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소비대차

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목차

1. 개요

소비대차는 민법상 계약의 한 종류로, 당사자 일방(대주)이 금전 등 대체물의 소유권을 상대방(차주)에게 이전하고, 차주는 동종·동질·동량의 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립한다. 소비대차는 사용대차나 임대차와 구별되며, 무상 또는 이자를 받는 유상으로 이루어질 수 있다. 2017년 민법 개정을 통해 서면으로 하는 소비대차가 낙성계약으로 인정되었다. 소비대차는 목적물의 인도 또는 서면에 의한 합의를 통해 성립하며, 판례는 소비대차의 요물성을 완화하여 적용한다. 소비대차의 효력으로 대주는 담보 책임을 지며, 차주는 약정된 시기 또는 상당한 기간 내에 목적물을 반환할 의무를 진다. 준소비대차는 소비대차에 의하지 않고 금전 등의 지급 의무가 있는 경우, 당사자가 이를 소비대차의 목적으로 할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다.

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소비대차
개요
종류금전소비대차계약의 일종
정의당사자 일방이 금전을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그 이전받은 금전을 반환할 것을 약정하는 계약
법적 성격민법상 계약
이자이자 약정이 없으면 무이자 소비대차, 이자 약정이 있으면 이자부 소비대차
차용증서소비대차계약의 증거로 작성되며, 채무자가 채권자에게 빚을 졌음을 확인하는 문서
소비대차 (消費貸借, 일본어)
로마자 표기Shōhi taishaku
소비대차 (消費貸借, 한국어)
로마자 표기Sobi daecha
영어Loan for Consumption
상세 내용
특징소비 후 반환을 전제로 함
당사자대주 (貸主, 빌려주는 사람)와 차주 (借主, 빌리는 사람)
목적물금전, 쌀, 석유 등 대체물 (代替物)
효력차주는 계약 내용에 따라 목적물을 사용, 소비하고 동종, 동량, 동질의 물건을 반환해야 함
이자 제한이자제한법에 따라 제한될 수 있음
차용증 작성계약의 증거 확보 및 분쟁 예방을 위해 중요
관련 법률
대한민국민법 제598조 ~ 제608조
일본민법 제587조 ~ 제592조

2. 법적 정의 및 성격

민법 제598조에 따르면, 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고, 상대방은 그와 동종, 동질, 동량의 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다.[1] 소비대차의 목적물은 쌀, 술 등도 가능하지만, 실제로는 금전을 목적물로 하는 금전소비대차가 대부분이다.[3]

소비대차는 사용대차나 임대차와 마찬가지로 차용형 계약(사용허여 계약)으로 분류되지만,[4][5] 다음과 같은 차이점이 있다.


  • 사용대차, 임대차와의 차이점: 소비대차는 빌린 물건 자체를 소비하고 동종의 다른 물건으로 반환하는 반면, 사용대차나 임대차는 빌린 물건 자체를 반환해야 한다. 또한, 임대차는 소유권이 이전되지 않고 대주가 목적물을 사용·수익하게 할 의무가 있지만, 소비대차는 소유권이 이전되므로 대주에게 그러한 의무가 없다.[6]
  • 소비임치와의 차이점: 소비대차는 차주(목적물 반환 의무자)가 빌린 물건을 이용하는 것이 주된 목적인 반면, 소비임치는 임치자(목적물 반환 권리자)가 임치물을 보관하게 하는 것이 주된 목적이다.

2. 1. 요물계약과 낙성계약

민법에 규정된 소비대차는 전통적으로 물건의 인도가 있어야 성립하는 요물계약이었다(제587조).[1] 그러나 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)에서는 서면에 의한 소비대차를 낙성계약으로 인정하여, 당사자 간의 합의만으로 계약이 성립하도록 하였다(제587조의2 제1항).[12][1]

  • 민법 제587조에 의한 소비대차 (요물계약)
  • 사용대차나 소비 위탁과 마찬가지로 요물계약이다.
  • 로마법 이래의 연혁적인 이유로 요물계약으로 규정되었다.[3][9]
  • 현대에는 목적물을 받지 않은 차주에게 반환 의무만 발생한다는 비판이 있었으나, 차주에게 항변권을 인정하여 반환 청구를 막을 수 있다는 반론도 있었다.[10]
  • 민법 제587조의 2에 의한 소비대차 (낙성계약)
  • 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)에서 신설된 조항으로, 서면(또는 전자기록)으로 하는 소비대차는 낙성계약으로 인정된다.[12][1]
  • 요물계약과의 구별 및 경솔한 계약 체결 방지를 위해 서면 형식을 요구하며, 서면이 아닌 낙성 소비대차는 효력이 없다.[12]
  • 전자 메일 등 전자기록도 서면으로 인정된다(민법 제587조의2 제4항).[12]
  • 편무계약과 쌍무계약
  • 요물계약인 소비대차는 편무계약이다. 대주는 담보 책임을 질 뿐이다.
  • 낙성계약인 서면 소비대차는 쌍무계약이다. 대주는 목적물을 빌려줄 채무를 진다. 다만, 일반적인 쌍무계약과 달리 대주의 채무와 차주의 변제 채무가 동시이행의 항변권 관계에 있지는 않다.[6]


2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행) 이전에는 당사자 일방에게 파산 절차 개시 결정이 있으면 소비대차 예약이 효력을 잃는다는 규정(구 민법 제589조)이 있었다.[12][1] 그러나 개정 민법에서는 서면 소비대차의 경우 차주가 목적물을 받기 전 파산 결정이 있으면 효력을 잃는다고 규정하여(제587조의2 제3항), 해당 규정은 삭제되었다.[12][1]

2. 2. 무상계약과 유상계약

소비대차는 원칙적으로 무상계약이지만, 당사자 간의 특약으로 이자를 지급하는 유상계약으로 할 수 있다. 상인 간의 소비대차는 항상 유상계약이다 (상법 제513조)[6]。

  • 무상 계약
  • 원칙: 소비대차 계약은 원칙적으로 무상 계약이다 ('''무상 소비대차'''). 2017년 개정된 민법 (2020년 4월 1일 법률 시행)에서, 대주는 특약이 없으면 차주에게 이자를 청구할 수 없다고 명문화되었다 (589조 1항)[1]。
  • 특약에 의한 이자부 소비대차: 특약에 의해 대주가 이자를 받는 경우 (이자부 소비대차)에는 유상 계약이 되며 (유상 소비대차), 실제로 이용되는 것은 이자부 소비대차 계약 ('''유상 소비대차''')이 대부분이다[7]。 금전 소비대차에 따른 이자의 이율에 대해서는 이자제한법, 대부업 규제법, 출자법, 임시 금리 조정법 등의 규제를 받는다[8]。

2. 3. 편무계약과 쌍무계약

민법에 규정된 소비대차는 원칙적으로 당사자 일방(차주)이 종류, 품질 및 수량이 같은 물건으로 반환할 것을 약정하고 상대방(대주)으로부터 금전 기타 물건을 받는 것을 내용으로 하는 요물·무상·'''편무계약'''이다(제587조).[1] 그러나 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)에서 신설된 서면으로 하는 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 물건을 인도할 것을 약정하고, 상대방이 그 받은 물건과 종류, 품질 및 수량이 같은 물건으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 낙성계약(낙성적 소비대차)이다(제587조의2 제1항).[12][1]

  • 소비대차가 요물계약인 경우에는 편무계약이다. 대주는 일정한 담보 책임 (590조)을 질 뿐이다.
  • 낙성계약인 서면으로 하는 소비대차는 쌍무계약이 된다 (대주는 목적물을 교부하는 (빌려주는) 채무를 진다). 낙성적 소비대차에 대해서는 통상의 소비대차와 마찬가지로 대주의 빌려주는 채무와 차주의 변제 채무가 동시 이행의 관계에 있는 것은 아니므로 전형적인 쌍무 계약과는 다른 측면을 가지고 있다고 한다.[6]

3. 소비대차의 성립

소비대차는 대주가 차주에게 금전 기타 대체물을 인도하거나, 서면에 의한 합의를 통해 성립한다.

=== 목적물의 인도 ===

민법상 소비대차는 대주가 차주에게 금전 기타 대체물을 현실적으로 인도해야 성립하며, 간이인도나 점유개정으로도 할 수 있다.[11] 판례는 예금 통장과 신고 도장의 교부,[1] 약속 어음의 교부[2], 금전소비대차 계약의 현금 수수 전 저당권 설정[3] 등도 소비대차 계약 성립으로 인정한다. 이는 저당권의 부종성 완화로 이해된다.

금전소비대차 계약의 공정 증서가 현금 수수 전에 작성되어도 판례는 실제 소비대차 계약은 성립한다고 보며, 금전 수수 시점부터 공정 증서의 효력이 발생한다고 본다.[4]

대주가 차주가 아닌 차주의 채권자에게 금전을 교부하여 소비대차가 성립하는 경우도 있는데,[5] 이는 주택 담보 대출에서 주로 나타난다. (예: 금융 기관이 주택 구입자의 채권자인 주택 판매자에게 금전을 교부하는 경우)

=== 서면에 의한 합의 ===

2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 시행)은 서면(또는 전자기록)으로 하는 소비대차(민법 제587조의2)를 신설했다.[12] 이는 당사자 간의 합의만으로 성립하며, 금전 기타 물건을 인도하고, 상대방이 받은 물건과 종류, 품질 및 수량이 같은 물건으로 반환할 것을 약정함으로써 효력이 발생한다.[1]

"서면" 요건은 요물 계약인 소비대차와 구별하고 경솔한 계약 체결을 방지하기 위함이다.[12] 따라서 서면에 의하지 않는 낙성 소비대차는 효력이 없다.[12] "서면"은 전자 메일 등 전자기록도 가능하다(민법 제587조의2 제4항).[12]

서면 소비대차는 차주가 대주로부터 금전 기타 물건을 받기 전에 당사자 일방이 파산 절차 개시 결정을 받은 때에는 효력을 잃는다(587조의2 제3항).[12][1]

3. 1. 목적물의 인도 (요물계약)

민법상 소비대차는 대주가 차주에게 금전 기타 대체물을 현실적으로 인도해야 성립한다. 간이인도나 점유개정으로도 할 수 있다.[11]

3. 1. 1. 완화된 요물성 (판례)

판례는 현금 인도 외에도 예금 통장과 신고 도장의 교부,[1] 약속 어음의 교부[2]가 있었을 경우에도 소비대차 계약을 성립시킨다. 또한, 금전소비대차 계약의 현금 수수 전에 담보로서 저당권이 설정되는 경우에도 소비대차 계약은 성립한다고 보며,[3] 이는 저당권의 부종성 완화로 이해된다.

금전소비대차 계약의 공정 증서가 현금 수수 전에 작성되는 경우에도 판례는 실제 소비대차 계약은 성립한다고 보며, 금전 수수가 있었던 시점부터 공정 증서의 효력이 발생한다고 본다.[4]

소비대차는 대주가 차주가 아닌 차주의 채권자에게 금전을 교부하여 성립하는 경우가 있는데,[5] 이러한 형식은 주택 담보 대출에서 주로 나타난다. (예: 금융 기관이 주택 구입자의 채권자가 되는 주택 판매자에게 금전을 교부하는 경우)

3. 2. 서면에 의한 합의 (낙성계약)

2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)은 서면(또는 전자기록)으로 하는 소비대차(민법 제587조의2)를 신설했다.[12] 이는 당사자 간의 합의만으로 성립하며, 금전 기타 물건을 인도할 것을 약정하고, 상대방이 그 받은 물건과 종류, 품질 및 수량이 같은 물건으로 반환할 것을 약정함으로써 효력이 발생한다.[1]

"서면"이 요건으로 된 이유는 요물 계약인 소비대차와 구별하면서 경솔하게 계약이 체결되는 것을 방지하기 위해서이다.[12] 따라서 서면에 의하지 않는 낙성 소비대차는 효력을 갖지 않는다.[12] "서면"은 전자 메일 등 전자기록도 가능하다(민법 제587조의2 제4항).[12]

2017년 개정 민법에서는 서면으로 하는 소비대차는 차주가 대주로부터 금전 기타 물건을 받기 전에 당사자 일방이 파산 절차 개시의 결정을 받은 때에는 그 효력을 잃는다고 규정되었다(587조의2 제3항).[12][1]

4. 소비대차의 효력

소비대차의 효력으로는 대주의 의무와 차주의 의무가 있다. 대주는 인도한 물건에 하자가 있을 경우 담보 책임을 지며[1], 무이자 소비대차의 경우 증여자의 담보 책임 규정이 준용된다(민법 제590조 제1항).[1] 하자 있는 물건을 인도받은 차주는 그 가액을 반환할 수 있다(민법 제590조 제2항).[1]

차주는 약정된 시기 또는 상당한 기간 내에 목적물을 반환해야 한다. 반환 시기를 정하지 않은 경우, 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고(催告)할 수 있다(민법 제591조 제1항). 차주는 목적물과 동종, 동질, 동량의 물건을 반환해야 하며, 반환이 불가능할 경우 그 당시의 가액을 상환해야 한다(민법 제592조). 다만, 금전을 목적으로 하는 경우에 해당 통화가 강제 통용력을 잃었을 경우에는 다른 통화로 한다(민법 제592조 단서). 유상 소비대차의 경우, 차주는 약정에 따라 이자를 지급해야 하며, 이때 대주는 차주가 금전 기타 물건을 받은 날 이후의 이자를 청구할 수 있다(민법 제589조 제2항).[1]

4. 1. 대주의 의무

대주는 인도한 물건에 하자가 있을 경우 담보 책임을 진다.[1] 무이자 소비대차의 경우, 증여자의 담보 책임 규정이 준용된다(민법 제590조 제1항).[1] 하자 있는 물건을 인도받은 차주는 그 가액을 반환할 수 있다(민법 제590조 제2항).[1]

4. 2. 차주의 의무

차주는 약정된 시기 또는 상당한 기간 내에 목적물을 반환해야 한다. 반환 시기를 정하지 않은 경우, 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고(催告)할 수 있다(민법 제591조 제1항). 상당한 기간을 정하지 않고 최고한 경우에도, 지급 준비에 필요한 상당한 기간이 경과한 것으로 간주되는 때부터 지체 책임을 진다(대판 소5・1・29 민집9권97면)[17]。

차주는 목적물과 동종, 동질, 동량의 물건을 반환해야 하며, 반환이 불가능할 경우 그 당시의 가액을 상환해야 한다(민법 제592조). 다만, 금전을 목적으로 하는 경우에 해당 통화가 강제 통용력을 잃었을 경우에는 다른 통화로 한다(민법 제592조 단서).

유상 소비대차의 경우, 차주는 약정에 따라 이자를 지급해야 한다. 이때 대주는 차주가 금전 기타 물건을 받은 날 이후의 이자를 청구할 수 있다(민법 제589조 제2항).[1]

5. 준소비대차

소비대차에 의하지 않고 금전 기타 대체물을 지급할 의무가 있는 경우, 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정함으로써 소비대차와 같은 효력을 발생시키는 계약이다(민법 제605조).[19] 예를 들어, 와일즈가 HP로부터 100만달러에 웹서버를 샀는데, 와일즈가 부담하는 매매대금 지급 채무를 당사자의 합의에 의해 소비대차의 목적으로 하였다면, 100만달러의 대금 채무는 소멸하고 소비대차 계약이 성립하여 와일즈는 HP에 대하여 100만달러의 대여금 반환 채무를 부담하게 된다.[20]

경개나 준소비대차는 모두 기존 채무를 소멸시키고 신채무를 성립시키는 계약이라는 점에서는 동일하지만, 경개에서는 기존 채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 기존 채권 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우, 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 준소비대차로 본다.[21]

5. 1. 성립 요건

소비대차는 당사자 간에 금전 기타 대체물의 지급 의무가 존재하고, 기존 채무의 목적물을 소비대차의 목적으로 한다는 당사자 간의 합의가 있을 때 성립한다. 매매대금을 빌린 것으로 하는 경우 등이 전자의 예시에 해당한다.

당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 않고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우, 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차의 효력이 발생한다(605조). 이를 준소비대차라고 한다.[19]

금전 기타 물건을 급부할 의무를 지는 자가 있는 경우, 당사자가 그 물건을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차가 성립한 것으로 본다(제588조]). 이를 '''준소비대차'''라고 한다. 전형적인 예로 A가 B에게 상품을 인도하고, B가 A에게 상품 대금을 지급하지 않은 상태에서, A와 B가 새롭게 합의하여 A가 B에게 상품 대금 상당의 금전을 소비대차한 것으로 하는 계약이 있다.

준소비대차는 당사자 간에 종전 계약에 따른 의무 내용이 불분명해지거나, 복수의 계약으로 채권 채무 관계가 복잡해진 경우, 채권 채무 관계를 정리하고 명확히 하기 위해 행해지는 경우가 많다.

2017년 개정 전 민법 제588조는 "소비대차에 의하지 않고" 급부 의무를 지는 자가 있는 경우로 규정했으나, 복수의 금전 채무를 하나로 통합하는 경우와 같이 소비대차에 의한 경우도 가능하다는 해석이 있었다. 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)은 판례 법리를 명문화하여 "소비대차에 의하지 않고"라는 문구를 삭제했다.[1]

5. 2. 법적 효과

준소비대차는 기존 채무를 소멸시키고 새로운 소비대차 채무를 성립시키는 계약이다. 경개와 유사하지만, 준소비대차는 기존 채무와 신 채무 사이에 원칙적으로 동일성이 인정된다는 차이점이 있다.[21]

판례는 특별한 사정이 없는 한, 당사자들이 채권 담보를 잃거나 채무자가 항변권을 잃는 등 불이익을 초래하는 경개보다는, 채권·채무의 동일성이 유지되는 준소비대차 계약을 맺으려는 의사를 가진 것으로 해석한다.[21]

준소비대차는 당사자 간의 채권·채무 관계를 정리하고 명확히 하기 위해 활용된다. 예를 들어, A가 B에게 상품을 판매하고 B가 대금을 지급하지 않은 상태에서, 둘 사이의 합의를 통해 A가 B에게 상품 대금만큼의 돈을 빌려준 것으로 하는 계약이 준소비대차에 해당한다.

2017년 개정 전 민법은 "소비대차에 의하지 않고" 급부 의무를 지는 경우로 준소비대차를 규정했으나, 개정 민법은 판례 법리를 반영하여 해당 문구를 삭제함으로써, 소비대차에 의한 경우도 준소비대차가 가능함을 명확히 했다.[1]

5. 3. 사례 및 판례

준소비대차는 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 않고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우(매매대금을 빌린 것으로 하는 경우 등)에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에 성립하는 계약이다. (準消費貸借일본어)[19] 예를 들어, 와일즈가 HP로부터 100만달러에 웹서버를 산 경우, 와일즈가 부담하는 매매대금 지급 채무를 당사자의 합의에 의해 소비대차의 목적으로 하였다면, 100만달러의 대금 채무는 소멸하고, 소비대차 계약이 성립함으로써 와일즈는 HP에 대하여 100만달러의 대여금 반환 채무를 부담하게 된다.[20]

경개나 준소비대차는 모두 기존 채무를 소멸시키고 신채무를 성립시키는 계약이라는 점에서는 동일하지만, 경개에서는 기존 채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 기존 채권 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우, 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정된다. 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 특별한 사정이 없는 한, 일반적으로 준소비대차로 본다.[21]

준소비대차는 당사자 간에 종전 계약에 따른 의무 내용이 불분명해지거나, 복수의 계약이 이루어져 채권 채무 관계가 복잡해진 경우, 채권 채무 관계를 정리하고 명확히 하기 위해 행해지는 경우가 많다. 전형적인 예로는 A가 B에게 상품을 인도하고, B가 A에게 상품 대금을 지불하지 않은 상태에서, A와 B의 새로운 합의에 의해 A가 B에게 상품 대금 상당의 금전을 소비대차한 것으로 하는 계약이다.

2017년 개정 전의 민법 제588조는 "소비대차에 의하지 않고" 급부 의무를 지는 자가 있는 경우로 규정했으나, 복수의 금전 채무를 하나로 통합하는 경우와 같이 소비대차에 의한 경우도 가능하다는 해석이 있었다. 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)은 판례 법리를 명문화하여 "소비대차에 의하지 않고"라는 문구를 삭제했다.[1]

참조

[1] 웹사이트 民法（債権関係）改正がリース契約等に及ぼす影響 https://www.leasing.[...] 公益社団法人リース事業協会 2020-05-29
[2] 문서
[3] 서적 民法Ⅱ 第3版 債権各論 東京大学出版会 2011-02
[4] 서적 民法概論4 債権各論 補訂版 有斐閣 2010-12
[5] 서적 新版 注釈民法〈14〉債権5 有斐閣 1993-03
[6] 서적 民法Ⅱ 第3版 債権各論 東京大学出版会 2011-02
[7] 서적 民法概論4 債権各論 補訂版 有斐閣 2010-12
[8] 서적 民法概論4 債権各論 補訂版 有斐閣 2010-12
[9] 서적 民法概論4 債権各論 補訂版 有斐閣 2010-12
[10] 서적 民法概論4 債権各論 補訂版 有斐閣 2010-12
[11] 서적 民法概論4 債権各論 補訂版 有斐閣 2010-12
[12] 웹사이트 すっきり早わかり 債権法改正のポイントと学び方 https://www.toben.or[...] 東京弁護士会 2020-05-29
[13] 서적 民法Ⅱ 第3版 債権各論 東京大学出版会 2011-02
[14] 서적 民法概論4 債権各論 補訂版 有斐閣 2010-12
[15] 서적 民法概論4 債権各論 補訂版 有斐閣 2010-12
[16] 서적 民法概論4 債権各論 補訂版 有斐閣 2010-12
[17] 서적 民法Ⅱ 第3版 債権各論 東京大学出版会 2011-02
[18] 백과사전 낙성계약·요물계약 s:글로벌 세계 대백과사전/법률/민법[...]
[19] 백과사전 소비대차 s:글로벌 세계 대백과사전/법률/민법[...]
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[21] 판례 89다카2957


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