허가

1. 개요

허가는 공익을 위해 제한된 자유를 회복시켜주는 행정 행위로, 원칙적으로 기속행위 또는 기속재량행위로 분류된다. 대한민국에서는 산림형질변경허가, 토사채취, 입목 벌채 허가 등 일부 허가에 대해 행정청의 재량권을 인정하며, 허가는 특정 상대방에게 개별적으로 이루어지는 것이 원칙이나, 통행금지 해제와 같이 불특정 다수에게 행해지기도 한다. 허가에는 유효 기간이 정해져 있으며, 기간 연장을 위해서는 만료 전 신청이 필요하다. 일본에서는 경찰, 재정, 통제 등 다양한 종류의 허가가 존재한다.

2. 허가의 법적 성질

허가는 법학적으로 공익을 위해 제한되었던 개인의 자유를 회복시켜주는 행정행위로 정의된다. 전통적으로 허가는 법률행위적 행정행위로 분류되었으나, 최근에는 법률 효과의 내용에 초점을 맞춰 준법률행위적 행정행위에도 해당될 수 있다는 견해가 유력하다.

허가를 통해 얻은 지위는, 그 허가의 요건이 설비 등 물적인 요소에 기반한 경우 상속의 대상이 될 수 있다. 여러 신청이 경합하는 경우에는 일반적으로 먼저 신청한 자를 우선하는 선원주의(先願主義) 원칙이 적용된다.

법인 설립과 관련하여, 과거 민법 제34조에 따른 사단법인, 재단법인 설립은 주무관청의 자유 재량에 속하는 허가주의를 따랐다. 그러나 공익법인 제도 개혁 이후 일반사단법인, 일반재단법인은 준칙주의에 따라 등기로 설립되며, 특정 비영리 활동 법인은 인증을 통해 설립된다.

2.1. 예외적 재량권

허가는 원칙적으로 공익을 위해 제한되었던 개인의 자유를 원래 상태로 되돌려주는 행위이므로, 법령에 특별한 규정이 없다면 기속행위 또는 기속재량행위로 본다. 이는 일반적인 견해이다.

하지만 예외적으로 중대한 공익상의 필요가 있다고 판단될 경우, 법적인 근거 규정이 없더라도 행정청이 재량으로 허가를 거부할 수 있다는 대법원 판례가 존재한다. 즉, 특정 상황에서는 공익을 우선하여 허가를 내주지 않을 수 있는 권한을 행정청에 부여하는 것이다. 대한민국에서는 다음과 같은 허가에 대해 행정청의 재량권을 인정한 사례가 있다.

3. 허가의 대상

허가는 구체적인 처분의 형태로 이루어진다. 원칙적으로 특정 사람에게 개별적으로 행해지는 것이 원칙이며, 음식점 영업허가 등이 대표적인 예이다. 하지만 통행금지의 해제처럼 불특정 다수의 사람을 대상으로 하는 경우도 있다.

허가받은 지위는 그 요건이 설비와 같은 물적인 것일 경우 상속의 대상이 될 수 있다.

4. 허가 절차

허가 신청에 대해 행정청이 임의로 거부하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 만약 여러 신청이 동시에 접수되어 경쟁하는 상황이라면, 특별한 규정이 없는 한 먼저 신청한 사람에게 허가를 내주는 선원주의가 적용된다.

허가된 지위는 허가 요건이 설비 등 물적 요건인 경우 상속의 대상이 될 수 있다.

4.1. 허가 기간 및 갱신

일반적으로 행정처분에 효력 기간이 정해져 있는 경우, 그 기간이 지나면 행정처분의 효력은 상실된다. 다만, 허가에 붙은 기한이 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧다면, 이는 허가 자체의 존속 기간이 아니라 허가 조건의 존속 기간으로 볼 수 있다. 이 경우 기한이 도래하면 허가 조건을 다시 검토한다는 의미로 해석될 수 있다.

하지만 이런 경우라도 허가 기간을 연장하려면, 기간이 끝나기 전(종기 도래 전)에 연장 신청을 해야 한다. 만약 연장 신청 없이 허가 기간이 만료되면 허가의 효력은 상실된다.

반대로, 허가 기간이 만료된 후에 기간 연장을 신청하는 것은 기존 허가의 연장이 아니라 새로운 허가를 신청하는 것으로 본다. 즉, 종전 허가가 기한 만료로 효력을 잃었으므로, 기간 만료 후의 연장 신청은 새로운 허가 신청으로 취급된다. 따라서 허가권자는 법 규정에 따라 허가 요건에 맞는지 새로 판단하여 허가 여부를 결정해야 한다.

5. 허가의 종류 (일본 사례)

일본에서는 행정 목적에 따라 다양한 종류의 허가 제도를 운영하고 있다. 크게 경찰, 재정, 통제 관련 허가로 분류할 수 있으며, 구체적인 예시는 다음과 같다.

* 경찰 허가
* 재정 허가
* 통제 허가
* 16mm 영사기 조작 허가증
* 금속 쓰레기 상인 허가증
* 고물 시장 주 허가증
* 고물상 허가증
* 산업 폐기물 처리업 허가 (처분업 및 수집 운반업)
* 취재 허가증
* 총포 소지 허가증
* 도검류 소지 허가증
* 엽총 및 공기총 소지 허가증

6. 법인 설립과 허가주의 (일본 사례)

과거 일본의 구 민법 34조에 따르면, 사단법인이나 재단법인을 설립하기 위해서는 허가주의 원칙에 따라 주무관청의 허가를 받아야 했다. 이 허가는 주무관청의 자유로운 재량에 속하는 것으로 간주되었다.

그러나 공익법인 제도 개혁 이후 법인 설립 방식이 변경되었다. 현재 일반사단법인 및 일반재단법인은 준칙주의에 따라 등기 절차를 거치면 설립될 수 있다. 한편, 공익을 목적으로 하는 특정 비영리 활동 법인은 인증 절차를 통해 설립된다.

7. 관련 판례 (대한민국)

* 토지수용을 위한 사업인정은 행정행위 중 형성행위로서 특허에 해당한다.
* 일반적으로 행정처분에 효력 기간이 정해져 있는 경우, 그 기간이 지나면 행정처분의 효력은 상실된다. 다만, 허가에 붙은 기한(기간)이 허가된 사업의 성질에 비추어 부당하게 짧을 때는, 이를 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가 조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래하면 조건을 다시 검토한다는 의미로 해석할 여지는 있다. 하지만 이런 경우라도 허가 기간을 연장하려면 반드시 기간 만료 전에 연장 신청을 해야 하며, 연장 신청 없이 기간이 만료되면 허가의 효력은 없어진다.
* 반대로, 허가 기간이 이미 지난 후에 기간 연장을 신청하는 것은 기존 허가의 연장이 아니라 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것으로 본다. 이전 허가가 기간 만료로 효력을 잃었기 때문에, 기간 만료 후의 연장 신청은 이전 허가를 전제로 단순히 유효기간만 늘리는 것이 아니라 별도의 새로운 허가를 신청하는 것으로 간주된다. 따라서 허가권자는 이를 새로운 허가 신청으로 보고 관련 법규에 따라 허가 요건에 맞는지 새로 판단하여 허가 여부를 결정해야 한다.