무권대리

3. 표현대리

대리인이 한 대리 행위에 대해 대리인에게 대리권이 없으면 무권대리 행위가 되어 본인에게는 그 효력이 발생하지 않는다.^[1] 그러나 무권대리 행위 중, 상대방이 대리권이 있다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있고 본인에게도 책임이 있는 경우에는, 대리 제도의 신뢰를 유지하기 위해 권한 있는 대리인이 행한 것과 동일한 효과를 인정하는 표현대리 제도가 있다.^[2]

"무권대리"는 넓은 의미로는 표현대리와 좁은 의미의 무권대리 모두를 포함하며, 좁은 의미의 무권대리는 넓은 의미의 무권대리 중 표현대리가 성립하지 않는 경우만을 가리킨다는 것이 일반적인 견해이다.^[3] 이 점에 대해 표현대리는 본질적으로 무권대리와 다르다는 소수 의견도 있다.

상대방은 본인에게 귀책사유가 있어 표현대리가 성립하는 경우, 본인에게 표현대리에 의한 구제를 요청할 수도 있다. 판례에 따르면 표현대리는 상대방 보호를 위한 제도이며, 무권대리인이 표현대리가 성립하는 것을 주장하여 민법 제117조의 무권대리인의 책임을 면할 수 없다.^[5]

무권대리와 표현대리의 관계에 대해서는 오래전부터 논의가 있었다. 표현대리는 본질적으로 무권대리가 아니라고 보는 견해에 따르면, 표현대리가 성립하면 무권대리는 성립하지 않으므로 민법 제117조의 무권대리인의 책임을 물을 수 없다. 표현대리를 무권대리의 일종으로 보는 견해에서도 표현대리가 우선 적용된다는 견해와, 상대방은 표현대리의 효과와 무권대리인의 책임을 선택적으로 행사할 수 있다는 견해(판례)가 있다.

판례는 표현대리 제도가 본래 상대방 보호를 위한 제도이므로, 상대방이 표현대리의 성립을 주장하는 것은 자유이나, 무권대리인이 표현대리의 성립을 주장하여 자신의 책임을 면하는 것은 표현대리 제도의 취지에 반한다고 본다. 따라서 무권대리인 측에서 표현대리가 성립함을 주장하여 민법 제117조의 무권대리인의 책임을 면할 수는 없다.

4. 본인의 추인권과 상대방의 최고권, 철회권

무권대리 행위는 무효가 아니라 효과 불귀속이 되며, 본인이 추인하면 유효한 대리가 된다(본인이 추인을 거절하면 본인에게 효력이 생기지 않는 것이 확정된다)^[1]。

예를 들어, 대리권이 없는 자가 함부로 계약을 맺었다고 해서, 본인이 그 계약 내용에 따른 채권이나 채무를 얻는 것은 아니다.

그러나 본인이 무권대리 행위를 추인하는 의사 표시를 하면, 유효한 대리 행위가 되어 효과가 계약 시점으로 거슬러 올라가 본인에게 귀속된다(제116조). 이것을 '''본인의 추인권'''이라고 한다. 대리권이 없는 자에 의한 대리 행위라도 본인이 그것을 거절하지 않으면 효과를 부정할 이유가 없기 때문이다. 즉, 대리권을 가지지 않은 자가 타인의 대리인으로서 한 계약은, 본인이 그 추인을 하지 않으면, 본인에 대해 그 효력을 생기지 않는다(제113조1항).

반대로 본인은 추인 거절의 의사 표시를 함으로써 무권대리 행위의 효과가 자신에게 귀속되지 않음을 확정할 수도 있다.

이러한 추인 또는 그 거절은 상대방에게 하지 않으면 그 상대방에게 대항할 수 없다. 단, 상대방이 그 사실을 알았을 때는 예외로 한다(제113조2항).

무권대리 행위의 상대방은 상당한 기간을 정하여 무권대리 행위를 추인할 것인지 여부에 대해 본인에게 답변을 요구하는 최고권(催告權)을 가진다. 만약 본인이 기간 내에 확답하지 않으면 추인을 거절한 것으로 간주된다(제114조).

상대방이 선의인 경우(대리인이 대리권이 없다는 것을 몰랐을 때)는 본인이 추인을 하지 않는 동안 취소권(제115조)을 가지며, 무권대리 행위에 의한 계약 관계 등을 해소할 수 있다. 상대방이 대리권의 존재에 대해 악의인 경우(대리인이 대리권이 없다는 것을 알고 있었을 때)는 취소권을 행사할 수 없다. 다만, 상대방에 의한 취소권 행사 시, 상대방은 선의이기만 하면 되고 과실이 없어야 하는 것까지 요구되지는 않는다.

또한, 상대방이 취소권을 행사하면 계약은 처음부터 존재하지 않았던 것이 되므로, 제117조의 무권대리인의 책임을 추궁할 수 없다(상대방이 제117조의 무권대리인의 책임을 추궁하는 경우에는, 그 요건으로 제115조의 취소권을 행사하지 않았을 것이 필요하다).

5. 무권대리인의 책임

무권대리 행위의 상대방은 요건을 충족하면 무권대리인에게 제135조에 규정된 책임을 추궁할 수 있다. 이 제도는 상대방 보호 외에도, 대리 제도에 대한 신용 유지를 목적으로 한다.^[6]

무권대리와 표현대리의 관계에 대해서는 오래전부터 논의가 있었다. 표현대리가 본질적으로 무권대리가 아니라고 보는 설에 따르면, 표현대리가 성립하는 경우에는 무권대리는 성립하지 않으므로 제135조의 무권대리인의 책임을 추궁할 수 없다. 표현대리를 무권대리의 일종으로 보는 설에서도, 표현대리가 우선 적용된다고 보는 설과, 상대방은 표현대리의 효과와 무권대리인의 책임을 선택적으로 행사할 수 있다는 설(판례)이 있다.

판례는 표현대리 제도가 본래 상대방 보호를 위한 제도이므로, 상대방이 표현대리의 성립을 주장하는 것은 자유로우나, 무권대리인이 표현대리의 성립을 주장·입증하여 자기 책임을 면하는 것은 표현대리 제도의 취지에 반한다고 본다. 따라서 무권대리인 측에서 표현대리가 성립함을 주장하여 제135조의 무권대리인의 책임을 면할 수는 없다.^[7]

5. 1. 책임 요건

5. 2. 책임 효과

6. 단독 행위의 무권대리

단독 행위의 무권 대리는 절대적으로 무효이다. 다만, 단독 행위에 관해서는 그 행위 시에 상대방이 대리인이라고 칭하는 자가 대리권을 가지지 않고 행위를 하는 것에 동의하거나 그 대리권을 다투지 않았을 때, 그리고 대리권이 없는 자에게 그 동의를 얻어 단독 행위를 한 때에 한하여, 민법 제113조부터 제117조까지의 규정이 준용된다(제118조).

7. 무권대리인과 본인의 지위 혼동 (상속)

상속으로 무권대리인과 본인의 지위가 동일인에게 귀속되는 경우가 있다. 무권대리인이 사망하여 본인이 그 지위를 상속한 경우, 본인이 사망하고 무권대리인이 그 지위를 상속한 경우가 이에 해당하며, 이때 상대방과의 관계에서 문제가 된다. 또한 유사한 논점으로 타인 권리 매매의 문제가 있다.

7. 1. 무권대리인이 본인을 상속한 경우

• 무권대리인이 본인을 상속한 경우
• * 무권대리인이 단독 상속한 경우
• : 판례는 "본인이 스스로 법률 행위를 한 것과 동일한 법률상의 지위가 생긴 것으로 해석하는 것이 상당하다"(最|さい^일본어고재판소 판례 昭|쇼^일본어와 40·6·18 민집 19권 4호 986페이지)고 하여 당연히 유효한 것으로 하고 있다.
• * 무권대리인이 다른 상속인과 함께 공동 상속한 경우
• : 판례는 본인의 추인권은 모든 공동 상속인에게 불가분적으로 귀속된다고 하여, "다른 공동 상속인 전원의 추인이 없는 한, 무권대리 행위는 무권대리인의 상속분에 상당하는 부분에서도 당연히 유효하게 되는 것은 아니다"(最|さい^일본어고재판소 판례 平|헤이^일본어성 5·1·21 민집 47권 1호 265페이지)고 한다.
• * 본인에 의한 추인 거절 후에 무권대리인이 본인을 상속한 경우
• : 판례는 "본인이 무권대리 행위의 추인을 거절한 경우에는, 그 후에 무권대리인이 본인을 상속하더라도 무권대리 행위가 유효하게 되는 것은 아니다"라고 하며, 그 이유로 "본인이 추인을 거절하면 무권대리 행위의 효과가 본인에게 미치지 않는 것이 확정되고, 추인 거절 후에는 본인이라 하더라도 추인에 의해 무권대리 행위를 유효하게 할 수 없기 때문"을 들고 있다(最|さい^일본어고재판소 판례 平|헤이^일본어성 10·7·17 민집 52권 5호 1296페이지).

7. 2. 본인이 무권대리인을 상속한 경우

8. 타인 권리 매매

매도인이 권리자를 상속한 경우에는 상속으로 인해 타인 물건 매도인이 소유권을 취득하므로, 매수인은 당연히 해당 물건의 소유권을 취득한다. 권리자가 매도인을 상속한 경우, 판례는 신의칙에 반하는 특별한 사정이 없는 한, 권리자는 이행 의무를 거부할 수 있다고 한다.^[1]

8. 1. 매도인이 권리자를 상속한 경우

8. 2. 권리자가 매도인을 상속한 경우

9. 문서 위조 및 어음·수표 행위

위조란 무권한자가 타인 명의(문서에 작성자로 표시된 사람)로 문서를 작성하는 것이며, 작성자는 문서에 표시된 의사나 관념의 주체로 여겨진다. 예를 들어 비서가 사장을 위해 문서를 작성하면 작성자는 명의인이기도 한 사장으로 여겨진다. 따라서 문서 작성 권한이 없는 B가 "A 대리인 B"라고 서명하여 작성한 문서는, 작성자는 대리 명의로 된 문서상의 의사나 관념이 본인의 것이라고 사회적으로 신용되기 때문에 A이며, 명의인은 B로 여겨진다. 따라서 B는 권한 없이 A 명의의 문서를 작성했으므로 사문서 위조죄로 처벌받게 된다.^[1]

증권상에 B가 "A 대리인 B"라고 서명하는 경우를 대리 방식이라 하고, B가 "A"라고 서명하는 경우를 기관 방식이라고 한다. 서명 권한이 없는 경우의 대리 방식은 무권대리이며, 어음법 제8조 또는 수표법 제11조에 의해 B가 증권상의 책임을 진다. 이에 반해 서명 권한이 없는 경우의 기관 방식은 위조이며, 어음법 제8조 또는 수표법 제11조의 유추 적용에 의해 B가 증권상의 책임을 진다. 대리 방식이든 기관 방식이든, 본인 또는 피위조자는 권한 없는 어음·수표 행위를 추인할 수 있으며, 이 경우 유권대리, 즉 유효한 법률 행위가 된다. 또한, 소지자는 본인 또는 피위조자에 대해 표현대리의 책임을 추궁할 수 있다.^[1]

10. 기타 판례

갑이 을에게 자신의 부동산을 담보로 2000만원의 대출을 부탁하며 담보 설정용 인감증명서, 등기필증, 인감도장 등을 교부하였으나, 을이 권한을 넘어 해당 담보 부동산에 대해 병을 채무자로, 갑을 물상보증인으로 하고 채권최고액을 1억원으로 하는 근저당권 설정 계약을 체결한 경우, 이 근저당권 설정 계약은 2000만원을 담보하는 범위 내에서는 본인인 갑에게 효력이 있다.^[20]

참조

_[1] 서적 民法の体系 第6版 慶應義塾大学出版会
_[2] 서적 民法の体系 第6版 慶應義塾大学出版会
_[3] 서적 新訂 民法総則 岩波書店 1965
_[4] 서적 民法の体系 第6版 慶應義塾大学出版会
_[5] 판례 最判昭62・7・7民集41巻5号1133頁
_[6] 서적 スピード解説 民法債権法改正がわかる本 東洋経済新報社
_[7] 서적 民法の体系 第6版 慶應義塾大学出版会
_[8] 판례 最判昭和62年7月7日民集41巻5号1133頁 1987-07-07
_[9] 판례 대법원 1994.9.27. 선고 94다20617 판결 1994-09-27
_[10] 판례 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 2001-11-09
_[11] 서적 민법학 강의 신조사 2014
_[12] 판례 대법원 1981.4.14. 선고 80다2314 판결 1981-04-14
_[13] 판례 대법원 2001.3.23. 선고 2001다4880 판결 2001-03-23
_[14] 판례 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다31113 판결 1998-02-10
_[15] 판례 대법원 1982.1.26. 선고 81다카549 판결 1982-01-26
_[16] 판례 대법원 1981.4.14. 선고 80다2314 판결 1981-04-14
_[17] 판례 대법원 1981.4.14. 선고 80다2314 판결 1981-04-14
_[18] 판례 대법원 1981.4.14. 선고 80다2314 판결 1981-04-14
_[19] 서적 민법학 강의 신조사 2014
_[20] 판례 86다카754