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착오 (법)

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목차

1. 개요

착오(법)는 법률 행위의 내용에 대한 잘못된 인식으로, 대한민국, 미국, 일본 등 여러 국가의 법에서 다루어진다.

대한민국 민법은 착오의 요건, 종류, 효과 등을 규정하며, 2017년 개정으로 착오로 인한 의사표시의 효력이 무효에서 취소로 변경되었다. 착오에는 법률의 착오와 사실의 착오가 있으며, 중요 부분의 착오가 있는 경우 의사표시를 취소할 수 있다.

미국 법에서는 일방 착오, 쌍방 착오, 공통 착오 등 세 가지 유형의 착오를 인정하며, 착오가 계약의 무효 사유가 될 수 있다.

일본 법은 착오를 무효로 규정했으나, 2017년 민법 개정을 통해 요건과 효과가 변경되었다. 착오는 표시 행위의 착오와 동기의 착오로 나뉘며, 동기의 착오가 법률 행위의 기초가 된다는 것이 표시된 경우 취소할 수 있다.

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착오 (법)

2. 대한민국 법

민법상 착오는 의사표시와 관련된 것으로, 의사와 표시의 불일치를 표의자가 모르고 한 경우를 말한다. 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있으면 의사표시를 취소할 수 있다.[1] 다만, 그 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.[1] 하자담보책임이 적용되는 범위에서는 착오에 관한 규정이 배제되며, 신분행위와 주식 인수의 경우에는 적용되지 않는다.[1]

착오의 요건은 다음과 같다.


  • 의사표시가 존재해야 한다.
  • 의사와 표시가 일치하지 않아야 한다.
  • 표의자가 의사와 표시의 불일치를 모르고 있어야 한다.


착오 유무는 의사표시 성립 시를 표준으로 하며, 격지자에 대한 의사표시는 발신 시를 표준으로 한다.

착오의 종류에는 표시의 착오, 표시기관의 착오, 내용의 착오, 동기의 착오, 법률의 착오, 전달기관의 착오 등이 있다.[2] 법률의 착오는 법률에 대한 지식 없이 계약을 체결하는 경우를 말하며, 이 경우 계약은 무효가 되지 않는다. 그러나 법률의 착오로 인해 계약이 유도된 경우에는 계약이 유효하지 않다.[2] 사실의 착오는 계약에 필수적인 사실에 대한 착오가 있는 경우로, 계약은 취소 가능하다.

2017년 민법 개정으로 착오의 효과는 무효에서 취소로 변경되었으며[67](2020년 4월 시행 예정), 이에 따라 민법 126조에 의한 기간 제한이 적용된다.[39]
판례

  • 매도인이 매수인의 중도금 지급 채무 불이행을 이유로 매매계약을 해제한 후라도, 매수인은 착오를 이유로 취소권을 행사하여 매매계약 전체를 무효로 할 수 있다.[76]
  • 소비대차계약과 준소비대차계약의 법률 효과는 동일하므로, 공정증서가 연대보증인의 의사와 다른 법률 효과를 발생시키는 내용의 서면이라고 할 수 없어 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저한 경우에 해당하지 않는다. 또한, 연대보증인은 주채무자가 채권자에게 부담하는 차용금 반환 채무를 연대보증할 의사가 있었던 이상 착오로 인해 경제적인 불이익을 입었거나 장차 불이익을 당할 염려도 없으므로, 위와 같은 착오는 연대보증계약의 중요 부분의 착오가 아니다.[77]


형법상 착오에 대해서는 내용이 더 추가되어야 한다.

2. 1. 민법

착오의 요건으로는 의사표시, 의사와 표시의 불일치가 있고, 표의자 스스로가 그 불일치를 몰라야 한다. 착오 유무는 의사표시 성립 시를 표준으로 하며, 의사표시가 격지자에 대한 경우는 그 발신 시를 표준으로 한다.

착오로 인한 의사표시는 그 취소로서 선의의 제3자에게 대항하지 못하며, 법률행위 내용 중 중요 부분에 착오가 있을 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있다. 상대방이 없는 의사표시에도 적용되며, 하자담보책임이 적용되는 범위에서는 착오에 관한 규정이 배제된다. 신분행위와 주식 인수의 경우에는 적용되지 않는다.

  • 매도인이 매수인의 중도금 지급 채무 불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도, 매수인은 상대방이 한 계약 해제의 효과로서 발생하는 손해배상 책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 매매계약 전체를 무효로 할 수 있다.[76]

  • 소비대차계약과 준소비대차계약의 법률효과는 동일하므로, 공정증서가 연대보증인의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면이라고 할 수 없어 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저한 경우에 해당하지 않는다. 또한, 연대보증인은 주채무자가 채권자에게 부담하는 차용금 반환 채무를 연대보증할 의사가 있었던 이상 착오로 인하여 경제적인 불이익을 입었거나 장차 불이익을 당할 염려도 없으므로, 위와 같은 착오는 연대보증계약의 중요 부분의 착오가 아니다.[77]

2. 1. 1. 착오의 종류

한국법에는 표시의 착오, 표시기관의 착오, 내용의 착오, 동기의 착오, 법률의 착오, 전달기관의 착오 등 여섯 가지 종류의 착오가 있다.[2]

착오는 법률의 착오 또는 사실의 착오일 수 있다.

'''법률의 착오'''란 당사자가 해당 국가의 법률에 대한 지식 없이 계약을 체결하는 경우를 말한다. 이러한 착오에 의해 계약이 영향을 받지만, 무효가 되지는 않는다. 법을 몰랐다는 것은 변명이 될 수 없기 때문이다. 그러나 법률의 착오로 인해 당사자가 계약을 체결하도록 '''유도'''된 경우, 그러한 계약은 유효하지 않다.[2]

예를 들어, 하조스와 대니가 특정 채무가 인도 제한법에 의해 시효가 소멸되었다는 잘못된 믿음에 근거하여 계약을 체결하는 경우, 그 계약은 취소할 수 없다.

'''사실의 착오'''는 양 당사자가 계약에 필수적인 사실에 대한 착오 하에 계약을 체결하는 경우를 의미한다. 이러한 경우 계약은 취소 가능하게 된다.

계약 대상 물건의 가치에 대한 잘못된 의견은 사실에 대한 착오로 간주되지 않는다. 예를 들어, 한 여성이 돌을 발견하고 그것을 토파즈로 판매했는데, 그것이 판매 가격의 수백 배에 달하는 가치를 가진 미가공 다이아몬드였다면 계약은 취소할 수 없다. 양 당사자 모두 그 돌이 무엇인지 몰랐기 때문에 착오가 없었다.[3] 반대로, 어떤 사람이 암소를 불임이라고 생각하여 80USD에 판매했는데, 그 암소가 임신한 상태였고 1000USD의 가치가 있는 경우, 그 계약은 무효가 된다.[4]

2. 1. 2. 착오의 요건

착오의 요건으로는 의사표시, 의사와 표시의 불일치, 표의자 스스로가 불일치 사실을 몰라야 하는 점이 필요하다. 착오 유무는 의사표시의 성립 시를 표준으로 하며, 의사표시가 격지자에 대한 경우는 그 발신 시를 표준으로 한다. 한국법에는 표시의 착오, 표시기관의 착오, 내용의 착오, 동기의 착오, 법률의 착오, 전달기관의 착오 등 여섯 가지의 착오가 있다.

착오로 인한 의사표시는 그 취소로서 선의의 제3자에게 대항하지 못하며, 법률행위의 내용 중 중요부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있다.[1] 상대방이 없는 의사표시에도 적용되며, 하자담보책임이 적용되는 범위에서 착오에 관한 규정이 배제된다.[1] 신분행위와 주식인수의 경우에는 적용되지 않는다.[1]

2. 1. 3. 착오의 효과

착오로 인한 의사표시는 그 취소로서 선의의 제3자에게 대항하지 못하며, 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있을 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있다.[67] 상대방이 없는 의사표시에도 적용되며, 하자담보책임이 적용되는 범위에서는 착오에 관한 규정이 배제된다. 신분행위와 주식인수의 경우에는 적용되지 않는다. 2017년 민법 개정으로 착오의 효과는 무효에서 취소로 변경되었다[67](2020년 4월 시행 예정).

2017년 민법 개정 전에는 착오의 효과가 무효로 규정되어, 원칙적으로 누구라도 주장할 수 있었고, 오래된 판례(대판 쇼와 6・4・2)도 그렇게 해석했다. 그러나 착오 무효는 표의자 보호를 목적으로 하는 것이었기에, 착오 무효를 주장할 수 있는 자는 원칙적으로 표의자로 제한되었다(통설).[22][23][68] 그 때문에 표의자에게 중대한 과실이 있어 무효를 주장할 수 없을 때에는 상대방·제3자도 무효를 주장할 수 없다고 여겨졌다(통설·판례. 최고판 쇼와 40・6・4 민집 19권 4호 924면)[68][22][69]。 또한, 표의자에게 무효를 주장할 의사가 없을 때에는 상대방·제3자는 무효를 주장할 수 없다고 여겨졌다(통설·판례. 최고판 쇼와 40・9・10 민집 19권 6호 1512면)[68][69]。 단, 예외적으로 표의자가 하자를 인정하고 채권 보전의 필요성이 있는 경우에는 제3자는 착오 무효를 주장할 수 있다고 여겨졌다(최고판 쇼와 45・3・26 민집 24권 3호 151면).

착오가 취소로 변경되었기 때문에 민법 126조에 의한 기간의 제한이 있다.[39] 2017년 민법 개정 전의 착오 무효에서는 무효 주장의 기간에 제한이 없다고 여겨졌지만,[70] 민법 126조를 유추하여 5년으로 해야 한다는 학설도 있었다.[71]

2. 2. 판례

매도인이 매수인의 중도금 지급 채무 불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도, 매수인은 상대방이 한 계약 해제의 효과로 발생하는 손해배상 책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위해 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 매매계약 전체를 무효로 할 수 있다.[76]

소비대차계약과 준소비대차계약의 법률 효과는 동일하므로, 공정증서가 연대보증인의 의사와 다른 법률 효과를 발생시키는 내용의 서면이라고 할 수 없어 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저한 경우에 해당하지 않는다. 또한, 연대보증인은 주채무자가 채권자에게 부담하는 차용금 반환 채무를 연대보증할 의사가 있었던 이상 착오로 인해 경제적인 불이익을 입었거나 장차 불이익을 당할 염려도 없으므로, 위와 같은 착오는 연대보증계약의 중요 부분의 착오가 아니다.[77]

2. 3. 형법

형법에서의 착오는 아직 내용이 비어있다. 내용을 추가해야 한다.

3. 미국 법

미국 계약법에서 착오는 특정한 사실이 진실이라고 믿고 계약을 맺는 것을 말한다. 착오는 계약을 무효화할 수 있는 근거가 될 수 있다. 영미법에서는 일방착오, 쌍방착오, 보통 착오의 세 가지 종류가 있다. 계약 시 착오가 있으면 의사의 합치가 없다고 보아 계약의 효력이 없어질 수 있다.

3. 1. 착오의 종류

계약법에서 특정한 사실이 진실인 것으로 믿고 계약을 맺는 것을 착오라고 한다. 착오는 계약을 무효화할 수 있는 근거가 된다. 영미법에 따르면 세 가지 착오가 있는데 일방착오(unilateral mistake), 쌍방착오(mutual mistake), 보통 착오(common mistake)가 있다. 계약시 착오가 있을 시 의사의 합치가 없다고 볼 수 있어 계약이 효력을 상실하게 된다.

착오는 법률의 착오 또는 사실의 착오일 수 있다.

'''법률의 착오'''란 당사자가 해당 국가의 법률에 대한 지식 없이 계약을 체결하는 경우를 말한다. 이러한 착오에 의해 계약이 영향을 받지만, 무효가 되지는 않는다. 그 이유는 법을 몰랐다는 것은 변명이 될 수 없기 때문이다. 그러나 법률의 착오로 인해 당사자가 계약을 체결하도록 '''유도'''된 경우, 그러한 계약은 유효하지 않다.[2]

예를 들어, 하조스와 대니가 특정 채무가 인도 제한법에 의해 시효가 소멸되었다는 잘못된 믿음에 근거하여 계약을 체결하는 경우, 그 계약은 취소할 수 없다.

'''사실의 착오'''는 양 당사자가 계약에 필수적인 사실에 대한 착오 하에 계약을 체결하는 경우를 의미한다. 이러한 경우 계약은 취소 가능하게 된다.

계약의 대상이 되는 물건의 가치에 대한 잘못된 의견은 사실에 대한 착오로 간주되지 않는다.[3] 예를 들어, 한 여성이 돌을 발견하고 그것을 토파즈로 판매했다. 그것은 판매 가격의 수백 배에 달하는 가치를 가진 미가공 다이아몬드였다. 계약은 취소할 수 없다. 양 당사자 모두 그 돌이 무엇인지 몰랐기 때문에 착오가 없었다. 반대로, 어떤 사람이 암소의 불임이라고 생각하여 80USD에 판매했는데, 그 암소가 임신한 상태였고 1000USD의 가치가 있는 경우, 그 계약은 무효가 된다.[4]

3. 2. 일방착오의 예외

일반적으로 단독 착오는 계약을 무효로 만들지 않는다.[5] 전통적으로 이는 매수자 주의 원칙이며, 영미법상 매도자 주의 원칙이 적용된다.

계약은 다음의 경우 일방적 착오로 인해 취소 가능할 수 있다.

# 한 당사자가 다른 당사자가 알고 있었거나 알았어야 할 중대한 사실에 대한 진술에 의존했는데, 이는 첫 번째 당사자가 착오를 범한 것이다.[5]

# 중대한 과실을 초래하지 않은 "사무적 오류"[5]

#* 기계적 계산의 경우, 다른 당사자가 착오를 이용하려 하거나, 제안을 '가로채려'(즉, 산술적 오류 등으로 인해 의도하지 않은 거래를 하는 것) 하지 않는 한, 한 당사자는 이러한 사유로 계약을 무효화할 수 있다. 이는 객관적인 기준에 의해 판단되며, 합리적인 사람이 착오가 당사자 중 한 명에게 타당하지 않다는 것을 알 수 있는 경우에도 마찬가지다. 당사자 중 한 명이 일방적인 제안을 '가로채지' 않는 한, 법원은 그렇지 않으면 계약을 유지할 것이다.

# 착오가 불공정한 경우, 즉 지나치게 심각하고 비합리적이어서 용납할 수 없는 경우.[5]

4. 일본 법

일본 민법은 메이지 시대 민법 제정 당시 착오를 무효로 규정했으나(2017년 개정 전 민법 제95조 본문),[19] 2017년 민법 개정으로 착오의 요건과 효과가 변경되어 2020년 4월부터 시행되고 있다.

개정 전 일본 민법은 착오를 원칙적으로 무효로 하고, 표의자(의사표시를 한 사람)에게 중대한 과실이 있는 경우에는 스스로 무효를 주장할 수 없도록 했다. 이는 의사주의에 치우쳐 있다는 비판을 받았으며,[20] 이론적으로 내심적 효과 의사의 결여라는 점에서 의사 표시의 결함으로 중대하다고 여겨지지만, 표의자 보호를 목적으로 한다는 점에서 사기에 의한 의사 표시나 강박에 의한 의사 표시와 같으므로 독일 민법과 마찬가지로 무효가 아닌 취소를 채택해야 한다는 지적이 있었다.[21] 실제 일본 민법 해석에서도 통설과 판례는 착오 무효를 취소에 가까운 '''상대적 무효'''로 해석했다.[22][23] 착오를 무효로 한 것은 제정 당시의 입법 과오로 여겨지며,[19] 동기의 착오 처리를 둘러싼 학설 대립은 기존 착오 정의에도 영향을 미쳤다.[24]

4. 1. 착오 제도

착오의 요건으로는 의사표시, 의사와 표시의 불일치, 표의자 스스로가 불일치 사실을 몰라야 하며 착오의 유무는 의사표시의 성립 시를 표준으로 하며 의사표시가 격지자에 대한 경우는 그 발신 시를 표준으로 한다. 한국법에는 표시의 착오, 표시기관의 착오, 내용의 착오, 동기의 착오, 법률의 착오, 전달기관의 착오 등 여섯 가지의 착오가 있다.

착오로 인한 의사표시는 그 취소로서 선의의 제3자에게 대항하지 못하며 법률행위의 내용 중 중요부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있다. 상대방이 없는 의사표시에도 적용되며 하자담보책임이 적용되는 범위에서 착오에 관한 규정이 배제된다. 신분행위와 주식인수의 경우에는 적용되지 않는다.

착오의 경우 표의자의 보호와 상대방의 이해관계 조절은 입법상 어려운 문제로 여겨진다[18]。독일 민법에서는 착오의 효과는 취소이지만, 일본에서는 메이지 시대 민법 제정 시 착오를 무효로 규정했다(2017년 개정 전 민법 제95조 본문)[19]。일본 민법이 착오를 원칙적으로 무효로 하고 표의자에게 중대한 과실이 있는 경우에는 스스로 무효를 주장할 수 없도록 한 점에 대해 의사주의에 기울어져 있다는 비판이 있었다[20]。이론적으로 볼 때 내심적 효과 의사의 결여라는 점에서 의사 표시의 결함으로서 중대하다고 여겨지지만, 표의자 보호를 목적으로 한다는 점에서 사기에 의한 의사 표시나 강박에 의한 의사 표시와 같으므로 독일 민법과 마찬가지로 무효가 아닌 취소를 채택해야 한다는 지적이 있었다[21]。실제, 일본 민법의 해석에서도 통설·판례는 착오 무효는 취소에 가까운 '''상대적 무효'''라고 해석되었다[22][23]。착오를 무효로 한 것은 제정 당시의 입법 과오로 여겨진다[19]。또한, 후술하는 바와 같이 동기의 착오 처리를 둘러싸고 학설에는 대립이 있었고, 기존의 착오 정의에도 영향을 미쳤다[24]。

2017년 민법 개정으로 착오의 요건과 효과도 법 개정이 이루어졌다(2020년 4월 시행)。

4. 2. 착오의 태양

착오에는 여러 가지 유형이 있다. 한국 민법에는 표시의 착오, 표시기관의 착오, 내용의 착오, 동기의 착오, 법률의 착오, 전달기관의 착오 등 여섯 가지 착오가 규정되어 있다.

  • 표시상의 착오: 실수로 말을 잘못하거나 글을 잘못 쓰는 경우를 말한다. 예를 들어, 계약서에 구입 가격을 "100,000원"이라고 쓰려다 실수로 "1,000,000원"이라고 쓰는 경우가 이에 해당한다.[32]
  • 내용의 착오: 표시 행위가 가지는 의미를 잘못 이해하는 경우이다. 예를 들어, 계약서에 1달러와 1파운드의 가치가 같다고 착각하여 "100GBP|100파운드영어"라고 쓰는 경우가 이에 해당한다.[33]
  • 표시기관의 착오: 의사 표시가 전달 기관(예: 사자)을 통해 전달될 때, 본인과 전달 기관 사이에 차이가 발생하는 경우이다. 민법 제95조는 이러한 착오도 다룬다.[43]
  • 동기의 착오: 의사 표시 내용이 아니라, 의사 표시를 하게 된 동기나 이유에 착오가 있는 경우를 말한다. 예를 들어, 역 근처에 전철 신설 계획이 있다고 잘못 알고 투자를 한 경우가 있다.
  • 법률의 착오: 당사자가 해당 국가의 법률을 잘 알지 못하고 계약을 체결하는 경우를 말한다. 법을 몰랐다는 것은 변명이 되지 않기 때문에, 이러한 착오가 계약에 영향을 주더라도 계약이 무효가 되지는 않는다.[2]
  • 사실의 착오: 계약 당사자 모두가 계약에 필수적인 사실에 대해 잘못 알고 계약을 체결하는 경우를 말한다. 이러한 경우 계약은 취소될 수 있다.


과거에는 착오를 표시 행위의 착오와 동기의 착오로 나누어 분석했다.[25][26] 민법 제95조 적용에 있어서는 표시 의사의 유무에 따라 이 둘을 구분하는 이원적 구성과, 둘의 구분이 본질적 차이가 없다는 일원적 구성이 있었다. 하지만 실제 문제에서는 양자를 구분하지 않는 편이 낫다는 견해가 강했다.[42]

4. 2. 1. 표시 행위의 착오

의사 결정에서 표시 행위에 이르는 과정에서 착오가 발생하는 것을 '''표시 행위의 착오'''라고 하며, 표시상의 착오와 내용의 착오가 있다[27]。

또한, 표시 기관에 의한 착오 (의사 표시가 사자 등의 전달 기관에 의해 전달되었을 경우 본인과 전달 기관 사이에 차이가 발생한 경우)는 민법 제95조의 착오가 될 수 있다 (독일 민법 제120조도 같은 취지)[43][33]。

4. 2. 2. 동기의 착오

의사표시 자체가 아니라 동기에서 효과의사(내심적 효과의사)에 이르는 과정에서 착오가 발생하는 것을 '''동기의 착오''' 또는 '''연유의 착오'''라고 하며, 그 처리에 대해 학설상 대립이 존재했다.[28][24]

4. 2. 3. 착오의 존재

착오가 존재하기 위한 요건으로는 의사표시, 의사와 표시의 불일치, 표의자 스스로가 불일치 사실을 몰라야 하는 것이 있으며, 착오의 유무는 의사표시의 성립 시를 표준으로 하고, 의사표시가 격지자에 대한 경우는 그 발신 시를 표준으로 한다. 한국법에는 표시의 착오, 표시기관의 착오, 내용의 착오, 동기의 착오, 법률의 착오, 전달기관의 착오 등 여섯 가지의 착오가 있다.

착오로 인한 의사표시는 그 취소로서 선의의 제3자에게 대항하지 못하며, 법률행위의 내용 중 중요부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있다.[30] 상대방이 없는 의사표시에도 적용되며, 하자담보책임이 적용되는 범위에서 착오에 관한 규정이 배제된다. 신분행위와 주식인수의 경우에는 적용되지 않는다.

대한민국 민법 제95조 1항에 따르면 다음 중 하나에 해당하는 착오가 있는 경우 취소가 인정된다.

  • 의사표시에 대응하는 의사를 결여한 착오 (1호)
  • 표의자가 법률행위의 기초로 한 사정에 대한 인식이 진실에 반하는 착오 (2호)


민법 95조 1항 1호의 의사표시에 대응하는 의사를 결여한 착오는 '''의사 부존재형 착오'''(1호 착오)[30], 2호의 표의자가 법률행위의 기초로 한 사정에 대한 인식이 진실에 반하는 착오는 '''기초사정의 착오'''라고 불린다.[44]

  • '''의사 부존재형 착오''' (1호 착오)
  • 의사 부존재형 착오 (1호 착오)에는 표시상의 착오와 내용의 착오가 있다.[31]
  • 표시상의 착오 (표시의 착오)란, 착오(말실수)나 오기(글자 실수)를 말한다.[25][32][33] 예를 들어 계약서의 구입 대금란에 "100000엔"이라고 기재하려 했는데, 깜빡하고 "1000000엔"이라고 적어버린 경우가 표시상의 착오에 해당한다.
  • 내용의 착오란 표시 행위의 의의에 대한 착오이다.[33] 계약서의 구입 대금란에 100USD영어라고 적어야 했는데 1달러와 1파운드는 같은 가치라고 오신하여 100GBP영어라고 적어버린 경우가 그 예이다.
  • '''기초사정의 착오''' (2호 착오)
  • 기초사정의 착오 (2호 착오)에는 성상의 착오 (목적물의 품질이나 성능 등에 관한 착각)와 기타 동기의 착오가 있다.[34]

4. 2. 4. 착오의 중요성

착오가 법률 행위의 목적 및 거래상의 사회 통념에 비추어 중요해야 한다는 요건은 대한민국 민법 제95조 1항에 명시되어 있다.[35]

개정 전 민법 제95조는 착오 무효의 요건으로 "법률 행위의 요소에 착오가 있었을 때"라고 규정하고, '''요소의 착오'''일 것을 요구했다(95조 본문). 요소의 착오란 구체적으로 착오가 없었다면 법률 행위를 하지 않았을 것이라고 생각되는 경우(인과 관계 측면, 주관적 인과성)와 거래 통념에 비추어 착오가 없었다면 의사 표시를 하지 않았을 경우(중요성 측면, 객관적 중요성)를 가리킨다고 여겨졌다(통설·판례. 판례로 대판 다이쇼 7·10·3 민록 24집 1852 페이지).[36][37][38][39]

그러나 개정 전 민법 제95조의 문언과 판례의 주관적 인과성과 객관적 중요성의 요건은 반드시 일치하지 않는다고 여겨졌다.[39] 2017년에 개정된 민법에서는 판례의 주관적 인과성의 요건에 대해 "의사 표시가 착오에 기인한 것", 판례의 객관적 중요성의 요건에 대해 "착오가 법률 행위의 목적 및 거래상의 사회 통념에 비추어 중요한 것"으로 명확하게 했다.[39]

요소의 착오는 법률 행위마다 개별적으로 판단되었지만,[40] 강학상으로는 사람에 대한 착오(의사 표시의 상대방 그 자체의 착오(사람을 잘못 봄)나 사람의 신분 또는 자산에 대한 착오), 목적에 대한 착오(거래의 목적의 동일성·성상·내력에 관한 착오), 법률·법률 상태에 대한 착오 등으로 유형화하여 분석되었다.[41][42][43]

4. 2. 5. 기초 사정 착오의 요건

기초 사정의 착오(2호 착오)의 경우, 그 사정이 법률 행위의 기초로 되어 있다는 것이 표시되었을 때에 한하여 취소할 수 있다(민법 95조 2항).[35]

2017년 민법 개정으로 인해, 종래의 동기의 착오는 기초 사정의 착오 규정이 적용되는 한에서 구제받을 수 있게 되었다.[44] 신설된 95조 2항은, 동기의 착오에 대해, 그 동기가 의사 표시의 내용으로서 표시되어야 한다는 것을 필요로 하는 개정 전 민법 95조에서의 판례에 대응하는 것이다.[39] 단, 개정 후에는 의사 표시의 내용이 요건에서 없어지고 법률 행위의 기초로 되어 있다는 표시만을 요건으로 한다는 견해도 있다.[35]

개정 전 민법 95조의 논의에서는, 동기의 착오와 민법 95조의 착오의 관계에 대해, 동기 착오 부정설(동기 배제설), 동기 표시 착오설(동기 표시 필요설), 일원적 구성설(동기 표시 불필요설)이 있었다.[45][28]

  • 동기 착오 부정설(동기 배제설)

: 동기의 착오는 민법 95조에 이르는 착오에 해당하지 않는다는 설. 기안자는 이 설을 취했다고 보인다.

  • 동기 표시 착오설(동기 표시 필요설)

: 동기의 착오는 민법 95조에 이르는 착오에 해당하지 않고, 동기가 명시 또는 묵시적으로 표시되어 의사 표시의 내용이 된 경우에 한하여 민법 95조에 이르는 착오가 된다고 한다(종래의 통설·판례. 판례로서 대판 대3·12·15 민록20집1101쪽, 최판 소29·11·26 민집8권11호2087쪽).[24] 다만, 동기가 표시되어 의사 표시의 내용이 된 경우를 포함하면, 착오를 의사와 표시의 불일치라는 이론 구성이 어려워지므로, 착오의 정의에 대해 "진의와 표시로부터 추단되는 의사의 불일치" 또는 "의사 표시와 사실의 불일치"와 같은 정의의 수정이 이루어지고 있다.[24] 이 설의 근저에 있는 것은, 동기의 착오 중에도 표의자를 보호해야 할 경우가 있으므로 95조의 "착오"의 대상으로 해야 하지만, 한편 표의자에게 착오가 있다는 것을 전혀 알 수 없는 경우까지 착오 무효가 되는 것은 상대방에게 가혹하며, 거래 안전을 부당하게 해치는 것이라는 가치 판단이다.[46] 따라서, 이 설에서 "나는 아직 이 책을 가지고 있지 않으니 사두고 싶다"라고 구입 시에 말하는 경우(소위 협의의 동기의 착오)처럼 착오가 표시되어 있어도, "요소의 착오"로 평가되어 95조 단서의 중과실이 없으면 무효가 된다고 설명하는 것은 일반적이지 않았다.[47][48] 판례는 동기의 착오 표시를 필요로 하지만, 묵시의 표시라는 태양으로라도 95조의 "착오"를 인정하고 있으므로, 단순히 말했다 안 했다를 문제의 초점으로 하는 것은 아니다.[49]

  • 일원적 구성설(동기 표시 불필요설)

: 착오가 생기는 것은 많은 경우에 동기의 착오이고, 동기의 착오와 표시 행위의 착오와의 구별은 명확하게 할 수 없으며, 착오 무효의 판단에는 상대방의 사정도 고려해야 한다는 점 등에서 동기의 착오도 95조에 이르는 착오가 될 수 있다고 하고, 민법 95조의 착오 무효에 대해서는 요소의 착오의 존부나 중과실의 유무의 관점에서 파악해야 한다는 설.[50][51] 다수설로 여겨졌다.[52] 최근 이와 같은 구성을 취한 것으로 보이는 판례도 나오고 있다(최판 평14·7·11 판시1805호58쪽).[53]

다만, 동기의 표시를 필요로 하는 설에서도 동기의 표시는 묵시에 의한 경우를 포함한다고 해석되고, 일원적으로 구성하는 설에서도 요소의 착오나 중과실의 점에서 동기의 착오가 항상 민법 95조의 착오가 된다고는 할 수 없다고 해석된다면 양자에는 결과적으로 큰 차이가 없다는 견해도 있었다.[52][51]

이상의 동기의 착오에서 논의의 대상이 되는 것은, 광의의 동기의 착오 중 주로서 물건의 성상에 대한 평가의 오류(속성의 착오)이며, 소위 협의의 동기의 착오(지팡이를 분실했다고 착오하여 새것을 산 경우 등)는 표시의 유무와 관계없이 특단의 사정이 없는 한 민법 95조의 착오가 되지 않고 무효가 되지 않는다(통설·판례. 판례로서 최판 소30·9·30 민집9권10호1491쪽, 최판 소47·5·19 민집26권4호723쪽).[54][55][56][57] 본래, 동기의 착오란 이 협의의 동기에 대한 착오를 가리키고 있었기 때문에 입법자는 동기의 착오를 배제하는 학설을 취하고 있었지만, 그 후, 학설이나 판례에 의해 협의의 동기 이외의 동기에 대한 착오에 대해서도 의미가 확장되어 간 결과, 동기 표시 필요설이나 동기 표시 불필요설을 낳는 결과가 되었다는 지적이 있다.[58]

4. 2. 6. 표의자의 무중과실

표의자가 중대한 과실로 인해 착오를 일으킨 경우에는 원칙적으로 의사표시를 취소할 수 없다(민법 제95조 제3항)[68][59]。 여기서 중과실이란, 일반인이라면 주의를 기울여 착오에 빠지지 않았을 상황에서 현저하게 부주의하여 착오에 빠진 경우를 의미한다. 중과실의 입증 책임은 상대방에게 있다(통설·판례. 판례: 대판 다이쇼 7·12·3 민록 24집 2284페이지)[68][59]。

하지만 표의자에게 중대한 과실이 있더라도 다음과 같은 경우에는 의사표시를 취소할 수 있다.

  • 상대방이 표의자의 착오를 알았거나, 중대한 과실로 인해 알지 못한 경우.
  • * 개정 전 민법에서도 표의자의 의사표시 착오에 대해 상대방이 알고 있었을 경우(악의)에는 상대방을 보호할 필요가 없으므로 민법 제95조 단서 조항이 적용되지 않는다고 보았다(통설·판례)[60][59][61]。
  • 상대방이 표의자와 동일한 착오에 빠져 있었을 경우.
  • * 이른바 공통 착오의 경우, 개정 전 민법에서도 상대방 역시 착오에 빠져 있었기 때문에 민법 제95조 단서 조항이 적용되지 않았다(통설)[62][63]。

참조

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[8] 문서 Roswell State Bank v. Lawrence Walker Cotton Co. N.M. 1952
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[12] 문서 Hynix Semiconductor America, Inc. v. United States C.I.T. 2006
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