동시이행의 항변권

3. 성립 요건

동시이행의 항변권이 성립하기 위한 요건은 다음과 같다(민법 제536조).^[4]

# 동일한 쌍무계약에서 발생한, 서로 대가적 의미를 가지는 채무가 존재해야 한다.

# 상대방의 채무가 변제기에 있어야 한다. 즉, 상대방의 채무 이행기가 도래해야 한다.

# 상대방이 자신의 채무 이행 또는 이행 제공을 하지 않고 이행을 청구해야 한다.

쌍무계약이 아닌 경우에도 공평의 관점에서 동시이행의 항변권이 인정되는 경우가 있다. 예를 들어, 수증자에게 부담이 있는 부담부 증여는 쌍무계약에 관한 규정이 준용된다(민법 제553조).^[1]

판례는 다음과 같은 경우에 동시이행의 항변권 성립을 인정한다.^[1]

• 채무의 변제와 영수증 교부 의무
• 차지차금법상의 건물 매수 청구권이 행사된 경우의 토지 인도 의무와 대금 지급 의무
• 미성년자의 가옥 양도 계약 취소에 따른 원상 회복 의무
• 계약의 무효 · 취소로 인해 발생하는 양 당사자의 부당이득 반환 의무

3. 1. 불안의 항변권

4. 효과

동시이행의 항변권은 상대방이 채무를 이행할 때까지 자신의 채무 이행을 거절할 수 있는 권리이다. 예를 들어, 핸드백 매매 계약에서 매도인은 매수인이 대금을 지급할 때까지 핸드백 인도를 거절할 수 있다. 단, 매수인의 채무가 아직 변제기에 이르지 않았다면 이 권리를 행사할 수 없다(민법 제536조).^[4]

동시이행의 항변권은 이행 지체의 위법성 조각 사유에 해당한다고 여겨진다.^[1] 즉, 채무자가 동시이행의 항변권을 행사하면 이행 지체 책임을 면제받는다. 이때 면제 시점은 항변권 행사 시점이 아니라, 채무자가 통상 이행 지체에 빠져야 할 시점부터이다.^[1]

동시이행의 항변권이 존재하면 상대방은 상계를 할 수 없다. 이를 '동시이행의 항변권의 존재 효력'이라고 한다.

소송에서 상대방의 이행 지체를 주장하며 해제 등을 청구하는 경우, 상대방의 동시이행 항변권이 존재하지 않음을 주장해야 한다. 그렇지 않으면 주장 자체가 부당하다고 판단될 수 있다.

만약 상대방이 동시이행의 항변권을 주장하면, 법원은 원고 패소 판결이 아닌 상환 급부 판결을 내린다.^[2] 즉, 피고가 자신의 채무를 이행하는 것과 동시에 원고도 채무를 이행하라는 판결이다. 이를 '동시이행의 항변권의 행사 효력'이라고 한다.

이 상환 급부 판결을 집행하려면, 채권자는 반대 급부의 이행 또는 이행 제공이 있었음을 증명해야 한다(민사집행법 제31조 1항).^[4]

5. 다른 제도와의 비교

동시이행의 항변권은 쌍무 계약에서 당사자들이 서로 의존적인 채무를 부담할 때, 상대방이 채무를 이행할 때까지 자신의 채무 이행을 거절할 수 있는 권리(이행 거절권)이다.^[1] 상대방에게 먼저 이행하라는 약정이 없는 경우, 상대방이 이행을 청구하더라도 자신의 채무 이행을 거절할 수 있다. 동시이행의 항변권에 따라 이행을 거절하면 이행 지체 책임도 발생하지 않는다.^[1]

이는 당사자 간의 형평을 맞추고, 거래를 간편하고 신속하게 처리하기 위한 제도이다. 동시이행의 항변권은 양쪽 채무가 서로 관련되어 있다는 점에 근거한다.^[1]

5. 1. 유치권과의 비교

5. 2. 영미법과의 비교

6. 판례

• 대법원 1993.9.28. 선고 92다55794 판결: 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다. 따라서 그 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 "지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권"에 해당하지 않는다.^[6]

• A사는 B사를 상대로 풍력발전기 도급계약 체결 후 선급금을 지급했음에도 B사가 풍력발전기를 납품하지 않았다고 주장했다. 그러나 B사는 A회사가 대부분 B회사의 자본으로 설립됐으며, 풍력발전기술이 실증되지 못해 성공 여부가 불투명했고, A회사가 자본금을 거의 지출해 잔여 공사대금을 지급할 수 없는 상황이었으며, 기술의 신뢰성과 경제성이 떨어졌다는 점을 들어 반박했다. 법원은 B사의 공사완료 및 인도의무가 먼저 이행기에 도달했고, A사의 잔여공사대금채무 이행이 곤란한 현저한 사유가 있었다고 보아, B사는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 기해 나머지 공사의 이행 및 인도를 거절할 수 있다고 판결했다.^[6]

• 채무자가 채무 전부를 변제한 때에는 채권자에게 채권증서의 반환을 청구할 수 있으며, 제3자가 변제를 하는 경우에도 채권증서의 반환을 구할 수 있다(민법 제475조 참조). 그러나 이러한 채권증서 반환청구권은 채권 전부를 변제한 경우에 인정되는 것이고, 영수증 교부의무와는 달리 변제와 동시이행관계에 있지 않다. 파산법 제241조 제2항은 "파산관재인이 배당을 한 때에는 채권표 및 채권의 증서에 배당한 금액을 기입하고 이에 기명날인하여야 한다."고 규정하지만, 이 규정만으로 채권증서 자체를 배당금 지급(일부 변제)과 동시이행으로 파산관재인에게 교부하여야 할 의무가 인정되는 것은 아니다.^[7]

• 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도, 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다.^[8]

• 쌍무계약에서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로, 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다.^[9]

• 계속적 거래관계에서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우, 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다.^[10]

• 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 이미 제3자의 처분금지가처분등기나 소유권말소예고등기가 기입되었다 할지라도, 가처분등기는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있는 것이고, 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것이다. 따라서 위 각 등기에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 소유권등기명의자가 그 부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니므로, 가처분등기 및 예고등기로 인하여 소유권이전등기절차 이행이 불가능하게 되어 바로 계약이 이행불능으로 되는 것은 아니다.^[11]

• 토지의 매도인이 매수인을 상대로 대금지급청구소송을 제기하자 매수인이 매도인으로부터 위 토지의 소유권을 이전받을 때까지 대금을 지급할 수 없다는 취지의 적법한 항변을 하였다면, 법원은 이에 대하여 상환급부판결을 하여야 하고, 위 판결에 기한 강제집행에 있어서 매도인의 소유권이전의무의 이행 또는 이행의 제공은 집행개시의 요건에 해당한다.

• 채권양도는 채권을 그 동일성을 유지한 채로 귀속주체만 변경시키므로 채권이 양도된 경우에도 동시이행관계는 그대로 유지된다.^[12]

• 매수인이 선이행하여야 할 중도금지급을 하지 아니한 채 잔대금지급일을 경과한 경우에는 매수인의 중도금 및 이에 대한 지급일 다음 날부터 잔대금지급일까지의 지연손해금과 잔대금지급채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계이다.^[13]

• 도급인이 자력부족으로 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우, 수급인은 공사대금의 이행제공이 있을 때까지 공사 완공의무를 거절할 수 있다.^[14]

• 도급인이 계약 체결 후에 정당한 이유 없이 기성 공사금을 지급하지 아니하고, 이로 인해 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 돼 수급인으로 하여금 애초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 됐다면 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 해도 수급인은 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다.^[15]

• 판례에서 동시이행의 항변권이 성립한다고 인정되는 법률 관계

• 판례에서 동시이행의 항변권 성립이 부정되는 법률 관계

7. 사례

A사는 B사를 상대로 풍력발전기 도급계약에 따라 선급금을 지급했음에도 불구하고, B사가 풍력발전기를 납품하지 않았다고 주장했다. 이에 대해 B사는 A사가 대부분 B사의 자본으로 설립되었고, 풍력발전기술은 실증되지 않은 기술이라 성공 여부가 불투명했으며, A사가 자본금을 거의 다 써서 잔여 공사대금을 지급할 수 없는 상황이었다고 반박했다. 또한 B사는 기술의 신뢰성과 경제성이 떨어졌고, 공사 중단 무렵 B사의 공사 완료 및 인도 의무가 먼저 이행기에 도달했지만, A사의 잔여 공사대금 채무 이행이 곤란한 현저한 사유가 있었으므로, 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 따라 나머지 공사 이행 및 인도를 거절할 수 있다고 주장했다.^[6]

참조

_[1] 서적 民法の体系 第6版 慶應義塾大学出版会
_[2] 서적 民法の体系 第6版 慶應義塾大学出版会
_[3] 서적 민법학 강의 신조사
_[4] 백과사전 동시이행의 항변
_[5] 문서 한삼인, 계약법
_[6] 판례 2011가합109888
_[7] 판례 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다22042 판결 http://glaw.scourt.g[...] 2005-08-19
_[8] 판례 대법원 2006.6.9. 선고 2004다24557 판결 http://glaw.scourt.g[...] 2006-06-09
_[9] 판례 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다40397 판결 1995-12-22
_[10] 판례 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 【공사대금】 http://glaw.scourt.g[...] 2002-09-04
_[11] 판례 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754,13761 판결 【손해배상(기)·매매대금】 http://glaw.scourt.g[...] 1999-07-09
_[12] 판례 2001다68839
_[13] 판례 90다19930
_[14] 판례 대법원 2005. 11. 25. 선고 2003도60136 판결 2005-11-25
_[15] 판례 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 2012-03-29