르만 민족은 그들의 법을 집대성하여 단일 법전으로 만들었다. 그러한 게르만 법 중 최초의 것 중 하나는 서고트족의 ''Code of 에우리크''이다. 그 뒤를 이어 ''부르고뉴법''은 게르만인과 로마인에게 다른 규칙을 적용했다. ''알레만니법''과 프랑크족의 살리카 법전도 500년경 이후에 쓰여졌다. 506년에는 ''알라리크의 약법'' 또는 알라리크 2세의 ''"Lex Romana"''(서고트 왕)는 분류된 초기 로마법과 함께 ''Codex Theodosianus''를 통합 채택했다. 643년에는 롬바르드족의 ''로타리 칙령'', 654년에는 ''서고트법'', 730년에는 ''알레만니법'', 785년경에는 ''프리지아 법''이 나타나고 있다.[171]
이러한 대륙의 법전은 라틴어로 쓰여졌다. 한편, 잉글랜드에서 앵글로색슨어로 쓰여진 것은 602년 에텔베르트의 법전이 처음이다. 893년경 알프레드 대왕은 여기에 다른 삭슨 법전을 결합하여 모세와 기독교의 규범을 함께 하여 ''둠북'' 법전을 잉글랜드의 법전으로 작성했다.[171]
일본의 십칠조 헌법은 604년에 전해지는 바에 따르면 쇼토쿠 태자에 의해 쓰여졌다. 이것은 아시아 정치사에서 가장 이른 헌법이다. 불교의 가르침의 영향을 받아 정부 자체의 조직보다 사회 윤리를 중심으로 쓰여져 있지만, 정부의 헌법의 매우 오래된 시도로서 유명하다.[171]
3. 1. 2. 불문 헌법
불문 헌법은 독립된 헌법전 형태가 아닌, 여러 법률, 문서, 그리고 역사적으로 축적된 관습을 통해 국가 통치 질서를 규정하는 헌법이다. 이는 하나의 문서로 된 헌법을 가지지 않는 형태이며, 수 세기 동안 법이 진화한 결과로 볼 수 있다.[171] 성문 헌법과 달리, 영국의 웨스트민스터 정치 체제에서는 헌법적 성격을 가진 여러 문서 형태의 법규와 구두 합의로 나타난 헌법적 관례(constitutional conventions)가 헌법 기능을 대신한다.
현재 불문 헌법을 가진 대표적인 국가로는 영국, 뉴질랜드, 이스라엘이 있다.[171]
3. 1. 3. 관습 헌법
이른바 '''관습 헌법'''(慣習憲法, Verfassungsgewohnheitsrechtde)이라고 불리는 '''헌법 관습법'''(또는 헌정 관습법)은 불문 헌법의 일종으로, 성문 헌법과 같이 국내법 질서에서 최고의 효력을 갖는 헌법적 사항에 대한 관습법을 가리킨다.[172]성문 헌법을 가진 국가에서 관습 헌법이 성립할 수 있는지에 대해서는 학설이 다양하며, 성립할 수 있다는 학자도 그 효력에 대해서는 이론이 분분하다.[173] 대체로 성문의 헌법을 가진 국가에서는 헌법에 직접 명시되지는 않았으나, 성문의 헌법에 내재되어 있는 불문의 헌법 규범[174]이 나타날 수는 있지만, 이러한 규범은 어디까지나 성문 헌법의 규범적 범위 이내에서 그 성문 헌법의 애매한 점을 보충하는 데에서만 인정할 수 있다는 것이 다수설이다.[175] 그러나 관습 헌법이 이론적으로는 가능하지만, 실제적으로는 불가능한 이론적인 흥미의 대상 또는 실제적인 의의가 미미하다는 입장을 취하고 있는 학자도 많다.[176]
대한민국의 헌법재판소는 신행정 수도법 위헌 확인 결정에서 기본적 헌법 사항에 대해 국내법 질서에서 성문의 헌법과 같은 효력을 갖는 헌법적 사항에 대한 관습법이 성립할 수 있으며, 신행정수도의 건설을 위한 특별 조치법은 서울을 수도로 하는 관습 헌법을 위반하므로 수도 이전을 위해서는 성문 헌법과 같은 개헌 절차가 필요하다고 판시하였다. 이후 대한민국에서 관습 헌법의 효력을 긍정하는 학자가 나타나기 시작하였으며, 효력을 부정하는 입장에서 긍정하는 입장으로 선회한 학자도 있다. 다만 헌법재판소의 판결과 같은 입장을 취하는 학자는 극소수이다.[177]
3. 2. 개정 방법에 따른 분류
헌법은 그 개정 방법에 따라 연성 헌법(軟性憲法)과 경성 헌법(硬性憲法)으로 나뉜다. 연성 헌법은 헌법 개정이 일반 법률과 동일한 절차와 방법으로 이루어지는 헌법을 말하며, 경성 헌법은 법률보다 엄격한 절차와 방법에 따라 개정할 수 있는 헌법을 말한다. 대부분의 국가는 정국의 안정과 헌법의 기본법으로서의 권위 유지를 위해 경성 헌법의 형태를 취하지만, 영국, 뉴질랜드처럼 불문 헌법 국가에서는 연성 헌법의 형태를 취하기도 한다.[171]3. 3. 제정 주체에 따른 분류
헌법은 제정 주체에 따라 흠정 헌법, 민정 헌법, 협약 헌법, 국약 헌법 등으로 분류된다.[178]- '''흠정 헌법'''(欽定憲法): 군주가 제정한 헌법이다. 1889년에 제정된 일본제국 헌법이 대표적이다.[178]
- '''민정 헌법'''(民定憲法): 국민이 제정한 헌법이다.
- '''협약 헌법'''(協約憲法): 군주와 국민 대표 사이의 합의로 제정된 헌법이다.
- '''국약 헌법'''(國約憲法): 여러 국가 간의 합의로 성립된 헌법이다. 대체로 국약 헌법은 개별 국가에서 국민적 합의를 바탕으로 하므로 민정 헌법인 경우가 많다. 1871년 독일 제국 헌법, 1787년 아메리카 합중국 헌법, 1992년 독립 국가 연합(CIS) 헌법 등이 있으며, 연방 국가의 연방 헌법도 이에 속한다.
4. 특징
헌법은 최고 규범성, 개방성, 정치성, 역사성, 조직·수권 규범성, 권력 제한 규범성 등의 특징을 가진다.[179]
- '''최고 규범성''': 헌법은 국가의 기본 조직과 인권 보장을 정하는 규범으로, 국가 내 다른 모든 법률보다 높은 위치에 있다.[185] 헌법은 국가의 근본적인 법적 질서이며, 기본법 또는 기초법이라고도 불린다. 다른 모든 법률은 헌법에 근거를 두어야 하며,[186] 헌법에 위배되는 법률이나 국가 행위는 무효가 된다. 위헌 법률 심사 제도는 헌법의 최고 규범성을 보여주는 대표적인 제도이다.[187]
- '''개방성''': 헌법은 최고법이자 기본법이기 때문에 그 내용이 추상적이고 포괄적이며, 미래의 변화에 유연하게 대처할 수 있도록 개방적인 구조를 가진다.[189] 헌법은 모든 것을 상세하게 규정하기보다는 국가 조직 구성의 기본 원리를 개방적으로 규정하여, 공동체 질서의 기초를 안정시키고 국가 기관을 구속한다.[192]
- '''정치성''': 헌법은 사회 공동체 내 여러 정치 세력 간의 투쟁과 타협의 결과물이며,[194] 정치적 결정을 내리는 방법과 절차, 그 한계를 정하기 때문에 법적인 성격보다는 정치적인 특성이 강하게 나타난다.[194]
- '''역사성''': 헌법은 각 사회의 역사적 조건과 환경에 따라 형성되는 가치 질서를 반영한다.[183] 예를 들어, 일본의 17조 헌법(604년)은 불교 사상의 영향을 받아 사회적 도덕성에 중점을 두었고, 메디나 헌장은 이슬람 예언자 무함마드가 야스리브의 부족 간 싸움을 종식시키기 위해 작성한 공식적인 합의였다.
- '''조직·수권 규범성 및 권력 제한 규범성''': 헌법은 국가를 조직하고 그 권한을 부여하는 동시에, 권력 분립과 상호 견제를 통해 권력을 제한하는 규범이다.[195] 예를 들어, 대한민국 헌법은 입법권은 국회에, 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에, 사법권은 법원에 속한다고 규정하여 권력 분립의 원칙을 명시하고 있다.(제40조, 제66조 제4항, 제101조 제1항)[195]
4. 1. 최고 규범성
헌법은 국가의 기본 조직과 인권 보장을 정하는 규범이므로, 한 국가 내에서는 다른 모든 하위법보다 높은 최고의 지위에 있다.[185] 헌법은 국가의 근본적인 법적 질서로, 기본법 또는 기초법이라고 할 수 있다.다른 모든 법의 존립, 내용, 효력 보장 등은 헌법에 근거를 두고 있기 때문에,[186] 헌법은 일반 법률에 의해 폐기되거나 변경될 수 없다. 어떠한 법규정이나 국가 행위도 헌법을 위반할 수 없으며, 모든 국가 권력(집행권, 사법권, 입법권)이 헌법에 구속된다. 특히 위헌 법률 심사 제도는 헌법의 최고성을 나타내는 대표적인 제도이다.[187]
이러한 헌법의 최고 법규범성은 법규성과 최고성으로 나뉜다.[188]
헌법은 법(법규범)이다. 헌법은 일반 법률과는 달리 헌법이라는 특수한 명칭을 가졌지만, 법이라는 점에서는 다른 법과 성질이 같다. 헌법은 정치, 역사, 신앙, 경제, 문화 등과 달리, 국민이 지켜야 할 규범이며, 도덕과는 달리 강제 규범, 즉 법규범(法規範)이다.
헌법이 국가의 최고 법규라는 것은 헌법이 성질과 효력에서 법률, 명령, 규칙 또는 여러 국가 권력기관의 처분이나 지시보다 상위에 있다는 뜻이다. 헌법의 규정은 국민의 권리·의무를 직접 결정하기도 하지만, 국가의 기본 조직을 정하는 법이므로, 법률, 명령, 규칙, 처분 등 구체화(具體化)하는 단계를 거쳐 국민의 개별적 권리·의무에 영향을 미치게 된다. 법률, 명령 등의 위헌 심사 문제는 이러한 이유에서 발생한다.
4. 2. 개방성
헌법은 구조적으로 개방되어 있는데, 이는 헌법이 최고법 또는 기본법이기 때문에 나타나는 특성이다.[189] 헌법의 내용은 광의적이고 불확정적이며, 추상적·포괄적·강령적·선언적 등으로 표현된다.[189] 또한 전체적인 체계도 개방되어 있다.[190]이러한 이유는 헌법이 모든 것을 결정할 필요는 없으며, 그 대강만을 규정하거나 규정하지 않는 것(규정이 불가능한 경우도 포함)이 더 중요하기 때문이다. 또한 헌법이 규율하는 내용이 역사적으로 변천할 수밖에 없기 때문에, 헌법이 모든 것을 확정적으로 규정하지 않기도 한다. 따라서 헌법은 필연적으로 “미래를 향하여 개방되어”(in die Zeit hinein offen) 있어야 하고, 이는 동시에 미래의 이상과 비전을 제시하는 것이기도 하다.[191]
그럼에도 불구하고 헌법은 국가조직 구성의 기본 원리를 개방적으로 규정하지 않는데, 이는 공동체 질서의 기초를 확정하여 안정화를 통해 반란의 부담을 덜어주는 작용을 한다. 또한 그 기관을 구성하는 내용이나, 개방되어 있는 문제들을 결정할 절차는 명확하게 규정하여 국가 기관을 구속한다.[192]
4. 3. 정치성
헌법은 그 자체로 정치성이 강하다.[193] 헌법은 사회 공동체 내 여러 정치 세력 간의 투쟁과 타협으로 만들어지기 때문이다.[194] 또한 헌법은 정치적 결정을 내리는 방법, 절차, 그리고 그 한계를 정하기 때문에 법적인 성격보다는 정치적인 특성이 더 강하게 나타난다.[194]4. 4. 역사성
헌법은 각 사회의 역사적 조건과 환경에 따라 형성되는 가치 질서를 반영한다.[183] 헌법의 내용은 그 사회의 고유한 역사적 관계, 환경, 상황과 밀접하게 관련되어 있으며, 이에 맞는 이념 또는 가치 질서를 가진다.초기 중세 시대 게르만 민족들은 힘의 공백을 메우기 위해 법을 성문화했다. 서고트족의 유릭 법전(471년)을 시작으로, 부르군디 법전, 알레만니 법전, 프랑크족의 살리카 법전 등이 제정되었다. 506년에는 서고트족 왕 알라리크 2세의 알라리크 약칙이 테오도시우스 법전과 초기 로마 법들을 통합했다. 롬바르드족의 로타리 칙령(643년), 서고트 법전(654년), 알레만니 법전(730년), 프리지아 법전(약 785년) 등도 등장했다. 이러한 대륙 법전들은 라틴어로 작성되었고, 영국의 법전들은 켄트의 에셀베르트 법전(602년)을 시작으로 앵글로색슨어로 작성되었다. 약 893년에는 알프레드 대왕이 둠북 법전을 만들었다.
일본의 17조 헌법(604년)은 쇼토쿠 태자가 기록했다고 알려진 초기 헌법의 예이다. 불교 사상의 영향을 받은 이 문서는 사회적 도덕성에 중점을 두었다.
메디나 헌장은 이슬람 예언자 무함마드가 야스리브의 부족 간 싸움을 종식시키기 위해 작성한 공식적인 합의였다. 무슬림, 유대인, 이교도 공동체를 하나의 공동체인 우마로 통합하는 권리와 책임을 제정했다. 학자들은 메디나 헌장이 이슬람의 이주(622년) 직후에 작성되었다고 본다.
웨일스에서는 휴엘 다가 약 942년에서 950년 사이에 휴엘 법전을 성문화했다.
1634년, 스웨덴 왕국은 1634년 정부 조례를 채택했는데, 이는 현대 국가가 채택한 최초의 성문 헌법으로 볼 수 있다.
자포로지야 군의 법률과 자유에 관한 협정과 헌법은 1710년 필립 오를리크에 의해 작성되었다. 몽테스키외의 ''법의 정신''보다 앞서 입법부, 행정부, 사법부 간의 권력 분립에 대한 민주적인 기준을 확립했다는 점에서 주목할 만하다.
1755년과 1794년의 코르시카 헌법은 장 자크 루소의 영향을 받았다. 1772년 스웨덴 헌법은 구스타프 3세 치하에서 제정되었으며, 몽테스키외의 권력 분립에서 영감을 받았다.
미국 헌법은 1788년 6월 21일 비준되었으며, 폴리비우스, 존 로크, 몽테스키외 등의 영향을 받았다. 폴란드-리투아니아 연방의 1791년 5월 3일 헌법은 유럽 최초이자 세계에서 두 번째로 오래된 헌법으로 여겨진다. 1791년 프랑스 헌법도 중요한 문서이다.
1811년 베네수엘라 헌법은 라틴 아메리카의 첫 번째 헌법으로, 연방 정부를 수립했지만 1년 후 폐지되었다. 1812년 스페인 헌법은 여러 남유럽과 라틴 아메리카 국가들의 헌법 모델로 사용되었다. 브라질에서는 1824년 헌법이 군주제를 선택했다.
덴마크에서는 나폴레옹 전쟁의 결과로 노르웨이를 스웨덴에 잃었다. 노르웨이인들은 1814년에 급진적인 민주적이고 자유주의적인 헌법을 만들었다.
최초의 스위스 연방 헌법은 1848년 9월에 발효되었다. 세르비아 혁명은 1811년에 헌법의 원형을 선포했고, 1835년에 완전한 세르비아 헌법이 제정되었다. 캐나다 헌법은 1867년 7월 1일에 영국 북아메리카 법으로 발효되었다.
부족 사회가 도시에 정착하고 국가를 세우면서, 많은 국가는 관습에 따라 운영되었지만, 일부 국가는 독재적인 군주가 등장했다. 이러한 통치는 일부 사상가들에게 정부 제도보다는 통치자의 성격이 중요하다는 견해를 갖게 했다. 플라톤은 "철인 정치"를 주장했다. 아리스토텔레스, 키케로, 플루타르코스 등은 정부 설계를 법적, 역사적 관점에서 검토했다.
르네상스 시대에는 정치 철학자들이 군주제를 비판하고, 더 효과적인 통치를 위한 헌법 설계 원칙을 밝히려 했다. 이는 로마의 만국법 개념의 부흥과 국가 간 관계에 대한 적용으로 시작되었으며, 전쟁을 완화하기 위해 "전쟁과 평화의 법칙"을 확립하려고 했다. 이는 군주의 권한과 권한 남용에 대한 해결책에 대한 고려로 이어졌다.
이러한 논의는 영국의 내전, 크롬웰의 보호령, 토마스 홉스, 새뮤얼 러더퍼드, 레벨러, 존 밀턴, 제임스 해링턴의 저술에서 비롯되었다. 이는 군주의 신권을 주장한 로버트 필머와 헨리 네빌, 제임스 티렐, 얼저넌 시드니, 존 로크 사이의 논쟁으로 이어졌다. 후자에서 나온 것은 정부가 자연법에 의해 지배되는 자연 상태, 그리고 사회 계약에 의해 설립된 사회 상태를 기반으로 세워진다는 개념이다.
그 과정에서 여러 저술가들은 정부 설계의 중요성을 검토했다. 그들은 또한 역사적으로 다양한 정부 설계의 사례들을 민주주의, 귀족주의, 군주제로 분류하고, 각각의 장점과 균형을 맞춘 더 복잡한 설계를 고려했다. 몽테스키외는 정부 기능을 어떻게 분리할 수 있는지도 검토했다. 헌법의 설계가 완전히 임의적이거나 취향의 문제가 아니라는 것이 주된 주제였다. 그들은 모든 정치 공동체 또는 조직에 대한 헌법을 제약하는 기본적인 설계 원칙이 있다고 생각했다.
오레스테스 브라운슨은 헌법 설계자들이 무엇을 하려고 했는지 설명하려고 시도했다. 브라운슨에 따르면, 세 가지 "헌법"이 있다. 첫 번째는 "자연법"을 포함하는 ''자연 헌법''이다. 두 번째는 사회 계약에 의해 형성된 사회에 대한 규칙들의 집합인 미서면 ''사회 헌법''이다. 세 번째는 이를 기반으로 설립된 정부의 ''헌법''이다. 두 번째에는 공고에 의해 소집된 회의에 의한 의사 결정과 같은 요소가 포함된다. 각 헌법은 이전 헌법과 마찬가지로 사회 형성 또는 헌법 비준의 역사적 행위로부터 권위를 얻어야 한다. 브라운슨은 국가는 잘 정의된 영토에 대한 효과적인 지배권을 가진 사회이며, 잘 설계된 정부 헌법에 대한 동의는 그 영토에 대한 존재로부터 발생하며, 정부의 서면 헌법 조항이 자연 헌법이나 사회 헌법과 모순되는 경우 "위헌"일 수 있다고 주장했다. 브라운슨은 서면 정부 헌법을 합법적으로 만드는 것은 비준만이 아니라, 능숙하게 설계되고 적용되어야 한다고 주장했다.
다른 저술가들은 이러한 고려 사항이 모든 국가 정부의 헌법뿐만 아니라 사적 조직의 헌법에도 적용된다고 주장했다. 즉, 구성원의 만족도가 높은 헌법에는 최소한 특정 요소가 포함되어 있다는 것이나, 경험을 통해 개정되면서 조항들이 매우 유사해지는 것은 우연이 아니라는 것이다.
헌법 설계는 정부 게임의 규칙이 될 서면 헌법에 대한 최상의 설계와 조항을 찾는 것으로 구성되는 일종의 메타게임으로 간주되어 왔으며, 이는 정의, 자유 및 안보의 유용성 균형을 최적화할 가능성이 가장 높다. 그 예로 노믹 메타게임이 있다.
4. 5. 규범적 특성
헌법은 국가를 조직하고, 그 권한을 수여하는 규범인 동시에 그 권력을 제한하는 규범이다.[195]예를 들어, 대한민국 헌법은 입법권은 국회에 (제40조), 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 (제66조 제4항), 사법권은 법원에 (제101조 제1항) 속한다고 규정하고 있다. 이러한 규정은 국가의 통치 기구와 통치 작용을 구성하는 조직 규범인 동시에, 각 권한이 어느 국가 기관에 귀속되는가를 규정한 수권 규범이기도 하다.[195]
또한 헌법은 각 국가 기관의 권한 사이에 감시와 견제를 통해 각 권력을 제한하도록 규정하고 있으며, 헌법 재판 제도를 통해 다른 권력을 감시할 수 있도록 규정하고 있다.[196] 특히 스위스의 연방 헌법처럼 국민 투표권과 같은 직접적 권력 통제 수단과 간접적 권력 통제 수단을 함께 제도화하는 경우도 있다.[196]
5. 헌법의 해석
헌법은 개방적인 특성을 지니고 있어 그 의미를 명확히 밝히는 해석이 필요하며, 이는 일반 법률 해석과는 다른 특수한 방법이 요구된다.[171] 특히 헌법 재판 제도가 광범위하게 규정된 경우 헌법 해석은 더욱 중요한 의미를 가진다.
헌법 해석에는 여러 가지 방법이 있지만, 그 중에서도 헌법의 통일성 원리가 중요한 지침으로 작용한다.[206] 헌법의 통일성 원리는 헌법 조문들이 서로 유기적으로 연결되어 있으며, 모순되지 않는다는 것을 의미한다.[207]
헌법 해석 방법으로는 토픽적·문제 지향적 방법, 해석학적·구체화적 방법, 현실 과학 지향적 방법, 헌법 기속적 방법 등이 있다.
- 토픽적·문제 지향적 방법: 헌법 내용이 개방적이고 광범위하며, 문제에 대한 설명이 규범과 체계보다 우위에 있다는 점에서 출발한다.[200] 헌법 해석은 개방적인 논증 과정이며, 해석 참여자들 간의 공감대가 해석에 영향을 미친다.[201]
- 해석학적·구체화적 방법: 헤세가 강조한 방법으로, 규범을 확인하고(조문을 해석) 규범이 적용되는 현실을 반영한 규범 영역을 분석한다.[202] 헌법 조문의 우위에서 출발한다는 점에서 토픽적·문제 지향적 방법과 구분된다.[201]
- 현실 과학 지향적 방법: 사회학적 헌법 해석 방법이라고도 하며, 스멘트의 통합론에서 출발한다. 헌법의 의미와 현실이 헌법 해석의 기반과 척도가 되어야 한다고 본다.[203]
- 헌법 기속적 방법: 뵈켄푀르데는 헌법 조문과 헌법 이론을 통해 해석 요소를 도출할 수 있다고 보았다.[205]
헌법 해석은 실정 헌법의 존재를 전제로 하며, 실정 헌법은 헌법 해석의 한계로 작용한다.[209] 어떤 법률을 해석할 때 그 의미가 명확하지 않아 위헌적인 요소가 의심될 경우, 헌법에 최대한 합치되는 방향으로 해석해야 한다.
5. 1. 방법
사비니는 법률 해석 방법으로 문법적·논리적·역사적·체계적 해석을 제시하고, 이들을 유기적으로 연결해야 한다고 주장했다.[197] 이러한 방법은 헌법 해석이 법률 해석과 크게 다르지 않다는 전제하에 이용되며, 전통적 해석 방법이라고도 불린다.그러나 헌법은 일반 법률과 달리 구조가 개방적이어서 이러한 방법으로는 일부 경우를 제외하고 해석이 불가능하므로, 새로운 해석 방법을 필요로 한다.[198] 헌법 해석은 내재적 요소와 현실 요소를 바탕으로 규범 내용을 구체화하므로, 포괄적인 '규범의 구체화'[199]라고도 불린다.
이 외에도 토픽적·문제 지향적 방법, 해석학적·구체화적 방법, 현실 과학 지향적 방법, 헌법 기속적 방법 등이 활용된다.
5. 1. 1. 토픽적·문제 지향적 방법
헌법은 내용이 개방적이고 광범위하며, 문제에 대한 설명이 규범과 체계보다 우위에 있다는 점에서 출발한 '''토픽적·문제 지향적 방법'''[200]에 따르면, 헌법 해석은 개방적인 논증의 과정이며 동시에 해석에 참여한 자들 사이의 공감대 속에 존재하는 선이해가 해석에 대한 선결정을 좌우한다.[201]5. 1. 2. 해석학적·구체화적 방법
헤세가 특히 강조하는 해석학적·구체화적 방법은 규범을 확인하고(조문을 해석) 규범이 적용되는 현실을 반영한 규범 영역을 분석하는 과정을 밟는다.[202] 이 방법은 토픽적·문제 지향적 방법과 달리 문제의 우위가 아니라 헌법 조문의 우위에서 출발한다는 점에서 구분된다.[201]5. 1. 3. 현실 과학 지향적 방법
현실 과학 지향적 방법은 사회학적 헌법 해석 방법이라고도 불리며, 스멘트의 통합론에서 출발한다. 이 방법은 헌법 조문의 이론적 추상성(dogmatische Begrifflichkeit)이 아닌 헌법의 의미와 현실이 헌법 해석의 기반과 척도가 되어야 한다고 본다.[203]이러한 목적을 위해 헌법을 정신과학적·가치 관련적으로 이해해야 하며,[204] 헌법의 의미는 헌법 속에서 국가가 국가 생활의 현실을 갖는 통합 과정의 법질서라는 점에서 관찰된다.[203]
5. 1. 4. 헌법 기속적 방법
헤세가 강조한 해석학적·구체화적 방법은 헌법 조문을 해석하여 규범을 확인하고, 그 규범이 적용되는 현실을 반영하여 규범 영역을 분석하는 과정을 거친다.[202] 이 방법은 토픽적·문제 지향적 방법과 달리 헌법 조문의 우위에서 출발한다는 차이점이 있다.[201]뵈켄푀르데는 헌법 조문과 헌법 이론을 통해 해석 요소를 도출할 수 있다고 보았다.[205]
5. 2. 해석의 지침
헌법 해석은 헌법의 통일성 원리를 지침으로 삼아야 한다는 데에 의견이 일치한다.[206] 헌법의 통일성 원리에 대해서는 별도의 하위 섹션에서 자세히 다룬다.일반적으로 현대의 모든 성문 헌법은 헌법의 제한을 준수한다는 주요 조건 하에 설립된 조직 또는 제도적 실체에 특정한 권한을 부여한다. 스콧 고든(Scott Gordon)에 따르면, 정치 조직은 "소수 집단을 포함한 국민의 이익과 자유를 보호하기 위한 제도화된 권력 통제 메커니즘을 포함하는" 정도로 헌법적이다.[11]
조직 또는 정체 내의 공무원 활동이 그 공무원의 헌법적 또는 법정 권한 내에 있는 경우 "권한 내"(라틴어로 ''intra vires'')라고 하며, 그렇지 않은 경우 "권한 밖"(라틴어로 ''ultra vires'')라고 한다. 예를 들어, 학생회는 학생과 관련 없는 활동에 참여하는 것을 조직으로서 금지당할 수 있다. 학생회가 비학생 활동에 관여하면 이러한 활동은 학생회 헌장의 ''ultra vires''로 간주되며, 아무도 헌장에 따라 이를 따를 의무가 없다. 주권 국가의 헌법법에서 볼 수 있는 예는 연방 국가의 주 의회가 조약 비준과 같이 헌법이 연방 의회에만 배타적으로 할당하는 영역에서 입법을 시도하는 것이다. 권한 밖으로 보이는 행위는 사법 심사될 수 있으며, 권한 밖으로 판명되면 중단되어야 한다. 권한 밖으로 판명된 법률은 "무효"이며 효력이 없다. 이는 헌법상의 승인을 필요로 하는 1차 법률과 일반적으로 법률상의 승인을 필요로 하는 2차 법률에 모두 적용된다. 이러한 맥락에서 "권한 내", ''intra vires'', "승인됨", "유효함"은 같은 의미를 가지며, "권한 밖", ''ultra vires'', "승인되지 않음", "무효함"도 마찬가지이다.
대부분의 현대 국가에서 헌법은 일반 법률보다 우위를 갖는다. 이러한 국가에서는 공무원의 행위가 위헌적인 경우, 즉 헌법에 의해 정부에 부여된 권한이 아닌 경우, 그 행위는 ''무효''이며, 무효화는 ''ab initio''(처음부터)이다. 그것은 비록 법률 또는 법률 조항이었다면 법률 채택 절차에 따라 채택되었을 수도 있지만, 결코 "법"이 아니었다. 때때로 문제는 법률이 위헌적이라는 것이 아니라 특정한 경우에 그 적용이 위헌적이라는 것이며, 법원은 헌법적인 적용 방법이 있지만 그 경우는 허용되거나 합법적이지 않았다고 판결할 수 있다. 이러한 경우 해당 적용만 위헌으로 판결될 수 있다. 역사적으로 이러한 위반에 대한 구제책은 일반법 영장에 대한 청원, 예를 들어 ''quo warranto''였다.
학자들은 헌법이 반드시 국가의 "정신"에서 비롯된 자생적인 것이어야 하는지에 대해 논쟁한다. 헤겔은 "헌법...은 수세기의 산물이다. 그것은 특정 국가에서 발전된 의식인 이성의 의식, 사상이다."[12]
헌법은 또한 주권이 국가 내 어디에 있는지를 규정한다. 권력의 중앙 집중화 정도에 따라 주권 분배에는 단일제, 연방제, 연합제의 세 가지 기본 유형이 있다. 이러한 구분은 절대적인 것이 아니다.
구분 | 내용 |
---|---|
단일제 국가 | 주권이 국가 자체에 있으며, 헌법이 이를 규정한다. 국가의 영토는 여러 지역으로 나뉠 수 있지만, 이들 지역은 주권을 가지지 않고 국가에 종속된다. 영국에서는 의회 주권의 헌법적 원리가 주권이 궁극적으로 중앙에 있다고 규정한다. 일부 권한은 분권되어 북아일랜드, 스코틀랜드, 웨일스(그러나 잉글랜드는 아님)로 이전되었다. 일부 단일 국가(스페인이 그 예임)는 하위 국가 정부에 점점 더 많은 권한을 이양하여 실제로는 연방 국가와 거의 비슷하게 기능한다. |
연방 국가 | 주로 연방 정부의 기관이 있는 소량의 영토를 최대로 포함하는 중앙 구조와 전체 국가 영토를 구성하는 여러 지역(「주」, 「도」 등으로 불림)을 가지고 있다. 주권은 중앙과 구성 지역 사이에 분할된다. 캐나다와 미국의 헌법은 연방 정부와 주 또는 도 사이에 권력이 분할된 연방 국가를 수립한다. 각 지역은 차례로 자체 헌법(단일 국가적 성격)을 가질 수 있다. |
연합 국가 | 여러 지역으로 구성되지만, 중앙 구조는 제한된 조정 권한만 가지며 주권은 지역에 있다. 연합 헌법은 드물며, 소위 "연합" 국가가 실제로 연방 국가인지에 대한 논쟁이 종종 있다. |
어느 정도까지는 연방을 구성하지 않는 국가 집단이 조약 및 협정을 통해 주권의 일부를 초국가적 기구에 양도할 수 있다. 예를 들어, 유럽 연합을 구성하는 국가들은 일부 연합 전반적인 조치를 준수하기로 합의했는데, 이는 어떤 면에서 절대 주권을 제한한다. 미터법 사용이 그 예시 중 하나이다.
5. 2. 1. 헌법의 통일성의 원리
헌법은 그 자체가 하나의 통일체를 이루며, 하나의 헌법 조문은 다른 조문과의 상호 관련 속에서 고찰되어야 한다. 즉, 헌법의 통일성은 헌법의 조항이 서로 유기적으로 연결되어 있으며, 다른 조문과 모순되지 않는다는 데에 있다.[207] 이와 함께 서로 상반되는 헌법 규범이나 헌법의 원칙이 서로 최대한으로 조화되면서 모든 헌법 규범과 헌법의 원칙이 동시에 가장 잘 실현되도록 주의해야 한다는 원리인 실제적 조화의 원리 또한 헌법의 통일성과 밀접한 관련이 있다.[207][208]5. 3. 해석의 한계
헌법 해석은 실정 헌법의 존재를 전제로 한다.[209] 실정 헌법은 헌법 해석의 한계로 작용하며, 다음의 경우 헌법 해석이 불가능하다.[209]- 헌법의 구속적 정립이 존재하지 않는 경우
- 법조문의 의미 있는 이해 가능성이 끝나는 경우
- 해석이 법조문과 명백하게 모순되는 경우
5. 3. 1. 헌법 합치적 해석
어떤 법률을 해석할 때 그 의미가 명확하지 않아 위헌적인 요소가 의심될 경우, 헌법에 최대한 합치되는 방향으로 해석해야 한다.6. 헌법의 제정과 개정
시에예스는 프랑스 혁명 당시 소책자 《제3계급이란 무엇인가》에서 군주가 아닌 국민이 헌법을 제정할 권리를 가진다고 주장했다. 그는 헌법 제정 권력의 담당자는 국민이며, 국민은 국가와 헌법 바깥에서 자연 상태로 존재한다고 보았다. 따라서 이 권력은 국가나 헌법에 의해 구속되지 않으며, 무제한의 지배자이다.[218]
카를 슈미트는 헌법 제정 권력을 정치적 실존의 양식과 형태에 대한 근본 결단을 내릴 수 있는 정치적 의지로 규정했다. 그는 이러한 권력에 의한 의지의 결단을 헌법(Verfassungde)이라 하고, 결단에서 규범화된 규정을 헌법률(Verfassungsgesetzde)이라 하여 구분하였다.[219]
헌법의 내용은 특별한 절차에 따라 법전의 형태로 제정되는 성문 헌법(형식적 의미의 헌법)과, 국가의 본질, 최고 국가 기관의 조직, 작용, 권한, 국가와 국민 간의 기본적인 관계를 규정하는 모든 규범의 총체인 실질적 의미의 헌법으로 구분된다.[171] 형식적 의미의 헌법은 일반적인 입법 절차와는 구별되는 특별한 방법으로 제정되고, 특별한 가중적 절차에 따라서만 개정할 수 있다. 실질적 의미의 헌법은 헌법전 이외에도 정당법, 선거법, 정부조직법 등과 함께 그러한 내용이 규정된 명령이나 조례 및 관습까지 모두 포함한다.
6. 1. 헌법의 제정
법학에서 헌법은 특정 영역의 공동생활 질서를 구성하는 법, 즉 공동생활의 '규범 체계'를 의미한다.[160] 헌법은 국가뿐만 아니라 일반 조직이나 결사에도 존재하지만, 국가의 법적 기본 질서를 의미하는 경우가 일반적이다.[160] 국가가 아닌 다른 사회 조직에서의 헌법은 사회학적 의미의 헌법 또는 넓은 의미의 헌법으로 표현하기도 한다.헌법은 고대 그리스 시대부터 일반 법률과 구별되어 왔으며, 국가 형태와 관계없이 모든 국가에 존재한다. 이는 국가도 단체의 일종이며, 단체는 조직에 관한 규정이 있어야 성립되기 때문이다.
그러나 입헌주의에서 말하는 '헌법'은 단순한 국가 조직법이 아니라, 민주정치의 모든 원리를 국가조직의 기본원칙으로 채택하는 근대적 의미의 헌법을 의미한다. 프랑스의 인권선언 16조는 '권리의 보장이 확고하지 아니한 사회는 모두 헌법을 가진 것이 아니다'라고 하여, 근대적 의미의 헌법이 특별한 내용을 가진 것임을 명시하고 있다.
제1차 세계 대전 이후, 각국의 새로운 헌법은 모든 국민에게 인간다운 생활을 보장하는 생존권적 기본권을 인정하는 현대적 의미의 헌법으로 변천하였다. 대한민국 헌법은 전형적인 현대적 의미의 헌법에 속한다.[161]
20세기 말에는 천부인권 개념을 확장하고 권리장전으로서의 기능을 강조하는 선진 헌법 개념이 등장했다. 선진 헌법은 국민의 의무보다는 국가의 의무를 우선하며, 인권 지향적인 특징을 가진다. 또한, 기본권 외에 인간 존엄성, 결혼 및 육아, 여성 및 노약자의 권리, 주거권, 환경권, 종교권(종교를 갖지 않을 권리 포함), 망명권, 징병 거부권까지도 포함한다.[163] 선진 헌법은 주어를 '국민'에서 '인민'으로 바꾸어, 인간 또는 인민이 국가보다 우선한다는 개념을 반영한다.[163]
헌법의 내용은 특별한 절차에 따라 법전 형태로 제정되는 성문 헌법(형식적 의미의 헌법)과, 국가의 본질, 최고 국가 기관의 조직, 작용, 권한, 국가와 국민 간의 기본적인 관계를 규정하는 모든 규범의 총체인 실질적 의미의 헌법으로 구분된다.[171]
헌법 제정은 국가의 법적 기본 질서를 마련하려는 법 창조 행위이다.[217] 유럽에서 중세의 정치적 권력 구조는 오랜 시간에 걸쳐 저절로 형성되었고, 역사적 또는 종교적인 힘에 따라 정당화되었다. 그러나 오늘날의 헌법은 공동체의 다양한 이해관계와 정치적 의지를 통일적으로 형성하고 국가 권력을 구성해야 하는 목적을 갖기 때문에 별도의 제정 권력 또는 절차가 필요하다.
1789년 이후, 현재까지 시행되고 있는 가장 오래되고 짧은 성문 헌법인 미국 헌법(U.S. Constitution)[13]과 함께 전 세계 독립국가들은 약 800개의 헌법을 제정하고 개정해왔다.[15] 토마스 제퍼슨은 헌법의 효력이 20년이 지나면 상실하는 것이 최적이라고 예측했지만,[14] 최근 연구에 따르면 새로 제정된 헌법의 평균 수명은 약 19년이다.[15] 그러나 많은 헌법이 10년도 채 지속되지 못하고, 약 10%는 1년도 지속되지 못한다.[15]
헌법 제정이 빈번하게 일어나는 이유는 즉각적인 결과를 얻고자 하는 정치적 욕구와 헌법 초안 작성에 할애되는 짧은 시간 때문이다.[16] 2009년 연구에 따르면 헌법 초안 작성에 걸리는 평균 시간은 약 16개월이지만,[17] 미얀마 2008년 헌법처럼 17년 이상 비밀리에 작성되거나,[17] 일본의 1946년 헌법처럼 일주일 만에 작성되는 극단적인 경우도 있다.[18] 루마니아의 1938년 헌법은 한 달도 안 되는 기간에 왕정 독재를 설립하며, 헌법 제정 과정 전체 기간이 가장 짧은 기록을 가지고 있다.[19]
원칙적으로 헌법상의 권리는 민주주의 국가만의 특징은 아니다. 북한과 같은 독재 국가에도 헌법이 있지만, 단일적 이데올로기 체제 수립의 10대 원칙이 헌법보다 중요하게 여겨지는 등 정부가 헌법 조항을 준수하는 정도는 다양하다. 헌법 조항을 엄격히 준수하는 법적, 정치적 전통을 발전시키는 것은 법치주의의 기초로 간주된다.
6. 1. 1. 헌법 제정 권력
국민 주권 국가에서는 국민이 헌법 제정 권력의 주체이다.[218]중세 유럽의 정치적 권력 구조는 오랜 시간에 걸쳐 저절로 형성되었고, 역사적 또는 종교적인 힘에 따라 정당화되어 인정되었다. 그러나 오늘날의 헌법은 공동체의 다양한 이해관계와 정치적 의지를 통일적으로 형성하고, 국가 권력을 구성해야 하는 목적을 갖기 때문에 별도의 제정 권력 또는 절차를 필요로 한다.
시에예스는 프랑스 혁명 당시 배포한 소책자 《제3계급이란 무엇인가》에서 군주가 아닌 국민이 헌법을 제정할 권리를 가진다는 것을 처음으로 현실적으로 제기하고 이론적으로 뒷받침하고자 하였다. 시에예스는 헌법 제정 권력의 담당자는 국민이며, 국민은 국가와 헌법 바깥에서 자연 상태로 존재한다고 보았다. 따라서 이 권력은 국가나 헌법에 의해 구속되지 않으며, 무제한의 지배자이다.[218]
이후 카를 슈미트는 헌법 제정 권력의 문제를 본격적으로 거론하여 발전시켰다. 그는 헌법 제정 권력을 고유한 정치적 실존의 양식과 형태에 대한 구체적인 근본 결단을 내릴 수 있는 실존적인 정치적 의지로 규정하고, 이러한 권력에 의한 의지의 결단을 헌법(Verfassungde)이라고 불렀으며, 이러한 결단에서 규범화된 규정을 헌법률(Verfassungsgesetzde)이라고 불러 구분하였다.[219]
6. 2. 헌법의 개정

헌법 개정은 정치 체제, 조직 또는 기타 유형의 법인 헌법을 수정하는 것을 의미한다. 개정은 종종 기존 헌법의 관련 조항에 삽입되어 텍스트를 직접 변경하거나, 헌법에 보충적인 추가 사항(부칙)을 추가하여 문서의 기존 텍스트를 변경하지 않고 정부 체제를 변경할 수 있다.
대부분의 헌법은 일반 법률보다 엄격한 특별 절차를 거쳐야만 개정이 가능하다.[220]
6. 2. 1. 구분 개념
헌법의 개정은 헌법이 정한 절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 파괴하지 않고, 의식적으로 헌법의 조항을 수정, 삭제하거나 새로운 조항을 추가하여 헌법의 규범력을 높이는 것을 말한다.[220] 이러한 개정은 조항의 수정 및 삭제뿐만 아니라 미국 헌법과 같이 수정 조항을 추가하는 방법으로 수행되기도 한다.헌법의 개정은 헌법의 변천과 구분된다. 또한 헌법에 반하는 조치를 취하는 헌법 침훼(侵毁, Verfassungsdurchbrechungde)와도 구분되며(헌법 침훼는 물론 위헌이다), 혁명 등으로 헌법 제정 권력까지도 배제되는 헌법 파괴 또는 파기(破棄, Verfassungsvernichtung)와도 구분된다. 그뿐만 아니라 기존의 헌법만 배제될 뿐 헌법 제정 권력은 변경되지 않는 헌법 폐제(廢除) 또는 폐지(廢止, Verfassungsbeseitigung)와 특정 조항의 효력이 일시적으로 상실되는 헌법 정지(Verfassungssuspension)와도 구분된다.[222]
6. 2. 2. 개정의 방법 및 절차
헌법의 개정은 헌법의 규범력을 높이기 위해 헌법이 정한 절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 유지하면서, 의식적으로 헌법 조항을 수정, 삭제, 또는 새로운 조항을 추가하는 것을 의미한다.[220] 이는 미국 헌법처럼 수정 조항을 추가하는 방식으로 이루어지기도 한다.헌법 개정은 헌법의 변천과는 구별되며, 헌법에 반하는 조치를 취하는 헌법 침훼(侵毁, Verfassungsdurchbrechungde)[221]와도 다르다. 또한, 혁명 등으로 헌법 제정 권력까지 배제되는 헌법 파괴(파기), 기존 헌법만 배제되는 헌법 폐제(폐지), 특정 조항의 효력이 일시 정지되는 헌법 정지와도 구분된다.[222]
일반적으로 헌법 개정은 일반 법률 개정보다 더 어려운 절차를 거치는데, 이를 경성 헌법이라고 한다. 보통 더 높은 비율의 찬성을 요구하거나, 여러 단계의 절차를 거치는 방식을 취한다. 벨기에, 노르웨이, 네덜란드 등 일부 국가에서는 헌법 개정안 성립 시 의회를 해산하고 국민 총투표를 통해 새로 구성된 의회가 개정안을 의결하도록 하여 국민의 의사를 묻기도 한다.
헌법 개정 과정에 국민 투표가 포함되는 경우도 많다. 의회 의결 후 국민 투표로 확정하거나, 의결 자체를 국민 투표로 하는 등 다양한 방법이 있다. 연방 국가에서는 각 지방이나 지방 대표 기관의 동의를 얻거나, 별도 기구를 통해 승인을 얻기도 한다.
대부분의 헌법은 일반 법률보다 엄격한 특별 절차를 거쳐야만 개정이 가능하다. 이러한 개정 절차는 국가마다 다르며, 연방 국가에서는 주 의회의 과반수 동의나 국민 투표가 필요할 수 있다.
''일부 국가는 여러 가지 방법으로 분류되어 있는데, 이는 대체 절차가 사용될 수 있기 때문입니다.''
6. 2. 3. 개정의 한계
헌법 개정의 한계에 대해서는 여러 가지 견해가 존재한다. 특히 헌법의 중요한 조항에 대해 개정을 금지하는 규정이 헌법에 포함되어 있는 경우도 있지만, 그렇다고 해서 개정의 한계에 대한 해결책을 제시하는 것은 아니다. 왜냐하면 그러한 조항을 개정할 수 없다는 조항을 개정한 뒤, 그 대상 조항을 개정하는 방법을 취할 수도 있기 때문이다. 결국 헌법 개정의 한계에 대한 문제는 이론적인 문제이며, 이 이론적인 한계에서 실정법적 한계는 의미를 가지게 된다.[223]법실증주의를 취하는 라반트나 켈젠과 같은 학자는 헌법 개정의 한계를 부인한다. 이들에 따르면 헌법과 법률은 모두 국가의 의사 행위(意思行爲)로, 국가의 의사는 변할 수 있다는 것이다. 이들은 특히 헌법의 변천을 인정하지 않기 때문에(그러나 헌법의 변천이라는 개념 자체를 부인하는 것은 아니다), 헌법 규범과 현실의 괴리를 극복하기 위해 헌법의 개정을 무제한으로 허용하게 된다. 헌법 제정 권력이 내린 기본적 결단이 헌법 개정을 통해 변경될 수 없다는 주장에 대해서도, 헌법 제정 권력 자체를 법외적(法外的) 현상으로 보고 이를 인정하지 않으며, 자연법 또한 그 자체를 배척하기 때문에 한계로 인정될 수 없다.
이에 비하여 슈미트는 헌법률은 개정할 수 있지만, 헌법 제정 권력이 설정한 근본 결단으로서의 헌법은 개정할 수 없다고 본다. 즉 슈미트에 따르면 헌법의 개정은, 정확하게는 헌법률의 개정에 해당한다.
헤세는 헌법의 변천을 인정하되 이를 최소한으로 제한하고, 헌법 개정에 더욱 큰 비중을 주어 헌법의 규범성을 확보하고자 하였다. 그의 제자 해벌레는 헌법 변천의 개념을 배척하면서, 헤세와 마찬가지로 헌법 개정에 중점을 두었다. 그럼에도 불구하고 두 사람 모두 헌법의 개정에는 한계가 있다고 보는데, 헤세는 ‘역사적 변천 속에서의 지속성 유지’와 ‘헌법의 동일성과 공동체의 법적 기본 질서의 계속성’을 한계로 본다.
개정의 한계를 긍정하는 경우에도 대체적으로 그 한계는 여러 가지로 나뉘는데, 대체적으로 헌법의 기본적 동일성과 계속성을 유지시키는 내용, 즉 헌법의 실질적 핵은 개정할 수 없다고 본다. 이러한 내용으로 민주주의와 법치주의적 질서의 기본 요소가 해당한다. 이 외에도 자연법적 한계나 국제법적 한계, 경제적·기술적 한계나 지리적 상황, 실정법에서 규정하는 몇 가지 원칙이 한계로 작용할 수 있다.
6. 2. 4. 헌법의 변천
헌법의 변천이란 헌법 조문은 그대로이지만, 사실상 헌법 규정의 내용이 변하는 것을 말한다.[223] 이는 헌법 규범 내용의 구체화에 대한 문제이며, 헌법이 개방적인 구조를 취하고 있어 사회 변화에 따라 탄력적으로 적응할 수 있게 해준다.7. 나라별 헌법
세계 각국은 자국의 역사와 정치 상황에 맞는 다양한 형태의 헌법을 가지고 있다.
성문 헌법과 불문 헌법대부분의 국가는 성문 헌법을 가지고 있지만, 이스라엘, 뉴질랜드, 영국은 불문 헌법을 가지고 있다.[172]
- '''성문 헌법'''(成文憲法)은 조문의 형식으로 구성된 헌법전 형태를 가지고 있는 헌법이다. 입헌주의 운동의 결과로 국가의 기본 질서를 문서로 명확하게 규정하여 명확성과 안정성을 확보하고, 이를 통해 개인의 자유를 보호하기 위해 만들어졌다.
- '''불문 헌법'''은 독립된 헌법전 형태가 아니라, 헌법 형태를 띤 여러 가지 법률 또는 문서와 역사를 통해 축적된 헌법 성격을 가진 관습을 국가 통치 질서로 삼는 헌법이다. 현재 불문 헌법을 가진 국가로는 영국, 뉴질랜드, 이스라엘이 있다.
관습 헌법'''관습 헌법'''(慣習憲法, Verfassungsgewohnheitsrechtde) 또는 '''헌법 관습법'''(또는 헌정 관습법)은 불문 헌법의 일종으로, 성문 헌법과 같이 국내법 질서에서 최고의 효력을 갖는 헌법적 사항에 대한 관습법을 가리킨다.[172]
대한민국의 헌법재판소는 신행정 수도법 위헌 확인 결정에서 기본적 헌법 사항에 대해 국내법 질서에서 성문 헌법과 같은 효력을 갖는 헌법적 사항에 대한 관습법이 성립할 수 있으며, 신행정수도의 건설을 위한 특별 조치법은 서울을 수도로 하는 관습 헌법을 위반하므로 수도 이전을 위해서는 성문 헌법과 같은 개헌 절차가 필요하다고 판시하였다.
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