약인

3. 대가 교환의 요건

약인이 제공된 약속이 되기 위해서는 약속자와 수약자 사이에 교섭의 요소가 필요하다. 이는 실제로 약속자와 수약자 사이에 청약과 반대 청약이라는 의사 표시의 교환이 있어야 한다는 것을 의미하는 것은 아니다.^[51] 미국의 제2차 계약법 리스테이트먼트에 의하면, "약속자가 그의 약속에 따른 교환으로 수약자의 실행 또는 대응 약속을 구하고 수약자가 약속자의 약속과 교환으로 실행 또는 대응 약속을 한 경우 교섭이 인정된다"고 규정하고 있다.^[52] 즉 교섭이 인정되기 위해서는 수약자의 실행 또는 실행 약속이 약속자의 약속과의 교환으로 이루어져야 한다.^[53]

4. 역할

원칙적으로 당사자 일방, 즉 약속자가 상대방(수약자)에게 일정 행위를 하겠다고 약속하고, 수약자가 약속자에게 약인을 제공하는 경우, 약속자가 이후 약속을 지키지 않으면 그 약속은 법적으로 강제 이행될 수 있다.^[54]

5. 각 나라별 약인

로마법 기반 시스템(독일^[24] 및 스코틀랜드 포함)은 반대급부를 요구하지 않는다. 일부 평론가들은 반대급부 원칙이 불필요하다고 보고, 이를 폐지하고 금반언을 계약의 기초로 사용할 것을 제안했다.^[25][26] 그러나 입법을 통해서만 이 확고한 판례법 원칙을 제거할 수 있다고 여겨져 왔다. 데닝 경은 "반대급부 원칙은 측면적인 방법으로는 뒤집을 수 없을 정도로 확고하게 자리 잡고 있다"고 말했다.^[27]

19세기 판사들이 두 가지 뚜렷한 흐름을 결합하면서 두 가지 원칙이 모두 판례법 관할 구역에 존재하게 되었다. 첫째, 반대급부 요건은 중세 시대에 생겨나 1884년 구제 소송이 폐지될 때까지 영국과 웨일스에서 단순 계약 위반에 대한 일반적인 소송으로 남아있던 약인 소송의 핵심이었다. 둘째, 모든 법률 시스템에서 계약의 본질적인 법적 및 도덕적 기반은 두 명 이상의 당사자 간의 합의라는 개념이다. 이는 18세기 프랑스 작가 포티에가 그의 저서인 ''의무론''에서 주장했으며, 특히 1805년 영어 번역 이후 영국 판사 및 법학자들에게 널리 읽혔다. 이는 존 스튜어트 밀의 자유 의지에 대한 영향력 있는 아이디어와 잘 맞아떨어졌고, 약인 소송의 근거가 되는 전통적인 판례법의 반대급부 요건에 결합되었다.^[28]

대륙법 시스템은 가치 있는 권리의 교환보다는 약속의 교환 또는 의사의 합치만으로도 정당한 기초가 된다고 본다. 따라서 A가 B에게 책을 주겠다고 약속하고 B가 아무것도 반대급부 없이 그 제안을 수락하면 B는 그 책에 대한 법적 권리를 가지며, A는 B에게 책을 선물로 주겠다는 마음을 바꿀 수 없다. 그러나 영미법 시스템에서는 사전 계약 협상 중 의무를 창출하기 위해 과실책임의 한 형태인 금반언 개념이 점점 더 많이 사용되고 있다.^[29][30] 금반언은 한 당사자가 다른 당사자에게 확약을 했고 상대방이 그 확약을 신뢰하여 손해를 입었을 경우 법적 의무를 창출하는 형평법 원칙이다.

5. 1. 영국

5. 2. 미국

5. 2. 1. 미국의 약인 관련 예외

6. 약인에 관한 법적 규칙 (영미법)

벤자민 N. 카도조 판사가 제시한 약인에 관한 정의에 따르면, 수약자에게 법적 손실이 발생하고, 약속자의 특정 행위에 대한 약속은 수약자의 법적 손실에 기인해야 하며, 수약자의 법적 손실은 약속자의 특정 행위에 대한 약속에 기인해야 한다.^[49]

영국 계약법상 전통적으로 약인은 약속자가 얻는 이익 또는 수약자에게 발생하는 손해로 정의되어 왔다.^[55] 영국법에서 약속은 날인 증서로 되어 있지 않는 한, 약인과 교환되지 않으면 계약으로서 구속력을 가지지 못한다.^[56]

영국법에 따르면 계약의 반대 급부(대가) 존재 여부에 대한 몇 가지 일반적인 문제는 다음과 같다.

• 부분적인 지급은 유효한 반대 급부가 아니다.^[5][6][7]
• 반대 급부는 약속 수령자로부터 제공되어야 하지만, 약속 제공자에게 흘러갈 필요는 없다.^[8]
• 반대 급부는 충분해야 하지만, 적절할 필요는 없다.^[9][10][11]
• 반대 급부는 허황된 것이 아니어야 한다.
• 반대 급부는 과거의 것이 아니어야 한다. 과거의 반대 급부는 유효한 반대 급부가 아니다.^{[12][13][14][15][16][17]}
• 도덕적 반대 급부는 충분하지 않다.
• 기존 의무의 이행은 유효한 반대 급부가 아니다.^{[18][19][20][21]}

7. 기존 의무 규칙

영국법에 따르면 계약에서 반대 급부(대가)와 관련하여 몇 가지 일반적인 규칙이 있다.

• 부분적인 지급은 유효한 반대 급부가 아니다.^[5][6][7]
• 반대 급부는 약속 수령자로부터 제공되어야 하지만, 약속 제공자에게 반드시 전달될 필요는 없다.^[8]
• 반대 급부는 충분해야 하지만, 적절할 필요는 없다.^[9][10][11] 즉, 가치가 있어야 하지만 반드시 동일한 가치일 필요는 없다.
• 반대 급부는 허황된 것이 아니어야 한다.
• 과거의 반대 급부는 유효하지 않다.^{[12][13][14][15][16][17]}
• 도덕적 반대 급부는 충분하지 않다.
• 기존 의무의 이행은 유효한 반대 급부가 아니다.^{[18][19][20][21]}

• 약속 제공자의 바람에 따라 제공되어야 한다. 제3자의 요청이나 약속 제공자의 바람 없이 수행된 행위는 유효한 반대 급부가 아니다.
• 약속 수령자 또는 다른 사람으로부터 제공될 수 있다. 즉, 제3자로부터 제공될 수도 있다.
• 행위, 자제, 불이행 또는 반환된 약속이어야 한다.
• 과거, 현재 또는 미래일 수 있다. 영국법과 달리 인도법은 과거의 반대 급부도 인정한다.
• 실제적이어야 하며, 법적으로 가치가 있어야 한다.
• 약속 제공자가 이미 해야 할 의무가 아닌 것이어야 한다.
• 적절할 필요는 없다. 즉, 가치가 반드시 같을 필요는 없다.

• 법으로 금지된 경우
• 다른 사람의 사람 또는 재산에 대한 부상을 포함하는 경우
• 법원이 부도덕하다고 간주하는 경우
• 허용될 경우 법의 조항을 무효화할 수 있는 성격을 지닌 경우
• 사기이거나 다른 사람의 사람 또는 재산에 대한 부상을 수반하거나 암시하는 경우
• 공공 정책에 반하는 경우^[23]
• 적어도 한쪽에서 전달된 반대 급부가 법적 절차를 제한하려는 경우
• 반대 급부에 공직 또는 직함이 포함된 경우
• 반대 급부가 비자발적 노동을 포함하거나 계약 당사자의 개인의 자유를 침해하는 경우
• 반대 급부에 결혼 또는 결혼에 대한 금전적 유인이 포함된 경우

7. 1. 기존 의무 규칙의 예외: 합의 (소송)

8. 조건부 약인

일반적으로 조건부 반대급부는 유효한 반대급부이다.

A가 영화 시나리오 작가이고 B가 영화 제작 회사를 운영한다고 가정해 보자. A가 B에게 "내 시나리오를 사세요."라고 말한다. B는 "이렇게 하는 건 어떨까요? 1년 동안 다른 사람이 당신의 영화를 제작하지 못하도록 하는 대가로 5000USD를 지급하겠습니다. 만약 그 1년 안에 제가 당신의 영화를 제작한다면 50000USD를 추가로 지급하고, 다른 사람은 제작할 수 없도록 하겠습니다. 만약 그 1년 안에 제가 당신의 영화를 제작하지 않는다면, 당신은 자유롭게 다른 곳으로 갈 수 있습니다."라고 말한다. 만약 두 사람이 나중에 분쟁에 휘말린다면, 계약의 존재 여부에 대한 문제가 해결될 것이다. B는 옵션 계약을 맺은 것이며, 시나리오를 제작할지 말지 결정할 수 있었다. B가 제공한 반대급부는 5000USD의 계약금과 50000USD의 가능성이었다. A가 제공한 반대급부는 최소 1년 동안 영화 시나리오에 대한 독점적 권리였다.

9. 금전적 가치

약인에 관하여 일치된 정의는 존재하지 않으나,^[48] 약인은 약속과 교환하여 약속자가 받는 권리, 이익, 편의 또는 수약자(약속을 받는 자)가 부담하는 부작위, 불이익, 손실, 의무 또는 이러한 것들의 약속 즉, 대가의 교환성을 의미한다.

일반적으로 법원은 두 당사자 간의 거래가 금전적으로 공정한지 여부를 묻지 않으며, 각 당사자가 서로에게 법적 의무나 책임을 넘겼는지 여부만 묻는다.^[31][32] 결정적인 문제는 반대급부의 존재이지, 반대급부의 적절성이 아니다. 계약의 각 당사자가 넘겨준 반대급부의 가치는 비교할 필요가 없다.

예를 들어, A가 B에게 B의 저택, 고급 스포츠카, 개인 제트기를 사기 위해 200USD를 제시하는 경우에도 양측에 반대급부가 존재한다. A의 반대급부는 200USD이고, B의 반대급부는 저택, 자동차, 제트기이다. 미국 법원은 일반적으로 당사자에게 계약을 맡기고 개입하지 않는다. 오래된 영국의 반대급부 규칙은 당사자가 상대방에게 "후추 열매"의 가치를 제공했는지 여부를 따졌다. 그 결과, 미국의 계약은 때때로 한쪽 당사자가 명목적인 금액의 반대급부를 넘겨주는 경우가 있었으며, 일반적으로 1USD를 언급했다. 따라서 금전이 전혀 포함되지 않은 라이선스 계약은 "1USD와 기타 좋고 가치 있는 반대급부"를 반대급부로 인용하는 경우가 많다.

그러나 미국 일부 법원은 명목상의 반대급부, 즉 가치가 거의 없는 반대급부에 이의를 제기할 수 있다. 일부 법원은 이를 위장이라고 생각한다. 계약 분쟁은 일반적으로 주 법원에서 해결되므로 일부 주 법원은 다른 당사자에게 1USD만 제공하는 것은 충분한 법적 의무가 아니며, 따라서 이러한 종류의 거래에서는 법적 반대급부가 전달되지 않으며, 결과적으로 계약이 성립되지 않는다고 판결했다. 그러나 이것은 소수의 입장이다.^[33]

10. 비판

고려 교리의 주요 비판은 현재 형태가 순전히 형식적일 뿐이며, 상업을 복잡하게 만들고, 그렇지 않으면 단순한 계약이 고려가 실제로 법적 요구 사항을 충족하는지 여부를 조사해야 함으로써 법적 불확실성을 초래한다는 것이다. 교리의 목적은 표면적으로는 억압적인 계약을 무효화하려는 당사자를 보호하는 것이었지만, 현재는 계약을 무효화하려는 당사자가 이용할 수 있는 정교한 다양한 방어 수단을 통해 달성된다. 실제로, 고려 교리는 계약 당사자가 실제로는 회피하면서 요구 사항을 충족하기 위해 기술을 사용하는 이슬람 계약의 Ḥiyal과 유사한 현상을 초래했다. 전형적으로 이것은 종종 "고추 씨앗" 고려의 형태로 묘사된다. 즉, 사소하지만 여전히 법적 요구 사항을 충족하는 고려이지만, 그러한 주장을 하는 텍스트와 논평가에게는 신뢰할 수 있는 근거가 있다.^[39]

고려 교리는 UNIDROIT 국제 상사 계약 원칙에 의해 명시적으로 거부되는데, 이는 불확실성과 불필요한 소송을 초래하여 국제 무역을 방해한다는 이유에서다.^[40] 마찬가지로, 국제 물품 매매 계약에 관한 유엔 협약 또한 계약의 유효성을 위해 고려를 요구하지 않으므로, 그렇지 않으면 적용될 일반법 관할권에서도 협약의 적용을 받는 계약에 관해 교리를 배제한다. 결과적으로, 일반법 관할권에서 교리의 지속적인 존재는 논란의 여지가 있다. 스코틀랜드 변호사 하비 맥그리거의 "계약 코드"는 법 위원회가 후원하는 영국의 스코틀랜드 법을 통합하고 성문화하기 위한 제안으로, 고려의 폐지를 제안했다. 일부 평론가들은 고려를 계약의 근거로서 금반언으로 대체할 것을 제안했다.^[41] 그러나 고려 교리가 존재하는 관할권에서 교리에 대한 어떠한 변경도 입법에 의해 시행되어야 한다.^[42]

11. 대안

로마법 기반 시스템(독일^[24] 및 스코틀랜드 포함)은 반대급부를 요구하지 않는다. 일부 평론가들은 반대급부 원칙을 폐지하고 금반언을 계약의 기초로 사용할 것을 제안했다.^[25][26] 그러나, 입법만이 이 확고한 판례법 원칙을 제거할 수 있는 유일한 방법으로 여겨져 왔다. 데닝 경은 "반대급부 원칙은 측면적인 방법으로는 뒤집을 수 없을 정도로 확고하게 자리 잡고 있다"고 말했다.^[27]

대륙법 시스템은 약속의 교환 또는 의사의 합치만으로도 정당한 기초가 된다고 본다. 그러나 영미법 시스템에서는 사전 계약 협상 중 의무를 창출하기 위해 과실책임의 한 형태인 금반언 개념이 점점 더 많이 사용되고 있다.^[29][30] 금반언은 한 당사자가 다른 당사자에게 확약을 했고 상대방이 그 확약을 신뢰하여 손해를 입었을 경우 법적 의무를 창출하는 형평법 원칙이다.

고려 교리의 주요 비판은 현재 형태가 순전히 형식적일 뿐이며, 상업을 복잡하게 만들고 법적 불확실성을 초래한다는 것이다.

UNIDROIT 국제 상사 계약 원칙은 불확실성과 불필요한 소송을 초래하여 국제 무역을 방해한다는 이유로 고려 교리를 명시적으로 거부한다.^[40] 마찬가지로, 국제 물품 매매 계약에 관한 유엔 협약 또한 계약의 유효성을 위해 고려를 요구하지 않는다.

12. 한국에 대한 시사점

현행 약인 교리는 형식적이며 상업을 복잡하게 만들고 법적 불확실성을 초래한다는 비판을 받는다. 억압적인 계약을 무효화하려는 당사자를 보호하려는 목적이었지만, 실제로는 계약 무효화를 위한 다양한 방어 수단으로 인해 그 목적이 달성되고 있다. 계약 당사자들이 기술을 사용하여 요구 사항을 충족하는 현상은 이슬람 계약의 Ḥiyal과 유사하며, 종종 "고추 씨앗" 고려의 형태로 묘사된다.^[39]

UNIDROIT 국제 상사 계약 원칙은 불확실성과 불필요한 소송을 초래하여 국제 무역을 방해한다는 이유로 약인 교리를 명시적으로 거부한다.^[40] 국제 물품 매매 계약에 관한 유엔 협약 또한 계약 유효성을 위해 약인을 요구하지 않는다. 결과적으로, 일반법 관할권에서 약인 교리의 존속은 논란의 여지가 있다. 일부 평론가들은 약인을 계약의 근거로서 금반언으로 대체할 것을 제안했다.^[41] 그러나 약인 교리가 존재하는 관할권에서 교리에 대한 변경은 입법을 통해 시행되어야 한다.^[42]

참조

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_[46] 서적 인용 영미법 박영사
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_[48] 논문 컨시더레이션의 법리 연세법학회 2002
_[49] 논문 컨시더레이션의 법리 연세법학회 2002
_[50] 논문 컨시더레이션의 법리 연세법학회 2002
_[51] 논문 컨시더레이션의 법리 연세법학회 2002
_[52] 법전 계약법 리스테이트먼트 제2판 http://www.lexinter.[...]
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_[54] 논문 컨시더레이션의 법리 연세법학회 2002
_[55] 서적 미국계약법Ⅰ 법영사 2010
_[56] 문서 날인증서 (deed) 가 아니라 약인에 의한 계약을 「단순계약(simple contract)」 또는 「구두계약(parol contract)」이라 한다.
_[57] 서적 실무:영문국제계약 우용출판사 2004
_[58] 법전 계약법 리스테이트먼트 제2판 http://www.lexinter.[...]
_[59] 논문 미국법상의 계약 구속력에 관한 고찰 : Consideration 법리를 중심으로 2008-08
_[60] 법전 UCC