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위험부담

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목차

1. 개요

위험부담은 계약법에서 급부의 대상이 멸실, 손상되거나 채무자가 더 이상 급부할 수 없게 되는 경우, 그로 인한 손실을 누구(채무자 또는 채권자)가 부담할 것인가를 다루는 법리이다. 위험부담은 채무자주의, 채권자주의, 소유자주의로 나뉘며, 대한민국 민법은 채무자주의를 원칙으로 한다. 채무자주의는 채무자에게 책임 없는 사유로 채무 이행이 불가능해진 경우, 채권자는 반대 급부를 이행할 의무가 없다는 것을 의미한다. 국제 물품 매매 계약에서는 국제연합협약(CISG)이 적용될 수 있으며, 일본 민법은 과거 채권자주의를 일부 채택했으나, 개정을 통해 채권자에게 반대급부 이행 거절권을 인정하는 방향으로 변경되었다. 일본 건설업에서는 민법상 개념과 다르게, 공사 중 불가항력으로 인한 손해 부담 문제를 "위험 부담"으로 칭하기도 한다.

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위험부담
법률
종류민법
위치대한민국 민법 제537조 ~ 제539조
개요
정의계약 성립 후 이행 불능으로 인한 손실의 부담 문제
관련 법률채무불이행, 위험이전
위험 부담의 법리
채무자 위험 부담주의쌍무 계약에서 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
예외채권자의 수령지체 중 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.

2. 위험의 개념

계약법에서 "위험"은 계약 성립 후 이행이 완료되기 전에 우연한 사정으로 인해 급부 대상이 멸실, 손상되거나, 매도인이 급부할 수 없게 되는 경우를 의미한다. 이는 당사자의 귀책사유 없이 발생하는 물품의 우연한 멸실 또는 손상을 전제로 한다.[21]

위험은 매도인이 물품을 인도하기 전, 물품 운송 중, 그리고 매수인이 물품 검사 후 인수를 거절한 경우에도 발생할 수 있다.

어떤 채무가 소멸함으로써 발생하는 결과의 위험에 대해, 그 채무의 채무자가 위험을 부담하는 것을 채무자주의[2], 채권자가 이행 불능의 위험을 부담하는 것을 채권자주의라고 한다. 이러한 위험은 로마법 이래 "casum sentit dominus"(소유자가 위험을 부담한다) 등의 법 격언에 의해 인정되어 온 원칙으로, 로마법에서는 매수인이 위험을 부담하는 채권자주의가 채택되었다.

3. 위험부담의 법리

위험부담 제도는 고대 로마법에 기원을 둔다. 로마법에는 매수자 위험부담주의(periculumemptoris)와 임차인, 도급인, 피용자 위험부담주의(periculumconductoris)가 있었으며, 매수자 위험부담주의가 다른 행위 유형으로 확대되었다.[3]

매매에서 로마법의 매수자 위험부담주의가 어떻게 생성되었는지는 분명하지 않지만, 프랑스 및 일본 민법은 이를 따랐다.[4] 그러나 현대 거래에는 로마법의 위험부담 원리가 적합하지 않다고 여겨져, 국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약(빈 매매 협약, CISG)과 같이 인도주의(원칙적으로 매수인이 물품을 수령했을 때 위험이 이전)를 채택해야 한다는 주장이 제기되었다.[5] 매매 이외의 쌍무계약에서는 로마법의 도급 등 채무자주의가 일반화, 추상화되어 형성되었다.[7]

일본 민법 개정 논의에서는 위험부담 제도의 존폐 여부가 검토되었고, 2017년 개정 민법에서는 관련 조항이 삭제되거나 변경되어 2020년 4월 1일부터 시행되었다.[6]

영미법에서는 전통적으로 매수인(소유자) 위험부담주의를 채택했으나,[7] 미국의 통일 상업 법전은 인도 시 위험이 이전되는 인도주의를 채택하고 있다.[7]

3. 1. 채무자위험부담주의

채무자위험부담주의는 채무자가 위험을 부담해야 한다는 원칙이다. 대한민국 민법은 이 원칙을 따르고 있다(민법 제537조).[2] 예를 들어, 가수가 방송 출연 계약을 맺었으나, 당사자 쌍방의 책임 없는 정전으로 출연이 불가능하게 된 경우, 가수는 출연료를 청구할 수 없으며, 손실을 부담해야 한다.[2]

다만, 대한민국 민법은 채무자주의를 취하면서도 예외적인 경우를 규정하고 있다. 채권자(방송사)에게 귀책사유가 있으면 손실은 채권자의 부담이 되며(민법 538조), 이 경우에도 가수는 출연하지 않음으로써 절약된 비용(반주자 사례금 등)은 공제해야 한다.[2] 또한, 채권자가 수령지체 중 불가항력적인 사유로 이행불능이 된 때에도 채권자주의를 적용한다(민법 538조 1항).[2]

대한민국 민법에서 채무자주의는 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 인해 이행불능이 된 경우에만 적용된다(민법 537조).[2]

3. 2. 채권자위험부담주의

위험부담 채권자주의는 채권자가 위험을 부담해야 한다는 원칙이다. 구(舊) 대한민국 민법은 특정물 매매 등에서 이 원칙을 일부 채택했었다. 예를 들어 특정물(가옥) 매매 계약 후 매도인의 책임 없는 사유로 가옥이 멸실된 경우, 매수인은 대금 지급 의무를 부담했다.[3]

이는 매수인이 가옥의 소유권을 취득하여 전매 이익 등을 얻을 수 있기 때문에 손실도 부담하는 것이 공평하다는 논리에 따른 것이었다. 그러나 전매가 항상 가능한 것도 아니고 가격 하락의 가능성도 있어 공평하다고만 할 수는 없었다. 또한 매수인의 소유권 취득은 제3자에게 대항할 수 없다는 점, 당사자 간 특약이 있는 경우에도 매수인이 불리하다는 점 등에서 매수인에게 지나치게 가혹하다는 비판이 있었다.[3]

일본 민법도 특정물에 대한 물권의 설정·이전의 경우 등 예외적인 경우에 채권자주의를 취했으나, 매수인에게 부당하다는 비판을 받아 2017년 개정 민법에서 관련 조항이 삭제되거나 변경되었다(2020년 4월 1일 시행).[8][9]

3. 3. 소유자위험부담주의

'재해(災害)는 소유자가 받는다'라는 원칙에 따라, 물건이 멸실되거나 훼손될 당시 그 물건의 소유권을 가진 자가 위험을 부담한다. 소유권이 채권자에게 이전된 때부터는 채권자가 그 부담을 진다. 이러한 소유자주의는 영미법계에서 채택하는 방식이다.[22]

영미법에서는 전통적으로 매수인(소유자) 위험부담주의를 채택하였다.[7] 그러나 미국의 통일 상업 법전은 매수인(소유자) 위험부담주의가 아닌, 인도 시에 위험이 이전되는 인도 시 위험 이전주의를 채택하고 있다.[7]

4. 대한민국 민법의 태도

대한민국 민법은 채무자위험부담주의를 원칙으로 한다(민법 제537조). 예를 들어, 가수와 방송사 간 출연 계약에서 양측에 책임 없는 정전으로 출연이 불가능해진 경우, 가수(채무자)는 출연료를 청구할 수 없고 손실을 부담한다.

다만, 예외적으로 채권자에게 책임이 있는 사유로 이행불능이 된 경우나, 채권자가 수령지체 중에 불가항력으로 이행불능이 된 경우에는 채권자가 위험을 부담한다(민법 제538조).

대한민국 민법은 위험부담에 관해 2개 조문만 두고 있을 뿐, 국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약과는 달리 위험이전에 관한 직접적 규정은 없다. 따라서 위험이전에 관해서는 학설과 판례의 해석에 의존한다.[23]

4. 1. 구 민법과의 비교

구 민법은 채무자위험부담주의를 원칙으로 하면서도 예외적으로 채권자위험부담주의를 인정했다. 특히 특정물에 관한 물권의 설정 또는 이전을 목적으로 하는 쌍무계약에서, 채무자에게 책임 없는 사유로 목적물이 멸실·훼손된 경우 채권자가 위험을 부담하도록 했다. 이러한 예외 규정은 불특정물에 관한 계약에서 물건이 확정된 때부터 적용되었다. 그러나 이러한 예외는 너무 광범위하여 실질적으로는 채권자주의에 가까웠다는 평가를 받았다.[3]

현행 민법은 이러한 예외를 모두 없애고 채무자위험부담주의로 일관하고 있다(민법 537조).[3]

5. 국제 물품 매매 계약에서의 위험부담

국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약(CISG)은 당사자 간 합의, 관습, 또는 인도 시점을 기준으로 위험 이전을 규정한다. 대한민국은 CISG 가입국이므로, 국제 물품 매매 계약에서는 CISG 규정이 우선 적용될 수 있다.[23]

현대의 거래에서는 로마법의 위험부담 원리가 적합하지 않다고 여겨져, 국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약(CISG)과 같이 매매계약과 같은 상품 교환형 계약에서는 인도주의(원칙적으로 매수인이 물품을 수령했을 때 등에 위험이 매수인에게 이전)를 채택해야 한다고 한다.[5]

6. 일본 민법의 위험부담 (참고)

일본 민법은 과거 채무자주의를 원칙으로 하고 특정물에 관한 물권의 설정, 이전의 경우 등 예외적으로 채권자주의를 취했으나, 2017년 민법 개정으로 채권자에게 반대급부 이행 거절권을 인정하는 형태로 변경되었다(2020년 시행).[6]

개정 전 일본 민법은 로마법의 영향을 받아 매수인이 위험을 부담하는 채권자주의를 따르는 경향이 있었다.[4] 그러나 이러한 원칙은 현대 거래에 적합하지 않다는 비판이 있었고, 국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약(CISG)과 같이 인도주의(매수인이 물품을 수령했을 때 위험이 이전되는 방식)를 채택해야 한다는 주장이 제기되었다.[5]

2017년 일본 민법 개정 논의에서는 위험부담 제도 자체를 폐지하는 방안까지 검토되었으나,[6] 최종적으로는 채권자에게 반대급부의 이행을 거절할 수 있는 권리를 인정하는 방식으로 변경되었다.[6][8] 이는 채무가 소멸하는지 여부의 문제가 아니라, 채권자가 반대급부(예: 대금 지급)를 이행하지 않을 권리를 갖는다는 것을 의미한다.[8]

6. 1. 일본 건설업에서의 "위험부담" (참고)

일본 건설업에서 "위험 부담"은 민법상 개념과 달리, 공사 중 불가항력적 손해를 도급인 또는 주문자 중 누가 부담하는가의 문제로 인식된다. 이는 도급인의 이행 불능이 아닌 이행 비용 부담에 관한 것이며, 천재지변에 의한 사정 변경(설계 변경) 등을 포함한다.[13][14]

건설업법 제19조 제1항에 따르면, 건설 공사 도급 계약 체결 시 서면에 기재해야 할 사항은 다음과 같다.

  • 당사자 일방의 설계 변경, 공사 착수 연기, 공사 중지 신청 시 공기 변경, 도급 대금액 변경, 손해 부담 및 금액 산정 방법
  • 천재지변 등 불가항력에 의한 공기 변경, 손해 부담 및 금액 산정 방법
  • 가격 변동 등에 따른 도급 대금액 또는 공사 내용 변경
  • 공사 시공으로 인한 제3자 손해 배상금 부담

7. 이행위험

쌍무계약에서 한쪽 채무가 소멸했을 때 상대방 채무(반대 채무)는 어떻게 처리되는지에 대한 "쌍무계약의 견련성(존속상의 견련성) 문제"를 다루는 것이 위에서 언급된 위험부담이다. 반면, 채무자가 무엇을, 어느 시점에 해야 인도 채무를 완료한 것으로 볼 것인가(언제 인도 채무가 소멸하는가)라는 의미로도 "위험부담"이라는 용어가 사용된다. 이는 쌍무계약의 견련성 문제로서의 위험부담을 논하기 이전 단계의 문제이다. 따라서 이 둘을 구별하기 위해 전자를 '''이행위험'''이라고 부른다[15]。 국제 거래 계약에서 FOB(free on board, 본선 인도)나 CIF(cost, insurance and freight)에서 "물품이 본선의 갑판에 놓였을 때 위험이 이전한다[16]"라는 표현이 사용되는데, 이는 무역 등에서 물품이 선적될 때, 그 물품이 본선의 갑판에 놓이는 시점에서 매도인은 인도 채무를 완료한 것이 되며(따라서 배가 침몰해도 매도인은 다시 물품을 조달할 필요가 없다), 여기서 말하는 "위험"은 이행위험을 의미한다. 쌍무계약의 견련성 문제로서의 위험부담은 "배가 침몰하여 인도 채무가 이행 불능이 된 경우, 반대 채무인 대금 채권의 이행 거절권이 발생하는가"하는 문제이며, "인도 채무가 완료되었는가"하는 문제와는 (밀접하게 관련되어 있지만) 별개의 문제이다.

참조

[1] 서적 民法の体系 第6版 慶應義塾大学出版会
[2] 문서
[3] 간행물 危険負担制度廃止論批判
[4] 간행물 危険負担制度廃止論批判
[5] 간행물 危険負担制度廃止論批判
[6] 서적 スピード解説 民法債権法改正がわかる本 東洋経済新報社
[7] 간행물 危険負担制度廃止論批判
[8] 서적 スピード解説 民法債権法改正がわかる本 東洋経済新報社
[9] 서적 民法の体系 第6版 慶應義塾大学出版会
[10] 문서
[11] 간행물 危険負担制度廃止論批判
[12] 간행물 危険負担制度廃止論批判
[13] 문서 土建請負契約論 日本評論社 1950
[14] 웹사이트 民法（債権関係）の改正と建設業界への影響(11) https://www.rice.or.[...] 服部敏也 2011-11-01
[15] 간행물 CIF契約における所有権と危険の移転(3完)--米国統一売買法を中心として https://hdl.handle.n[...] 早稲田商学同攻会
[16] 문서 인코터ムズ2010
[17] 논문 國際物品賣買契約上의 危險移轉 : 비엔나협약을 중심으로 명지대학교 대학원 1996-02
[18] 백과사전 위험부담 s:글로벌 세계 대백과사전/법률/민 [...]
[19] 논문 國際物品賣買契約上의 危險移轉 : 비엔나협약을 중심으로 명지대학교 대학원 1996-02
[20] 서적 국제무역계약 삼영사 2001
[21] 서적 국제무역계약 삼영사 2001
[22] 백과사전 위험부담 s:글로벌 세계 대백과사전/법률/민법[...]
[23] 논문 국제물품매매계약에 있어서의 위험이전과 그 적용에 관한 비교연구 부경대학교 대학원 2009-02


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