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입증책임

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목차

1. 개요

입증책임은 법적 분쟁에서 특정 사실을 증명해야 하는 당사자의 의무를 의미하며, 영미법, 한국의 민사 및 형사소송, 그리고 각국의 법체계에서 다르게 적용된다. 영미법에서는 증거제출책임과 설득책임으로 구분되며, 증명의 정도에 따라 합리적 의심의 여지가 없는 증명, 증거우위의 증명, 명백하고 확실한 증명 등의 기준이 적용된다. 한국 민사소송은 법률요건분류설에 따라 증명책임을 분배하며, 형사소송에서는 검사에게 합리적인 의심의 여지 없이 범죄사실을 증명할 책임이 있다. 또한, 증명책임의 전환과 증명방해의 법리가 존재한다. 국제적으로는 미국, 영국, 호주, 일본 등에서 각기 다른 기준과 예외를 적용하고 있으며, 소송의 종류와 쟁점에 따라 증명 책임의 분배가 달라진다.

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입증책임
법률
분야증거법
적용 범위민사 소송, 형사 소송
다른 용어입증 책임
개요
정의소송에서 특정 사실을 증명해야 할 당사자의 의무
원칙일반적으로 주장하는 쪽이 입증 책임을 부담함
목적공정한 재판 및 분쟁 해결
유형
법률상 입증 책임법률에 의해 명시적으로 규정된 입증 책임
설득상 입증 책임최종적으로 주장을 입증해야 하는 책임
제시상 입증 책임먼저 증거를 제시해야 하는 책임
반증 책임상대방의 주장을 반박해야 하는 책임
민사 소송
입증 책임자일반적으로 원고
입증 수준우세한 증거 (preponderance of the evidence)
예외특정 상황에서는 피고에게 입증 책임이 전환될 수 있음
형사 소송
입증 책임자일반적으로 검사
입증 수준합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 (beyond a reasonable doubt)
예외예외적인 경우 피고에게 입증 책임이 있을 수 있음 (예: 정당방위)
입증 책임의 전환
개념특정한 상황이나 법률에 의해 입증 책임이 한 당사자에서 다른 당사자로 이동하는 것
예시사실추정
특수항변
관련 개념
증거법증거의 제시와 채택을 규율하는 법률
추정특정 사실이 존재하는 것으로 간주하는 법적 가정
자백당사자가 자신의 주장에 불리한 사실을 인정하는 진술
영미법
정의영어: burden of proof
일본어: 証明責任 (shōmei sekinin)
한국어: 입증 책임
미국 연방 증거 규칙규칙 301, 302
영국법일반법에 근거
기타
참고 문서증거법
소송
법률 용어
같이 보기사실인정
증명
반증

2. 영미법

영미법에서는 입증책임을 증거제출책임과 설득책임으로 나누어 규정하며, 증명의 정도에 따라 다양한 기준을 적용한다.[2][3]

영국에서는 재판에서 형사 사건과 민사 사건에 따라 다른 증명 기준을 사용한다. 형사 사건에서는 "합리적인 의심의 여지가 없을 때"라는 기준이 적용되며, 배심원들은 유죄를 선고하기 위해 "확신할 수 있을 정도로" 확신해야 한다.[28] 민사 사건에서는 '가능성의 우위'라는 기준이 적용되며, 이는 "더 가능성이 높다"라는 의미로 해석된다.[30] 민사 사건의 기준은 피고가 증명해야 하는 방어와 관련된 형사 재판에서도 사용된다.[28]

호주에서는 영미법상 형사 기준과 민사 기준 두 가지 증명 기준이 적용된다.[31] 민사 사건에서는 원고가 자신의 권리를 확신시켜야 하며, 이는 청구의 각 요소를 증명해야 함을 의미한다.[64] 다만, 법률은 다른 증명 책임을 설정하거나 공정성의 문제로 책임이 역전될 수 있다.[64]

미국 연방 대법원은 '''키이스 대 1학군 교육구''' 사건에서 증명 책임 배분에 대해 "정책 및 공정성의 문제"라고 판시했다.[62] '''근로자 보상 프로그램 국장 대 그리니치 콜리어리즈''' 사건에서는 "증명 책임"이라는 용어가 '''설득의 책임'''과 '''제시의 책임'''을 모두 가리키는 모호한 용어라고 설명했다.[63] '''샤퍼 대 위스트''' 사건에서는 법률이 침묵하는 경우, 원고가 자신의 주장을 증명하지 못할 위험을 부담한다는 일반적인 규칙에서 시작한다고 설명했다.[64]

2. 1. 증거제출책임과 설득책임

영미법상 입증책임은 증거제출책임과 설득책임으로 구성된다.[2][3] 증거제출책임은 유리한 사실을 주장하기 위하여 필요한 증거를 제출해야 할 의무를 말한다. 설득책임은 증거가 제출되었음을 전제로 하여 배심원단으로 구성되는 법원을 설득함으로써 자신에게 유리한 심증이 형성되도록 노력할 책임을 말한다.[4][5]

설득 책임은 소송 절차 전반에 걸쳐 단일 당사자에게 남아 있는 의무이다.[5] 사실 판단자가 충분하다고 판단할 정도로 책임이 완전히 이행되면, 그 책임을 지닌 당사자가 주장에서 승소한다. 예를 들어, 형사 사건에서의 무죄 추정은 검찰에 범죄의 모든 구성 요소를 (일반적으로 합리적인 의심의 여지 없이) 증명하고, 긍정적 방어를 제외한 모든 방어를 반증할 법적 책임을 부여한다. 긍정적 방어의 경우, 모든 긍정적 방어의 부존재를 증명하는 것은 헌법적으로 검찰에게 요구되지 않는다.[6]

설득 책임은 증거 제시 책임(evidential burden) 또는 증거 제시 의무[7] 와 혼동해서는 안 된다. 증거 제시 책임은 심리 또는 재판 과정에서 당사자 간에 변동될 수 있는 의무이다. 증거 제시 책임은 법정에서 문제를 제기하기에 충분한 증거를 제시할 의무이다.

증명 책임을 부담하는 자는 미리 객관적으로 정해져 있으며, 소송이 진행되어도 불변이다.[68] 증명 책임을 부담하는 자는 그대로 진위 불명이 되면 주장이 받아들여지지 않고 불이익을 받으므로, 판사에게 확신을 가지게 하는 증거를 제출할 필요가 생긴다(이것을 본증이라고 한다).[68] 본증이 제출되면, 상대방은 자신이 패소하지 않도록 판사의 확신을 흔드는 (혹은 진위 불명으로 만드는) 증거를 제출할 필요가 생긴다(이것을 반증이라고 한다).[68] 증명 책임을 객관적 증명 책임, 증거 제출에 몰리는 입증의 필요성을 주관적 증명 책임 (증거 제출 책임)이라고 부르기도 한다.[68]

2. 2. 증명의 정도

영미법에서는 어떤 사실을 증명할 때, 그 책임을 지는 사람에게 요구되는 증명의 정도에 차이를 두고 있다. 가장 강력한 기준은 합리적 의심의 여지가 없는 증명(90% 이상)으로, 미국의 모든 형사재판에서 채택되고 있다. 반면, 약한 증명으로는 증거우위(51% 이상이면 승소)의 증명이 있으며, 이는 미국의 모든 민사재판에서 사용된다. 이 둘 사이에는 명백하고 확실한 증명(clear and convincing evidence영어)이라는 중간 단계의 기준도 존재한다.[2][3]

증명 책임은 다투는 주장이나 혐의를 증명해야 할 의무를 말하며, 여기에는 증거 제시 책임과 설득 책임이 포함된다.[2][3] 설득 책임은 소송 절차 내내 한 당사자에게 남아 있는 의무이며,[5] 사실 판단자가 충분하다고 판단할 정도로 이행되면 해당 당사자가 승소한다. 예를 들어, 형사 사건에서 무죄 추정은 검찰에게 범죄의 모든 구성 요소를 증명하고, 긍정적 방어를 제외한 모든 방어를 반증할 책임을 부여한다.[6] 증거 제시 책임은 심리나 재판 과정에서 당사자 간에 변동될 수 있는 의무로, 법정에서 문제를 제기하기에 충분한 증거를 제시할 의무를 말한다.[7]

미국 형사 사건에서는 동기나 악의에 대한 증명 책임은 없지만, 범죄를 둘러싼 의도는 1급 살인 유죄 판결에서 매우 중요하다.[8] 다만, 명예 훼손 소송에서 피해자가 공인일 경우, 그 공인은 악의를 입증해야 한다.

미국 연방대법원 판례 ''힐 대 감독관''(1985)에 따르면, 수감자의 모범수 감형을 징계 위반으로 박탈하기 위해 교도소 관계자는 "어느 정도의 증거"만 있으면 된다.[9]

합리적인 징후(reasonable indication, 합리적 의심(reasonable suspicion)으로도 알려짐)는 개연성 있는 이유(probable cause)보다 낮은 기준으로, 신중한 조사관이 고려할 만한 사실과 상황을 포함해야 하며, 객관적인 사실적 근거가 있어야 한다.[10] 합리적 의심은 경찰관이나 정부 요원이 간단한 수사적 정지 또는 수색을 정당화하기 위해 필요한 낮은 수준의 증거 기준이다. ''테리 대 오하이오주'' 사건에서 대법원은 합리적 의심이란 범죄가 발생 중이라는 구체적이고, 명확하게 설명할 수 있으며, 개별적인 의심을 필요로 한다고 판결했다.[12]

미국 연방 대법원은 2009년 *애리조나 대 갠트(Arizona v. Gant)* 판결에서 "합리적으로 믿을 만한 이유(reasonable to believe)"라는 새로운 기준을 제시했다. 상당한 이유(probable cause영어)는 미국에서 수색이나 체포가 부당한지 여부를 판단하는 데 사용되는, 합리적 의심보다 더 높은 증거 기준이다. 또한 대배심이 기소장을 발부할지 여부를 결정하는 데에도 사용된다.

몇몇 신뢰할 수 있는 증거(some credible evidence영어)는 증명 기준의 최소 요건 중 하나이다. 이 증명 기준은 행정법 영역에서, 그리고 일부 주에서 아동 보호 서비스 절차를 개시하는 경우에 자주 사용된다. 확률의 균형(balance of probabilities)(영국 영어), 또는 증거의 우위(preponderance of the evidence)(미국 영어)는 많은 민사소송, 가사소송에서 금전과 관련된 판결을 내리는 데 필요한 기준이다.

2. 2. 1. 합리적 의심의 여지가 없는 증명

영미법에서 증명 책임으로 사용되는 가장 높은 기준은 '합리적 의심의 여지가 없는 증명'이다. 이는 주로 소년 비행 사건, 형사 사건, 그리고 형사 사건에서 가중 처벌 사유를 고려할 때 적용된다. 이 기준은 범죄 사실에 대해 합리적인 의심이 없어야 한다는 것을 의미한다.[27] 즉, 자신의 가장 중요한 일에 주저 없이 의존하고 행동할 만큼 설득력 있는 증거가 있어야 한다.

이는 절대적인 확실성을 의미하는 것은 아니며, 제시된 증거로부터 피고인이 범죄를 저질렀다는 것 외에 다른 논리적인 설명을 도출할 수 없을 때 충족된다. 사실 판단자가 피고인의 유죄에 대해 의심이 없거나, 그들의 의심이 불합리한 경우, 검사는 합리적 의심을 넘어 피고인의 유죄를 증명한 것이 된다.

이러한 높은 수준의 증명이 형사 재판에서 요구되는 이유는 이러한 절차가 피고인의 자유 박탈 또는 사망으로 이어질 수 있기 때문이다. 이는 민사 재판의 금전적 손해보다 훨씬 심각한 결과이다.

2. 2. 2. 증거우위의 증명

증거우위(Preponderance of the evidence, 미국 영어) 또는 개연성의 균형(Balance of probabilities, 영국 영어)은 민사 사건, 가정법원에서의 금전 관련 판결(예: 아동 양육비 지원법에 따른 아동 양육비)에 필요한 기준이다.[15] 이 기준은 주장이 사실이 아닐 가능성보다 사실일 가능성이 더 클 경우 충족된다. 데닝 경은 ''밀러 대 연금부 장관'' 사건에서[15] 단순히 "사실일 가능성이 더 높다"라고 설명했다. 다른 해석으로는 원고의 주장이 51%의 가능성을 가져야 한다는 것이 있다. 더 정확한 설명은 "증거의 무게는 증거의 양이 아니라 그 질에 따라 결정된다"는 것이다.[16] 한쪽으로 "저울을 기울일 만큼" 충분하지만, 그 기울기는 "깃털"의 무게만큼 미미할 수 있다고 한다.[16] 1970년까지는 미국의 소년 법원에서도 사용되었던 기준이었다.[17] 합리적 의심의 여지가 없는 증명이라는 형사 기준과 비교하면 증거의 우세 기준은 "다소 충족하기 쉬운 기준"이다.[16]

미국 행정법에서도 사용되는 증명 기준이다. 연방 공무원 시스템 보호 위원회(Merit Systems Protection Board, MSPB)는 5 CFR 1201.56(c)(2)에서 이 기준을 "합리적인 사람이 전체 기록을 고려할 때, 다투는 사실이 사실이 아닌 것보다 사실일 가능성이 더 크다고 판단하기에 충분하다고 받아들일 만한 관련 증거의 정도"로 정의한다.[16]

2013년부터 2020년까지 미국 교육부는 학교에 성폭행 주장을 평가할 때 증거의 우세 기준을 사용할 것을 요구했다.[18]

2. 2. 3. 명백하고 확실한 증명

clear and convincing evidence영어는 "증거의 우월성"보다 높은 수준의 입증 책임이지만, "합리적 의심을 넘어서는" 증명보다 낮은 중간 수준의 증명 기준이다.[2]

2. 3. 본증과 반증

민사소송에서 원고는 자신의 주장이 사실이라고 법관이 확신하도록 본증을 해야 한다.[68] 반면, 피고는 원고의 주장에 대해 반증을 통해 법관의 확신을 흔들 수 있다.[68] 만약 원고와 피고 양쪽의 주장이 모두 일리가 있거나, 어느 쪽도 확실하지 않아 진위불명 상태가 되면, 입증책임은 원고에게 있으므로 원고가 패소하게 된다.

피고는 원고의 주장을 부인하는 것 외에 항변을 할 수도 있다.[68] 피고의 항변은 본증에 해당하므로, 피고는 법관이 자신의 항변을 믿도록 입증해야 한다.[68] 원고는 피고의 항변에 대해 부인할 수 있으며, 이는 반증에 해당하여 법관의 확신을 흔드는 것으로 충분하다.[68] 피고가 항변하고 원고가 부인하여 진위불명 상태가 되면, 입증책임은 피고에게 있으므로 피고가 패소한다.

증명책임을 부담하는 쪽은 판사에게 확신을 줄 수 있는 증거를 제출해야 할 필요성이 생기는데, 이를 본증이라고 한다.[68] 본증이 제출되면, 상대방은 자신이 패소하지 않도록 판사의 확신을 흔드는 증거를 제출할 필요가 생기며, 이것을 반증이라고 한다.[68]

3. 한국의 민사소송

한국의 민사소송에서는 증명책임에 대한 명시적인 규정은 없지만, 일반적으로 법률요건분류설에 따라 증명책임을 분배한다. 즉, 자신에게 유리한 법률 효과의 발생을 주장하는 자가 그 법조의 요건사실에 대한 증명책임을 진다.[66]

사실의 진위가 불명확한 경우(진위 불명), 해당 사실을 요건으로 하는 법조를 적용할 수 없다는 법규불적용설과, 진위 불명인 경우에도 법 적용을 가능하게 하기 위한 증명책임규범이 존재한다는 증명책임규범설이 대립한다.[72] 과거에는 법규불적용설이 통설이었으나, 현재는 증명책임규범설, 그 중에서도 조문 구조를 바탕으로 수정 가능성을 인정하는 수정된 법률요건분류설이 통설적인 지위를 차지하고 있다.[72]

"X가 Y에게 상품을 팔았기 때문에 Y에게 매매대금을 청구하는 경우"를 예로 들어 설명하면 다음과 같다.


  • 권리근거사유: 매매대금청구권은 매매계약에 기초하여 발생하므로(민법 제555조), 매매계약을 체결한 사실은 매매대금청구권을 주장하는 X가 증명해야 한다.
  • 권리소멸사유: Y가 이미 대금을 지급했다고 주장하는 경우, 대금 지급으로 X의 매매대금청구권은 소멸하므로(민법 제474조), 대금이 지급되었다는 사실은 Y가 증명해야 한다.
  • 권리발생장애사유: 매매계약에 착오 (민법 제95조)가 있어 계약이 무효라는 주장은 계약의 효력을 다투는 Y가 증명해야 한다.

3. 1. 법률요건분류설

법률요건분류설은 권리근거사실, 권리장애사실, 권리소멸사실 등 법률 요건에 따라 증명책임을 분배하는 이론이다.[71]

독일에서는 19세기에 권리 근거 사실은 권리 주장자가, 권리 장애 사실과 권리 소멸 사실은 상대방이 증명 책임을 진다는 명제가 지배적이었으며, 이러한 명제를 공통점으로 가지는 학설들을 통칭한다.[71] 이는 소극적 사실설 및 추정설에 대한 비판으로부터 형성되었다.[71] 독일 민법전 성립 과정에서 특별 요건설, 인과 관계설, 통상 사실설 등이 나타났다.[71]

  • 특별 요건설: 청구 원인을 실체적인 것과 소송적인 것으로 구별하여 원고는 권리의 특별한 성립 원인(직접적이고 고유한 원인)에 대해서만 책임을 진다.[71] 권리 성립의 일반 요건 결격이나 권리를 예외적으로 발생시키지 않는 사정은 피고가 증명 책임을 진다.[71]
  • 인과 관계설: 권리 발생의 원인이 되는 사실(권리 근거 사실)은 원고가, 권리 존재(성립 및 존속)에 있어 그 부존재가 조건이 되는 사실(권리 장애 사실 및 권리 소멸 사실)은 피고가 증명 책임을 진다.[71]


독일 민법전 초안에는 인과 관계설에 따른 원칙적 증명 책임 규정이 포함되어 있었지만 삭제되었고, 이후 법문의 표현을 통해 증명 책임 분배를 명확히 하려는 시도가 있었다.[71] 이 과정에서 법 규정의 원칙과 예외 관계를 통해 증명 책임 분배를 명확히 하려는 최소한 요건설 또는 규범설이 등장했다.[71] 규범설은 법규 요건의 존부가 불분명할 때 그 법규를 적용할 수 없다는 원칙에서 출발, 법규 적용이 없을 때 소송상 요구가 실패하는 당사자가 증명 책임을 져야 한다는 학설이다.[72]

대한민국의 민사소송에서는 자신에게 유리한 법률 효과 발생을 주장하는 자가 그 법조의 요건사실에 대한 증명책임을 진다는 원칙하에, 다음과 같은 두 가지 관점이 존재한다.

  • 법규불적용설: 사실의 진위가 불명확한 경우에는 그 사실을 요건사실로 하는 법조는 적용되지 않는다는 견해이다. 법률요건분류설은 이에 근거한다.
  • 증명책임규범설: 진위불명의 경우 사실을 의제하여 법의 적용을 가능하게 하기 위한 규범으로서 증명책임규범이 있으며, 그것에 근거하여 증명책임이 발생한다는 견해이다.


과거에는 법규불적용설이 통설이었으나, 현재는 증명책임규범설이 통설이다. 증명책임규범설 중에서도 통설은 “수정된 법률요건분류설”이며, 조문의 구조 등을 기초로 하면서도 수정을 인정한다. 증거와의 접근성 등을 고려하여 구체적인 사정을 참작해 증명책임 배분을 결정해야 한다는 견해(이익고려설)도 있으나 널리 지지되지는 않는다.

  • 권리행사방해사유: 권리근거규정에 근거한 법률효과의 행사를 방해하는 규정의 요건사실은 그 법률효과를 다투는 측에 증명책임이 있다.
  • 단서 조항: 조문이 본문과 단서로 구성되고, 단서가 본문 적용을 예외로 하는 형태로 규정된 경우, 본문에 기재된 사실의 효과를 부인하는 쪽에 단서에 기재된 사실의 증명책임이 있다.

3. 1. 1. 권리근거사실

민사소송에서 권리가 발생했다는 것을 주장하는 사람은 그 권리를 뒷받침하는 사실, 즉 권리근거사실을 증명해야 한다.[71] 예를 들어, "X가 Y에게 상품을 팔았기 때문에 Y에게 돈을 청구하는 경우"를 생각해 보자. 이때 돈을 청구할 수 있는 권리는 매매계약으로 인해 발생하므로(민법 제555조), X는 Y와 매매계약을 맺었다는 사실을 증명해야 한다.

이는 '수정된 법률요건분류설'에 따른 것이다. 이 견해에 따르면, 권리의 근거가 되는 규정에서 요구하는 사실은 그 권리를 주장하는 사람이 증명해야 한다.[72]

3. 1. 2. 권리장애사실

권리 발생을 저해하는 사실을 주장하는 당사자가 증명책임을 진다.[71] 즉, 발생한 것처럼 보이는 권리가 실제로는 발생하지 않았다는 등의 주장이다. 예를 들어, "X가 Y에게 상품을 팔았기 때문에 Y에게 매매대금을 청구하는 경우"에서 매매계약에 요소의 착오 (민법 제95조)가 있어 매매계약이 무효가 되는지 여부가 문제 될 때, 계약의 효력을 다투는 Y가 요소의 착오가 있었다는 것에 대해 증명책임을 진다.

3. 1. 3. 권리소멸사실

민사소송에서 이미 발생한 권리가 소멸되었다는 사실, 예를 들어 매매 대금 지급 후 매매대금청구권이 소멸했다는 주장은 권리를 부인하는 측(피고)이 증명해야 한다.[66] 민법 제474조에 따르면, 대금 지급으로 인해 원고의 매매대금청구권은 소멸하므로, 대금이 지급되었다는 사실은 매매대금청구권을 부인하는 Y(피고)가 증명해야 한다.[66]

3. 2. 증명책임의 전환

증명책임의 전환()이란, 실체법 규정 등에 의해 일방 당사자가 특정 사실에 대해 증명책임을 지는 경우에, 특별 규정이나 증명방해의 법리에 의해 반대 사실에 대해 증거 제출 책임을 지지 않는 당사자에게 증명책임을 부담시키는 것을 말한다.

일반적으로 불법행위에 의한 손해배상청구 소송에서는 가해자의 과실을 피해자가 입증해야 한다. 그러나 자동차손해배상 보장법 제3조 단서에 따르면, 자동차 사고로 인한 손해배상 청구의 경우 가해자가 자신에게 과실이 없었음을 증명해야 한다.[73]

3. 2. 1. 증명방해의 법리

증명방해의 법리란 증거 제출 책임을 지지 않는 당사자가 증거 제출 책임이 있는 당사자의 입증을 어렵게 하는 (입증방해 또는 증명방해를 하는) 것을 말하며, 이에 대해서는 법률에 규정이 있는 경우도 있지만, 거기에 한정되지 않는다.[73] 증거 제출을 방해하는 행위에 대해 증명책임을 전환하는 법리이다.

예를 들어 불법행위에 기초한 손해배상청구의 경우, 가해자의 과실에 해당하는 사실은 민법 제709조의 해석상 채권자인 피해자가 증명책임을 지는 것이 원칙이다. 그러나 자동차 사고로 인한 손해배상청구의 경우, 자동차손해배상보장법 3조 단서가 적용되어 채무자인 가해자가 자신에게 과실이 없었음을 증명해야 한다.

재판 도중 한쪽 당사자가 증거를 제출하여 재판관이 사실의 유무에 대해 확신을 갖게 되면, 상대방은 반대 증거를 제출해야 할 필요가 생긴다. 이러한 현상을 증명책임이 전환되었다고 표현하는 경우가 있지만, 이는 올바른 용법이 아니다.

4. 한국의 형사소송

한국의 형사소송법은 무죄추정의 원칙에 따라 검사에게 범죄사실에 대한 증명책임을 부과한다.[68] 이는 "주장하는 자에게 증명 책임이 있지, 부정하는 자에게 있는 것은 아니다"라는 라틴어 격언(''ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat'')으로 표현되며, "유죄 판결이 날 때까지는 무죄"라는 말로 요약된다.[56]

검사는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 범죄사실을 증명해야 하며,[56] 증인, 법과학적 증거, 부검 보고서 등의 증거를 제시해야 한다.[58] 만약 검사가 증명 책임을 충분히 다하지 못하면 피고인은 무죄 판결을 받는다.[56]

다만, 검찰관의 증명 곤란성 때문에 피고인이 예외적으로 증명 책임을 지는 경우가 있을 수 있다.

4. 1. 무죄추정의 원칙

형사소송에서 “무죄추정의 원칙”에 따라, 피고인은 유죄 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정된다. 이에 따라 원칙적으로 검찰이 입증책임을 진다.[68] 형사소송에서는 심리를 모두 진행했음에도 피고인을 유죄로 할 만한 의심이 남는 경우에는 무죄가 된다.[68]

이는 시민의 자유를 보장하는 기능을 하며, 동시에 형사소송에서 검사는 피고인이나 변호인에게는 허용되지 않는 수사 권한을 부여받아 높은 증거 수집 능력을 가지므로 범죄가 가능한 한 처벌되도록 하는 구조이다.

일본에서는 법정 절차의 보장에 관해 규정한 일본국헌법 제31조가 무죄 추정 원칙을 요구한다고 해석되고, 일본 형사소송법 제336조는 “피고 사건에 대해 범죄의 증명이 없을 때는, 판결에서 무죄를 선고해야 한다”고 규정하여, 범죄 사실에 대해서는 검찰관이 증거 제출 책임을 진다고 되어 있다.

형사 재판에서 피고인을 유죄로 하기 위해서는 합리적인 의심을 할 여지가 없는 정도의 입증이 필요하다. 여기서 합리적인 의심을 할 여지가 없다는 것은 반대 사실이 존재한다는 의심을 전혀 남기지 않는 경우를 말하는 것이 아니라, 추상적인 가능성으로는 반대 사실이 존재한다는 의심을 할 여지가 있어도, 건전한 사회 상식에 비추어 그 의심에 합리성이 없다고 일반적으로 판단되는 경우에는 유죄 인정을 가능하게 한다는 의미이다. 이는 직접 증거로 사실 인정을 하는 경우와 정황 증거로 사실 인정을 하는 경우에 차이가 없다(최고재판소 결정 2007년 10월 16일).

다만, 개별적으로 피고인 측이 예외적으로 증거 제출 책임을 지는 경우가 있다. 이는 검찰관의 증명 곤란성 때문이지만, 범죄 사실 성립 여부와 관계되는 사실이므로 단순히 그것만으로 증거 제출 책임의 전환이 허용되지 않는다. 피고인 측으로 전환이 허용되려면, 피고인에게 증거 제출 책임을 지우는 사실이 검찰관에게 증거 제출 책임이 있는 다른 사실로부터 합리적으로 추정되는 사정이 있고, 피고인이 증거 제출 책임을 지는 부분을 제외하고 생각해도 범죄로서 상당한 처벌성이 인정되는 등의 특별한 사정이 필요하다. 일본 형법이나 특별형법 규정에서는 다음과 같은 점을 예로 들 수 있다.

  • 동시 상해의 특례: 여러 사람이 폭행하여 사람을 상해한 경우, 여러 사람이 공동정범 관계에 있지 않으면, 상해 결과가 누구의 폭행으로 발생했는지에 대해서는 원래 검찰관에게 증거 제출 책임이 있다. 그러나 형법 제207조는 동시 상해의 특례를 두어, 피고인은 상해가 자신의 폭행에 의한 것이 아님을 증명해야 하고, 그렇지 않으면 상해죄의 책임을 진다.

  • 명예훼손죄에서 밝힌 사실의 진실성: 피고인의 행위가 명예훼손죄(형법 제230조 제1항)의 구성요건에 해당하더라도, 그것이 공공의 이익에 관한 것이고 공익 목적인 경우, 피고인이 밝힌 사실이 진실이라면 명예훼손죄로 처벌되지 않는다(형법 제230조의 2 제1항). 이 경우 밝힌 사실이 진실인지에 대해서는 피고인 측에 증거 제출 책임이 있다.

  • 폭발물 단속 처벌 조항에서 폭발물 제조 등의 목적: 치안을 방해하거나 사람의 신체, 재산을 해치는 목적으로 폭발물을 제조, 수입, 소지, 주문한 경우 3년 이상 10년 이하의 징역 또는 금고형에 처해진다(폭발물 단속 처벌 조항 제3조). 그러나 이러한 목적이 없다는 것을 증명하지 못하면 6개월 이상 5년 이하의 징역형이 된다(제6조). 즉, 제3조 범죄 성립에는 목적 존재에 대해 검찰관에게 증거 제출 책임이 있고, 제6조 범죄 성립에는 목적 부존재에 대해 피고인에게 증거 제출 책임이 있다. 목적 존재가 증명되면 제3조로 처벌, 목적 부존재가 증명되면 무죄, 목적 존재 여부가 불분명하면 제6조로 처벌된다.

4. 2. 검사의 증명책임

검사는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 범죄사실을 증명해야 한다.[56] 형사 사건에서 일반적으로 증명 책임은 검사에게 있으며, 이는 "주장하는 자에게 증명 책임이 있지, 부정하는 자에게 있는 것은 아니다"라는 라틴어 격언('''''ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat''''')으로 표현된다. 이 원칙은 무죄 추정의 원칙으로 알려져 있으며, "유죄 판결이 날 때까지는 무죄"라는 말로 요약된다.[56]

무죄 추정의 원칙은 다음 세 가지를 의미한다.[57]

  • 사건의 중요한 사실에 대해 피고인은 어떠한 증명 책임도 지지 않는다.
  • 국가는 사건의 중요한 사실을 적절한 수준의 확실성으로 증명해야 한다.
  • 배심원은 피고인이 범죄 혐의를 받고 법정에 출석하여 혐의에 직면하고 있다는 사실로부터 피고인에게 불리한 어떠한 추론도 해서는 안 된다.


예를 들어, 피고인이 살인 혐의를 받는 경우, 검사는 피고인이 실제로 누군가를 살해했다는 것을 배심원에게 증명할 증명 책임을 진다. 검사는 증인, 법과학적 증거, 부검 보고서 등의 증거를 제시해야 하며, 미국 연방 대법원은 합리적인 사실 판단자가 상당한 의심 없이 유죄를 인정할 수 있을 만큼 충분한 증거를 요구한다고 판결했다.[58]

증명의 기준과 관련하여, 검사는 상당한 의심 없이 범죄의 모든 구성 요소를 증명해야 하지만, 반드시 모든 단일 사실을 상당한 의심 없이 증명할 필요는 없다. 만약 검사가 증명 책임을 충분히 다하지 못하면 피고인은 무죄 판결을 받는다.[56]

일본에서는 법정 절차의 보장에 관해 규정한 일본국헌법 제31조가 무죄 추정 원칙을 요구한다고 해석되고, 일본 형사소송법 제336조가 “피고 사건에 대해 범죄의 증명이 없을 때는, 판결에서 무죄의 선고를 해야 한다”고 규정하고 있다. 따라서 범죄 사실에 대해서는 검찰관이 증거 제출 책임을 진다.

형사 재판에서 피고인을 유죄로 하기 위해서는, 합리적인 의심을 끼어들 여지가 없는 정도의 입증이 필요하다. 여기서 합리적인 의심을 끼어들 여지가 없다는 것은, 반대 사실이 존재하는 의심을 전혀 남기지 않는 경우를 말하는 것이 아니라, 추상적인 가능성으로서는 반대 사실이 존재한다는 의심을 끼어들 여지가 있어도, 건전한 사회 상식에 비추어, 그 의심에 합리성이 없다고 일반적으로 판단되는 경우에는 유죄 인정을 가능하게 하는 것이다. (최고재판소 결정 2007년 10월 16일).

다만, 일본 형법이나 특별형법의 규정에서는 다음과 같은 예외적인 경우에 피고인 측이 증거 제출 책임을 지는 경우가 있다.

  • 동시 상해의 특례: 여러 사람이 폭행을 가하여 사람을 상해하게 한 경우, 상해의 결과가 누구의 폭행으로부터 생긴 것인지에 대해서는 원래 검찰관에게 증거 제출 책임이 있어야 한다. 그러나, 형법 제207조는 피고인이 상해가 자신의 폭행에 의한 것이 아님을 증명해야 상해죄의 책임을 면할 수 있도록 규정하고 있다.
  • 명예훼손죄에 있어서의 밝힌 사실의 진실성: 피고인이 밝힌 사실이 진실이라면 명예훼손죄로 처벌되지 않는데(형법 제230조의 2 제1항), 이 경우 밝힌 사실이 진실임을 피고인 측이 증명해야 한다.
  • 폭발물 단속 처벌 조항에 있어서의 폭발물 제조 등의 목적: 폭발물 제조 등의 목적이 없음을 증명하지 못하면 처벌되는 경우가 있다(제6조). 목적의 존재는 검찰관이, 목적의 부존재는 피고인이 증명 책임을 진다.

4. 3. 예외적인 증명책임 전환

개별적으로 피고인 측이 예외적으로 증거 제출 책임을 지는 경우가 있다. 이는 검찰관의 증명 곤란성 때문이지만, 범죄 사실 성립 여부와 관련된 사실이므로 단순히 증명 곤란성만으로 증거 제출 책임 전환이 허용되지는 않는다. 피고인에게 증거 제출 책임을 지우려면, 피고인이 증거 제출 책임을 지는 사실이 검찰관에게 증거 제출 책임이 있는 다른 사실로부터 합리적으로 추정되는 사정이 있고, 피고인이 증거 제출 책임을 지는 부분을 제외하고 생각해도 범죄로서 상당한 처벌성이 인정되는 등의 특별한 사정이 필요하다. 일본 형법이나 특별형법 규정에는 다음과 같은 예가 있다.

  • 동시 상해의 특례: 여러 명이 폭행하여 사람을 다치게 한 경우, 이들이 공동정범 관계가 아니라면, 상해 결과가 누구의 폭행으로 발생했는지에 대한 증거 제출 책임은 원래 검찰관에게 있다. 그러나 형법 제207조는 동시 상해의 특례를 두어, 피고인이 상해가 자신의 폭행에 의한 것이 아니라는 점에 대해 증거 제출 책임을 지고, 자신의 폭행에 의한 것이 아니라는 것이 입증되지 않으면 상해죄 책임을 진다.

  • 명예훼손죄에서 밝힌 사실의 진실성: 피고인의 행위가 명예훼손죄(형법 제230조 제1항) 구성요건에 해당하더라도, 그것이 공공의 이익에 관한 것이고 공익 목적이라면, 피고인이 밝힌 사실이 진실일 경우 명예훼손죄로 처벌되지 않는다(형법 제230조의 2 제1항). 이때 밝힌 사실이 진실이라는 점에 대해서는 피고인 측에 증거 제출 책임이 있다.

  • 폭발물 단속 처벌 조항에서 폭발물 제조 등의 목적: 치안을 방해하거나 사람의 신체, 재산을 해하는 목적으로 폭발물을 제조, 수입, 소지, 주문한 경우 3년 이상 10년 이하의 징역 또는 금고형에 처해지지만(폭발물 단속 처벌 조항 제3조), 이러한 목적이 없다는 것을 증명할 수 없으면 6개월 이상 5년 이하의 징역형이 된다(제6조). 즉, 제3조 범죄 성립에는 목적 존재에 대해 검찰관에게 증거 제출 책임이 있고, 제6조 범죄 성립에는 목적 부존재에 대해 피고인에게 증거 제출 책임이 있다. 목적 존재가 증명되면 제3조로 처벌, 목적 부존재가 증명되면 무죄, 목적 존재 여부가 불분명하면 제6조로 처벌된다.

5. 한국의 행정소송

한국의 행정소송에서 증명책임은 주로 취소소송, 특히 처분의 취소소송을 중심으로 논의되어 왔다. 그러나 증명책임이 어떤 사실(주요사실)을 대상으로 하는지가 명확하지 않은 채 논의가 이루어져 온 측면이 있다.[74]

민사소송과 유사하게, 행정소송에서도 증명책임 분배에 관해 여러 학설이 존재한다. 현재 통설과 판례가 명확하게 정립되지 않았지만, 유력한 학설로는 ①법률요건 분류설, ②이분설, [75] ③개별설(개별구체설)[76]이 있다. 이 학설들은 완전히 대립하기보다는 강조점의 차이가 있을 뿐, 기본적인 사고방식은 유사하다고 볼 수 있다.[77]

5. 1. 법률요건분류설

민사소송과 마찬가지로, 행정소송에서의 증명책임 분배 이론에는 여러 학설이 있으나, 현재로서는 통설, 판례 모두 정해져 있지 않다. 굳이 유력해 보이는 것을 꼽자면, ① '''법률요건 분류설''', ② '''이분설'''[75], ③ '''개별설'''('''개별구체설''')이다.[76] 이 세 학설은 완전히 대립된 견해라기보다는, 어디에 중점을 두느냐는 점에 차이가 있을 뿐, 사고방식의 기반에는 공통점이 많은 견해로 이해하는 것이 타당해 보인다.[77] 법률요건 분류설은 민사소송법상의 법률요건 분류설을 행정소송에도 적용하려는 견해이다.[78] 즉, 법률 요건에 따라 증명책임을 분배하는 이론이다.

5. 2. 이분설

취소소송에 관한 이론으로, 국민에게 불리한 처분에서는 피고인 행정주체가 위법성을 기초하는 사실에 대한 증명책임을 지고, 국민에게 유리한 처분을 거부하는 처분에서는 원고인 국민이 처분의 위법성을 기초하는 사실에 대한 증명책임을 진다는 것이다.[79]

5. 3. 개별설

당사자 간의 공평, 사건의 성질, 증명의 난이도 등을 고려하여 개별적이고 구체적으로 증명책임을 판단해야 한다는 견해이다.[80]

5. 4. 사실상의 추정

이방 원전 소송 대법원 판결에서 확립된 방법으로, 행정청이 사인보다 압도적으로 많은 증거를 가지고 있는 경우, 충분한 주장 책임을 다하지 않으면 그 행위가 위법하다고 사실상 추정된다. 즉, 원고인 사인의 증명 책임 경감이 인정된다.[81]

6. 국제 비교

민사소송과 형사소송에서 증명책임 분배는 서로 다른 원칙을 따른다. 민사소송에서는 법률요건분류설에 따라 자신에게 유리한 효과를 주장하는 측이 증명책임을 진다.[68] 반면, 형사소송에서는 무죄추정의 원칙에 따라 검찰이 증명책임을 부담한다.[68]

증명책임과 구별되는 개념으로 '입증의 필요성'이 있다. 증명책임은 객관적으로 정해져 소송 중 변동되지 않지만, 입증의 필요성은 소송 진행에 따라 달라진다. 증명책임을 진 측은 주장이 불리해지지 않도록 판사에게 확신을 주는 증거(본증)를 제출해야 한다.[68] 이에 상대방은 판사의 확신을 흔드는 증거(반증)를 제출하여 대응한다.[68]

'''국가별 증명책임'''
국가민사소송형사소송
미국증거우위(51% 이상)합리적 의심의 여지가 없는 증명(90% 이상)
영국가능성의 우위"확신할 수 있을 정도로" 확신 (합리적인 의심의 여지가 없을 때)
호주영국의 민사소송과 유사하게 주장의 심각성에 따라 증거 요건이 달라짐영국의 형사소송과 유사
일본법률요건분류설에 따라, 자신에게 유리한 효과를 발생시키는 것을 주장하는 자가 원칙적으로 증명 책임무죄추정의 원칙에 기초하여 원칙적으로 검찰이 증명 책임


6. 1. 미국

영미법 전통을 따르는 미국의 법체계는 증명책임과 관련하여 다양한 기준을 적용한다. 형사 재판에서는 합리적 의심의 여지가 없는 증명(90% 이상)이 요구되는 반면, 민사 재판에서는 증거우위(51% 이상)의 증명이면 충분하다. 이 둘 사이에는 명백하고 확실한 증명이라는 기준도 존재한다.[2][3]

증명책임은 다투는 주장을 증명해야 할 의무로, 증거제시책임과 설득책임을 포함한다.[2][3] 설득책임은 소송 전반에 걸쳐 한 당사자에게 유지되는 의무이며,[5] 형사 사건에서 무죄 추정에 따라 검찰은 범죄의 모든 구성 요소를 합리적 의심 없이 증명해야 한다.[6] 증거제시책임은 심리나 재판 과정에서 당사자 간에 변동될 수 있는 의무이다.

민사 사건에서는 일반적으로 원고가 자신의 권리를 입증해야 하지만,[64] 예외적으로 법률이 다른 증명책임을 설정하거나 공정성을 위해 책임을 역전시킬 수 있다.[64] 예를 들어, 법적 의무를 가진 기관이 적절한 기록을 보관하지 않았다고 주장하는 경우, 피고가 기록 보관 사실을 증명해야 할 수 있다.

미국 연방 대법원은 '''키이스 대 1학군 교육구''' 사건에서 증명책임 배분은 정책 및 공정성의 문제라고 판시했다.[62] '''근로자 보상 프로그램 국장 대 그리니치 콜리어리즈''' 사건에서는 "증명 책임"이라는 용어가 설득책임과 제시책임 두 가지를 모두 가리키기 때문에 모호하다고 설명했다.[63]

'''샤퍼 대 위스트''' 사건에서 대법원은 법률이 침묵하는 경우, 원고가 자신의 주장을 증명하지 못할 위험을 부담한다는 일반 규칙을 따르지만,[64] 예외적으로 적극적 방어 등의 경우 피고에게 설득책임이 부과될 수 있다고 판시했다.[64]

6. 2. 영국

영국의 세 관할권(잉글랜드와 웨일스, 스코틀랜드, 북아일랜드)에서는 재판에서 두 가지 증명 기준을 사용한다. 경찰 권한과 관련된 것과 같이 법률에 정의된 다른 기준도 있다.[28]

형사 사건의 기준은 이전에는 "합리적인 의심의 여지가 없을 때"로 설명되었다. 그 기준은 여전히 유지되고 있으며, 일반적으로 사용되는 단어이지만, 사법 연구 위원회의 지침에 따르면 배심원은 유죄를 선고하려면 "확신할 수 있을 정도로" 확신해야 한다는 설명을 듣는 것이 도움이 될 수 있다.

민사 사건의 기준은 '가능성의 우위'이며, 판결문에서는 종종 "더 가능성이 높다"라고 언급된다. 민사 사건의 기준은 피고가 증명해야 하는 방어와 관련된 형사 재판에서도 사용된다(예: 음주운전 혐의에 대한 법정 방어 중 피고가 여전히 음주 측정 기준치를 초과했을 때 운전할 가능성이 없었다는 주장[28]). 그러나 법이 증명 책임의 역전을 명시하지 않는 경우, 피고는 문제를 제기하기만 하면 되고, 검찰은 일반적인 방식으로 형사 기준에 따라 방어를 부정해야 한다(예: 자기방어[29]).

상원의 ''Re B (A Child)'' [2008] UKHL 35 판결[30] 이전에는 '높은 기준'으로 설명되는 중간 기준이 있는지 여부에 대해 항소 법원에서조차 혼란이 있었다. 상원은 그러한 기준이 없다고 판결했다. 위에서 설명한 미국 시스템에서 알 수 있듯이, 중대한 사안에 대해 가능성의 우위를 기반으로 결정을 내리는 것에 대한 판사들의 우려는 두 가지 기준만 있는 관습법 원칙에서 벗어나게 했다. 헤일 남작은 다음과 같이 말했다.

70. ... 주장의 심각성이나 결과의 심각성은 사실을 결정하는 데 적용되는 증명 기준에 아무런 영향을 미쳐서는 안 된다. 본질적인 가능성은 진실이 어디에 있는지 결정할 때 관련이 있는 경우 고려해야 할 사항일 뿐이다.|70. ... the seriousness of the allegation or the seriousness of the consequences should make no difference to the standard of proof to be applied in determining the facts. The inherent probabilities are simply something to be taken into account, where relevant, in deciding where the truth lies.영어

72. ... 심각성과 가능성 사이에는 논리적 또는 필연적인 연관성이 없다. 살인과 같은 심각한 유해 행위는 대부분의 상황에서 본질적으로 일어날 가능성이 낮다. 그렇더라도 목이 베인 시체가 있고 범행 도구가 없는 경우와 같이 전혀 일어날 가능성이 없는 상황도 있다. 알코올이나 약물 남용과 같은 심각한 유해 행위는 유감스럽게도 너무나 흔하고 전혀 일어날 가능성이 없지 않다. 심각한 주장이 진공 상태에서 제기되는 것도 아니다. 리젠트 공원에서 본 동물에 대한 유명한 예를 생각해 보자. 만약 그 동물이 개를 산책시키는 데 정기적으로 사용되는 잔디밭에서 동물원 밖에서 보였다면, 사자보다 개일 가능성이 더 높다. 만약 그 동물이 문이 열린 상태에서 사자 우리 옆 동물원에서 보였다면, 개보다 사자일 가능성이 더 높을 것이다.|72. ... there is no logical or necessary connection between seriousness and probability. Some seriously harmful acts are in their nature more improbable than others. Even a brutal murder is a more improbable event than a road accident. A case of brutal murder with no body and no weapon is even more improbable. But the more improbable the event, the stronger and more convincing must the evidence be to satisfy one that it has nevertheless happened. The task of the tribunal of fact faced with a serious allegation is to recognise that the seriousness of the allegation will usually mean that it is inherently less likely to have occurred. It must therefore be satisfied by evidence of appropriate quality that the event is more likely than not to have occurred.영어

따라서 중대한 주장에 직면한 재판부의 과제는 그 심각성이 일반적으로 본질적으로 일어날 가능성이 낮다는 것을 인식하는 것이다. 따라서 사실이 더 가능성이 높다고 확신하려면 증거가 양질이어야 한다. 그러나 증명 기준은 '가능성의 우위'로 남아 있다.

6. 3. 호주

호주는 영국과 유사한 증명 기준을 적용하며, 민사 사건에서는 주장의 심각성에 따라 증거 요건이 달라진다.[2]

6. 4. 일본

민사소송에서는 법률요건분류설에 따라, 형사소송에서는 무죄추정의 원칙에 따라 증명책임을 분배한다.[68] 민사소송에서는 실체법을 기준으로 자신에게 유리한 효과를 발생시키는 것을 주장하는 자가 원칙적으로 증명 책임을 진다.[68] 형사소송에서는 “무죄추정의 원칙”이라는 법 원칙에 기초하여 원칙적으로 검찰이 증명 책임을 진다.[68]

증명 책임과 구별되는 개념으로 입증의 필요성이 있다. 증명 책임을 부담하는 자는 미리 객관적으로 정해져 있으며, 소송이 진행되어도 변하지 않는다.[68] 증명 책임을 부담하는 자는 그대로 진위 불명이 되면 주장이 받아들여지지 않고 불이익을 받으므로, 판사에게 확신을 가지게 하는 증거를 제출할 필요가 생긴다(이것을 본증이라고 한다).[68] 본증이 제출되면, 상대방은 자신이 패소하지 않도록 판사의 확신을 흔드는(혹은 진위 불명으로 만드는) 증거를 제출할 필요가 생긴다(이것을 반증이라고 한다).[68] 증명 책임을 객관적 증명 책임, 증거 제출에 몰리는 입증의 필요성을 주관적 증명 책임(증거 제출 책임)이라고 부르기도 한다.[68]

참조

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[53] 트위터 "Kate Eastman, SC, said the barriers making criminal prosecutions of sexual assault difficult also applied to bringing civil cases." Indeed. It's hard to see how the Briginshaw principle is much different to beyond reasonable doubt. 2022-07-31
[54] 판례 Celotex Corp. v. Catrett
[55] 웹사이트 California Evidence Code, Sec. 662 http://leginfo.legis[...] California State Legislature 2020-01-21
[56] 웹사이트 Woolmington v DPP [1935] UKHL 1 http://www.bailii.or[...] 2015-01-22
[57] 기타
[58] 판례 Jackson v. Virginia
[59] 법률 Road Traffic Offenders Act 1988, s.5(2)
[60] 서적 Criminal Law: Text, Cases, and Materials https://archive.org/[...] Oxford University Press
[61] 판례 R v. DPP, ex parte Kebeline http://www.bailii.or[...] 1999
[62] 판례
[63] 판례
[64] 판례
[65] 서적
[66] 서적
[67] 서적
[68] 서적
[69] 웹사이트 https://dictionary.l[...] 2022-08
[70] 서적 Anticipative Criminal Investigation: Theory and Counterterrorism Practice in the Netherlands and the United States 2012-03-06
[71] 논문 三ケ月章
[72] 논문 三ケ月章
[73] 논문
[74] 논문
[75] 일반
[76] 논문
[77] 논문
[78] 논문
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[80] 논문
[81] 논문


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