행위능력
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1. 개요
행위능력은 법률 행위를 단독으로 유효하게 할 수 있는 자격으로, 대한민국 민법은 제한능력자 제도를 통해 미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인의 행위 능력을 제한한다. 미국법에서는 행위능력이 재판, 계약 체결, 증언, 치료 결정, 변호사 선임 포기 등 다양한 법적 상황에서 중요한 쟁점이 되며, 각 상황에 따라 판단 기준이 다르다. 과거에는 일본 민법에서 처의 행위능력을 제한하는 규정이 있었으나, 현대에는 폐지되었으며, 한국에서도 제한능력자 제도가 시행되고 있다.
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| 행위능력 | |
|---|---|
| 능력 (법률) | |
| 영어 | Competence (law) |
| 일본어 | 行為能力 (Kōi nōryoku) |
| 한국어 | 행위능력 (Haengwi nŭngnyŏk) |
| 정의 | |
| 개요 | 법률 행위를 단독으로 완전히 수행할 수 있는 개인의 능력 |
| 상세 내용 | 법적 구속력이 있는 행위를 할 수 있는 개인의 자격 소송을 시작하거나 참여할 수 있는 개인의 자격 증언할 수 있는 개인의 자격 |
| 관련 요소 | |
| 요구 조건 | 개인의 능력은 일반적으로 연령, 정신 능력 및 법적 지위와 같은 요소에 따라 달라짐 |
| 미성년자 | 일반적으로 법적 능력이 없는 것으로 간주됨. |
| 성인 | 완전한 법적 능력을 갖는 것으로 간주됨. |
| 정신 장애 | 정신 장애가 있는 사람은 법적 능력이 제한될 수 있음 |
| 기타 제한 | 파산 또는 범죄 유죄 판결과 같은 특정 법적 지위는 개인의 법적 능력을 제한할 수 있음 |
| 한국 민법 | |
| 행위능력자 | 미성년자가 아닌 자, 피성년후견인, 피한정후견인이 아닌 자 |
| 제한능력자 | 미성년자 피성년후견인 피한정후견인 |
| 법정대리인 | 제한능력자의 법률 행위를 대리하거나 동의할 수 있는 자 (예: 친권자, 후견인) |
| 취소권 | 제한능력자의 법률 행위는 취소할 수 있음 |
| 추인권 | 능력자가 된 후 또는 법정대리인이 취소할 수 있는 법률 행위를 추인할 수 있음 |
| 일본 민법 | |
| 행위능력자 | 성년 (2022년 4월 1일부터 18세) 미성년자가 아닌 자 성년후견을 받지 않는 자 피보좌인 또는 피보조인이 아닌 자 |
| 제한행위능력자 | 미성년자 피성년후견인 피보좌인 피보조인 |
| 법정대리인 | 제한행위능력자의 법률 행위를 대리하거나 동의할 수 있는 자 (예: 친권자, 후견인, 보좌인, 보조인) |
| 취소권 | 제한행위능력자의 법률 행위는 취소할 수 있음 |
| 추인권 | 행위능력자가 된 후 또는 법정대리인이 취소할 수 있는 법률 행위를 추인할 수 있음 |
2. 제한능력자 제도
대한민국 민법은 법률행위를 스스로 완전하게 할 수 없는 사람을 제한능력자로 규정하고 있으며, 미성년자, 피한정후견인(舊 한정치산자), 피성년후견인(舊 금치산자)이 이에 해당한다.[1] 이들은 의사능력이 없다고 판단되어 법정대리인의 동의 없이 단독으로 한 법률행위는 취소할 수 있다.
민법은 의사능력 유무를 개별적으로 판단하는 데서 발생하는 불편함을 해소하고, 판단 능력이 부족한 사람들을 보호하기 위해 연령이나 심판 유무와 같은 형식적 기준에 따라 행위능력 유무를 정하고 있다. 제한능력자는 개별적인 사정에 따라 미성년자, 피성년후견인, 피보좌인, 동의권 부여 심판을 받은 피특정후견인으로 유형화된다.
결혼, 양자 입양, 유언 등 신분 행위에는 본인의 의사가 가장 중요하기 때문에 제한능력자 제도가 적용되지 않는다.
2. 1. 제한능력자의 유형
협의의 제한능력자는 법률행위를 스스로 완전하게 할 수 없는 사람이다. 민법에서는 미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인을 제한능력자로 규정하고 있다.[1]과거에는 '무능력자' 또는 '행위 무능력자'라는 용어가 사용되었으나, 이는 차별적인 의미를 내포하고 있다는 비판이 있었다. 이에 1999년 민법 개정을 통해 '제한 능력자'로 용어가 변경되었고, 2005년부터는 '제한 행위 능력자'라는 표현이 사용되고 있다. 이러한 변화는 성년후견제도의 도입과 함께 이루어졌으며, 개인의 프라이버시 보호와 자기 결정 존중을 강화하는 방향으로 제도가 개선되었다.
2. 1. 1. 미성년자
민법은 만 19세 미만의 자를 미성년자로 규정하고 있으며, 이들은 제한 능력 행위자이다.[1] 미성년자는 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 법률행위를 할 수 있다.[2] 다만, 미성년자가 혼인을 한 경우에는 성년으로 의제되어[3] 법정대리인의 동의 없이 법률행위를 할 수 있다.미성년자의 법정대리인은 통상 부모(친권자)이며, 친권자가 없는 경우에는 미성년후견인이 선임된다.[4] 2011년 민법 개정으로 복수의 미성년후견인이나 법인후견도 가능하게 되었다.
미성년자가 법률 행위를 할 때, 다음의 경우에는 법정대리인의 동의가 필요하지 않다.[5]
- 단순히 이익을 얻거나 의무를 면하는 법률 행위
- 법정대리인이 목적을 정하여 처분을 허락한 재산의 처분
- 법정대리인이 목적을 정하지 않고 처분을 허락한 재산의 처분
- 1종 또는 수종의 영업을 허락받은 미성년자가 그 영업에 관해 하는 행위[6]
친권 행사에 대해 미성년자와 친권자 간에 이익이 상반되는 행위일 때에는 가정법원에 특별대리인의 선임을 청구해야 한다.[7]
미성년자가 타인에게 손해를 가한 경우, 자신의 행위에 대한 책임을 변식할 만한 지능을 갖추지 못한 때에는 배상 책임을 지지 않지만,[8] 그 책임 무능력자를 감독할 법정 의무를 지는 자는 배상 책임을 진다.[9]
2. 1. 2. 피성년후견인
정신적 제약으로 인해 사무처리 능력이 지속적으로 결여된 사람으로, 가정법원의 성년후견 개시 심판을 받은 자를 말한다. 성년후견제도를 도입하기 전의 "금치산자"에 해당한다.[1] 성년후견인이 부과되며,[1] 성년후견인은 성년 피후견인의 재산에 관한 법률 행위에 대해 법정대리인으로서의 지위를 가진다.[1]성년 피후견인은 제한능력자이므로,[1] 성년후견인의 대리 없이 단독으로 행한 법률 행위에 대해서는 취소할 수 있다.[1] 단, 문제가 되는 법률 행위가 "일용품의 구입 기타 일상생활에 관한 행위"인 경우에는 취소할 수 없다.[1]
성년 피후견인이 회사의 이사에 취임하기 위해서는, 그 성년후견인이 성년 피후견인의 동의를 얻은 후에, 성년 피후견인을 대신하여 취임을 승낙해야 한다.[1] 2019년 회사법 개정 전까지는, 성년 피후견인은 회사의 이사가 될 수 없었으며, 이미 취임하고 있는 이사가 성년 피후견인이 되면 당연히 그 직을 잃는 것으로 되어 있었다. 2013년 6월 30일 이전에 공시・고시되는 선거에 대해, 선거권・피선거권을 잃었다. 2019년 법 개정 전까지, 국가공무원・지방공무원 및 각종 국가자격에서 성년 피후견인인 것이 결격 사유로 거론되었다.
2. 1. 3. 피한정후견인
정신상의 장애로 인해 사리를 변식할 능력이 현저히 불충분한 자로서, 가정법원의 보좌 개시 심판을 받은 자를 말한다((민법 제11조)],2. 2. 제한능력자의 법률행위
제한능력자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 한 법률행위는 취소할 수 있다.[56] 미성년자의 경우, 법정대리인의 동의가 필요한 행위에 대해 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 행한 법률 행위는 취소할 수 있다.[56]다만, 다음과 같은 경우에는 예외적으로 단독으로 법률행위를 할 수 있으며, 취소할 수 없다.
- 단순히 이익을 얻거나 의무를 면하는 법률행위[56]
- 법정대리인이 목적을 정하여 처분을 허락한 재산에 대해 그 목적의 범위 내에서 처분하는 경우, 또는 목적을 정하지 않고 처분을 허락한 재산을 처분하는 경우[56]
- 1종 또는 수종의 영업을 허락받은 미성년자가 그 영업에 관해 법률행위를 하는 경우[56]
- 일용품 구입 등 일상생활에 필요한 행위[56]
제한능력자가 보호자의 동의 없이 단독으로 한 법률행위를 제한능력자 본인이 취소하는 경우에는 단독으로 취소할 수 있다.[58]
결혼, 양자 입양, 유언 등 신분 행위에는 본인의 의사가 가장 중요하기 때문에 제한능력자 제도가 적용되지 않는다.[57]
취소된 행위는 처음부터 무효였던 것으로 간주된다.[56] 즉, 법률 행위는 행위 시점부터 없었던 것이 된다. 취소된 행위에 따라 이미 주고받은 것이 있다면 부당이득이 되지만, 제한능력자는 그 행위로 인해 현재 남아있는 이익의 한도 내에서만 반환하면 된다.[56]
2. 3. 제한능력자의 상대방 보호
민법 제15조(제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리)에 따르면 제한능력자의 상대방은 제한능력자 측에 1개월 이상의 기간을 정하여 법률행위의 추인 여부를 확답할 것을 최고(催告)할 수 있다.[54] 상대방이 확답을 촉구했음에도 불구하고, 제한 능력자 측에서 해당 기간 내에 확답을 발송하지 않으면 그 행위를 추인한 것으로 본다.민법 제17조(제한능력자의 속임수)에 따르면, 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 하거나, 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.
3. 행위능력 관련 법적 쟁점 (미국)
미국에서 행위능력은 다양한 법적 상황에서 중요한 쟁점이 된다.
미국법에서, 재판을 감당할 수 없는 무능력 상태에서 기소되지 않을 권리는 미국 연방 대법원에 의해 적법절차 조항에 따라 보장된다.
사형수의 경우 형 집행 가능 여부를 판단하기 위해 심리학자에 의해 행위능력 평가를 받을 권리가 있다. 이는 사형수였던 플로리다의 한 수감자가 자신이 사형을 당할 행위능력이 없다고 주장하며 미국 대법원에 소송을 제기한 ''Ford v. Wainwright'' 판례에 따른 것이다. 법원은 그의 손을 들어주며, 사법 전문가가 행위능력 평가를 실시해야 하며, 수감자가 행위능력이 없는 것으로 밝혀진 경우, 형 집행이 가능하도록 행위능력을 회복하기 위한 치료를 제공해야 한다고 판결했다.[3]
미국 이민 법원에서의 소송 절차는 일반적으로 불법 체류로 인한 비시민권자의 추방을 중심으로 진행된다.[7][8] 이민 판사는 비시민권자가 미국에서 추방될지, 추방 면제 또는 보호를 받을지, 그리고 국가에 남을 수 있는지 여부를 결정한다.[9] 다른 법원 절차와 마찬가지로, 비시민권자가 의심스러운 능력을 보일 경우 당사자 또는 판사에 의해 행위능력 문제가 제기될 수 있다.[10] 비시민권자는 "소송의 본질과 목적에 대한 합리적이고 사실적인 이해를 가지고 있으며, 변호사 또는 대리인과 상담할 수 있고, 증거를 검토하고 제시하며 증인을 반대 심문할 합리적인 기회를 갖는다"는 ''Matter of M-A-M'' 판례에 따라 행위능력이 있는 것으로 추정된다.[11] ''Matter of M-A-M''의 내용은 ''Dusky v. United States''와 유사하지만, 비시민권자에게 무능력의 증거가 있는 경우 두 가지 점에서 차이가 있다. 첫째, 공정한 재판을 보장하기 위한 적절한 보호 장치가 마련되어 있는 한, 개인이 "의미 있게 참여할 수 있는 능력"이 없더라도 법원 심리가 진행될 수 있다.[13] 둘째, 비시민권자는 시민권자가 누리는 권리를 갖지 않기 때문에 추방 절차에서 변호사의 도움을 받을 권리가 없다.[13]
3. 1. 재판 능력
Dusky v. United States영어 사건에서 결정된 바와 같이, 피고가 합리적인 이해를 가지고 변호사와 상담할 충분한 현재 능력이 있는지, 그리고 자신에 대한 소송 절차를 사실적으로 이해할 뿐만 아니라 합리적으로 이해하는지 여부가 재판 능력 평가의 기준이다.[1] 재판 능력은 재판 당시 피고의 정신 상태와 관련이 있으며, 심신미약 항변과는 다르다. 심신미약은 범죄 당시의 정신 상태와 관련이 있다.[1] 뉴욕에서는 재판 능력에 대한 심리를 "730 검사"라고 부르기도 하는데, 이는 뉴욕 CPL Sec. 730에 따른 것이다.[1]2006년, 미국 제10 순회 항소 법원은 반테러 및 사형 집행 효과법에 따른 객관적인 비합리성의 기준을 사용하여 재판 능력을 결정하고 변호사 선임을 포기하기 위한 법적 기준을 고려했다.[2]
피고는 정신 질환이나 장애로부터 회복될 수 있으며, 법원은 피고가 재판을 감당할 능력을 갖도록 치료를 받도록 요구할 수 있다. 예를 들어, 1989년 코네티컷 주 스트랫퍼드의 케네스 L. 커티스는 별거 중인 여자 친구를 살해한 후 정신적으로 재판을 감당할 수 없는 것으로 판결되었으나, 수년 후 대학에서 좋은 성적을 받았기 때문에 이 판결은 번복되었고, 재판을 받도록 명령받았다.
3. 2. 계약 체결 능력
'무능력'이라는 단어는 계약을 체결하고, 재정 및 의료 처치 동의 등 기타 개인적인 문제를 처리할 능력이 부족하여 자신의 문제를 처리할 법정 후견인이 필요한 사람들을 묘사하는 데에도 사용된다.[4]일반적으로 미국에서 사람은 다음 사항들을 모두 관련 범위 내에서 이해하고 인식할 수 있다면 계약을 체결할 능력 또는 자격이 있다.[4]
- (a) 결정에 의해 생성되거나 영향을 받는 권리, 의무 및 책임.
- (b) 결정권자에게 미치는 예상되는 결과와, 적절한 경우, 결정에 의해 영향을 받는 사람들에게 미치는 결과.
- (c) 결정에 관련된 중요한 위험, 이점 및 합리적인 대안.
3. 3. 증언 능력
미국에서 재판에서 증인으로 증언하려는 사람은 일반적으로 다른 증거가 없는 한 증언 능력이 있는 것으로 간주된다.[12] 피고인, 증인, 전문 증인 등 증언을 할 수 있는 모든 사람에 대해 증언 능력에 대한 의문이 제기될 수 있으며, 이는 형사 소송 절차와 민사 소송 절차 모두에서 발생할 수 있다.[13] 증언 능력 문제를 가장 많이 유발하는 집단은 어린이(특히 10세 미만[14]), 지적 또는 발달 장애가 있는 사람, 정신 질환이 있는 사람,[15] 그리고 약물 남용자 등이다. 1975년 이전에는 어린이와 같은 특정 집단이 증언하기 위해 증언 능력을 입증해야 했지만,[13] 이는 연방 증거 규칙의 규칙 601이 추가된 후 변경되었다. 이 규칙은 "이 규칙에서 달리 규정된 경우를 제외하고 모든 사람은 증인으로 자격이 있다."라고 명시하고 있다.[12] 이는 개인을 단순히 나이, 인지 장애 또는 정신 질환을 이유로 증언에서 배제할 수 없다는 기준을 설정한다.[16] 개인은 그의 증언이 관련성이 없거나 오해의 소지가 있거나, 진실하지 않다고 판단될 경우 증인으로서 증언할 능력이 없는 것으로 간주될 수 있다.[12]증인의 증언 능력은 신빙성과 다르다. 증언 능력은 증인이 사건의 세부 사항을 정확하게 전달하는 능력과 관련이 있지만, 신빙성은 그의 증언의 진실성 가능성과 관련이 있다.[13] 증언 능력은 재판장이 결정하는 반면, 해당 증언의 신빙성(예: 진실성)은 배심원단이 평가한다.[17] 역사적으로 대부분의 미국 주에서 증인 증언 능력 규칙은 노예와 자유 흑인의 증언을 금지했다.[18]
증언 능력은 판사가 결정하며, 기준이 낮기 때문에 공식적인 평가가 거의 필요하지 않다. 판사는 전문가의 의견 없이 자신의 재량으로 판단하는 경우가 많다.[13] 판사는 증인이 증언할 능력이 있는지 판단하기 위해 몇 가지 기본적인 기준, 즉 관찰 능력, 기억 능력, 의사소통 능력, 진실성 유지 능력을 사용한다.
3. 4. 치료 결정 능력
환자가 자신의 건강 상태와 치료 방법에 대한 정보를 이해하고, 합리적인 의사 결정을 내릴 수 있는 능력을 치료 결정 능력이라고 한다. 이는 정신과 약물 및 치료 거부 권리에 대한 법적 선례에서 비롯된다.[24][25][26][27]미국에서는 개인이 의료 처치에 대한 사전 동의를 제공할 수 있는 행위 능력이 있는 것으로 간주되어야 한다.[24] 행위 무능력자는 사전 동의를 제공할 수 없으므로 다른 의사 결정자(예: 법적 보호자 또는 건강 관리 위임인)가 대신 지정될 수 있다. 대부분의 성인은 달리 명시되지 않는 한 행위 능력이 있는 것으로 간주되지만, 심각한 정신 질환 또는 지적 장애를 앓고 있는 경우에는 그들의 행위 능력이 의문시될 수 있다. 그렇다고 해서 이러한 더 취약한 집단의 성인이 기본적으로 무능력한 것은 아니며[24], 그들의 행위 능력은 사례별로 평가되어야 한다. 심리학자가 치료 결정을 내릴 수 있는 행위 능력을 평가하는 데 사용할 수 있는 특정 도구, 예를 들어 매카서 행위 능력 평가 도구-치료 등이 있다.[28][29]
치료 결정을 내릴 수 있는 행위 능력이 의문시되는 경우, 해당 개인의 이해, 인식 및 의사 결정 과정이 평가될 수 있다.[24][30]
- 이해: 환자는 사전 동의 과정에서 공개될 치료 또는 건강 상태에 관한 관련 정보를 이해할 수 있어야 한다.[24] 환자가 공개된 정보를 이해할 ''능력''을 갖추지 못한 경우, 치료 결정을 내릴 능력이 없을 수 있다. 이러한 이해 능력이 부족할 수 있는 성인 환자로는 기억 상실증, 치매 환자, 또는 지적 장애가 있는 환자가 있다.
- 인식: 환자는 치료나 의학적 상태에 대한 정보를 이해할 수 있어야 할 뿐만 아니라, 그 정보가 자신에게 어떻게 적용될 수 있는지 이해할 수 있어야 한다. 이 측면은 정보를 추상적으로 이해하는 것을 넘어선다. 환자는 치료에 동의하거나, 대체 치료 옵션을 검토하거나, 치료를 거부하는 것의 결과와 그 결과가 자신에게 직접적으로 어떤 영향을 미칠지 이해할 수 있어야 한다.[30]
- 의사 결정 과정: 환자는 자신의 질병 상태와 관련된 이점과 위험을 합리적으로 평가하고, 치료에 동의하며, 대체 치료법을 평가하고, 치료를 거부할 수 있어야 한다.[24][30] 평가자는 어떤 중대한 결과가 비교적 사소한 것보다 덜 중요하다고 여겨질 경우 환자의 행위능력에 의문을 제기할 수 있다.
3. 5. 변호사 선임 포기 및 자기 변호 능력
미국 헌법 수정 제6조는 형사 피고인에게 변호인의 조력받을 권리를 부여한다.[31] 그러나 일부 피고인은 이 권리를 포기하고 본인 소송으로 진행하고자 한다. Faretta v. California 사건에서 미국 대법원은 형사 피고인이 수정 제6조의 권리를 포기하고 형사 소송에서 스스로를 변호할 권리를 가진다고 판결했으며, 이는 형사 피고인에게 불리하더라도 마찬가지이다.[24][32] 변호인의 조력을 받을 권리를 포기하기 위해서는 형사 피고인이 그렇게 할 능력이 있다고 판단되어야 한다.[24]파레타 대 캘리포니아 사건(Faretta v. California)은 변호사 선임 포기 권리를 행사할 수 있는 능력은 형사 피고인이 법률 용어를 이해하는 것을 기준으로 판단해서는 안 된다고 명시했다.[24] 형사 피고인은 모든 법률 용어를 이해하지 못하더라도 스스로를 변호할 권리가 있다.[24][32] 즉, 형사 피고인은 변호를 제대로 하지 못하더라도 스스로를 변호할 능력이 있을 수 있다.[24] 변호사 선임 포기 권리에 대한 능력 기준은 고디네즈 대 모란 사건(Godinez v. Moran)에서 대법원의 판결과 동일한 재판 출석 능력 기준이다.[33] 따라서 피고인이 재판 출석 능력이 있다고 판단되면 변호사 선임 포기 권리도 행사할 수 있다.[33] 그러므로 변호사 선임 포기 능력은 형사 피고인이 이를 알고, 지적으로, 자발적으로 행사하는지에 따라 결정된다.[24][33] 포기가 '알고' 이루어지려면 형사 피고인은 자신이 포기하려는 권리를 이해해야 한다.[24] 포기가 '지적으로' 이루어지려면 형사 피고인은 변호사 선임 포기 및 자기 변호의 불리한 점을 이해해야 한다.[24] 포기가 '자발적으로' 이루어지려면 강압이 없어야 하며, 피고인은 자신의 자유 의지에 따라 권리 포기를 선택해야 한다.[24]
법정 감정인은 피고인이 변호사 선임 포기 및 자기 변호 능력이 있는지 판단할 때, 피고인이 변호사 선임을 포기한 이유에도 주목한다.[24] 법정 감정인으로부터 유능하다고 인정받기 위해서는 형사 피고인은 자신의 권리를 포기하는 데 합리적인 이유가 있어야 한다.[24] 비합리적인 이유에는 패배주의적 태도, 환상적인 목표, 편집증적 사고, 또는 비합리적인 믿음 등이 포함된다.[24]
형사 피고인에게 자기 변론(pro se)을 진행할 권리가 있음에도 불구하고,[32] 심각한 정신 질환으로 인해 무능력한 형사 피고인은 변호를 원하지 않더라도 변호를 받아야 하며, 이는 인디애나 대 에드워즈 사건(Indiana v. Edwards)에서 대법원이 내린 판결이다.[34]
피고가 변호사 선임에 대한 권리를 포기할 능력이 있다고 판단되어 자기 변호로 진행하는 경우, 법원은 대기 변호사를 임명할 수 있다. 이는 매캐스클 대 위긴스 사건에서 대법원의 판결이다.[35] 그러나 자기 변호 피고에게 대기 변호사가 반드시 필요한 것은 아니며, 대기 변호사를 선임할 권리가 부여되는 것도 아니다.[36] 대기 변호사를 임명할지 여부는 법원의 재량에 달려있다.[36]
4. 행위능력 제도의 역사와 발전
1896년(메이지 29년)에 시행된 일본 민법(메이지 민법)에서는 무능력자(행위능력이 제한되는 자)로서 미성년자, 금치산자, 준금치산자, 그리고 처(혼인 중인 여성)를 규정했다.[43] 이 중 미성년자는 이미 현행법과 거의 같은 취지의 규정이 있었고, 금치산자는 현행법의 피성년후견인, 준금치산자는 피한정후견인에 해당한다고 여겨진다.[43]
특히, 처(妻)에 대해서는 제14조에서 다음과 같이 규정하여 준금치산자에 가까운 행위능력 제한을 두었다.[44]
> 제14조
> * 처가 다음 열거하는 행위를 하기 위해서는 남편의 허가를 받아야 한다.
> ** 제12조 제1항 제1호 내지 제6호에 열거된 행위를 할 것
> ** 증여 또는 유증을 수락하거나 이를 거절할 것
> ** 신체에 기박을 받을 계약을 할 것
> * 전항의 규정에 반하는 행위는 이를 취소할 수 있다
이는 독법계의 메이지 민법 특유의 특징으로 꼽히기도 하지만,[45] 기안자 설명에 따르면 메이지 23년 구 민법을 계승한 것으로, 불법계(이탈리아 민법[46])를 채택한 결과였다.[47] 남편의 동의 없는 행위는 불가능한 것이 아니라 취소 사유에 그쳤으며(동 제2항, 제16조)[48], 이는 소비자 보호 관점에서는 오히려 처에게 유리한 규정이었다는 해석도 있다.[49] 구 민법 인사편 원안 기안자 구마노 도시조는 가족 전체의 이익 보호를 위해 부부 의견 불일치 시 최종 결정권을 남편에게 부여한 것이라고 설명한다.[50]
그러나 미혼 여성이나 남편과 이별·사별한 여성은 행위능력이 인정되었으며,[51] 처를 무능력자로 하는 조항은 당시부터 평판이 좋지 않았다. 1927년(쇼와 2년) 임시법제심의회에서는 폐지를 포함한 답신을 냈고, 민법전 논쟁에서 보수적 연기파였던 에기 마코토[52]도 시대에 뒤떨어진 규정이라 비판했다.[53] 결국 쇼와 22년 민법 개정으로 처를 무능력자로 하는 규정은 삭제되었다.
이후 '무능력자'라는 용어는 차별적이라는 비판에 따라 '제한능력자'로 변경되었다.
4. 1. 한국의 성년후견제도
제124조에 따라 추인할 수 있는 때 이후에, 취소할 수 있는 행위에 관하여 추인권자에게 다음 사실이 있으면 추인한 것으로 간주한다(제125조 본문). 이를 법정추인이라고 한다. 다만, 이의를 보류한 경우에는 추인한 것으로 보지 않는다(제125조 단서).- 전부 또는 일부의 이행
- 이행의 청구
- 갱개
- 담보의 제공
- 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부 또는 일부 양도
- 강제집행
5. 결론
행위능력 제도는 의사능력이 부족한 개인을 보호하고, 이들과의 거래에서 발생할 수 있는 법적 문제를 예방하는 중요한 역할을 한다. 한국의 행위능력 제도는 사회 변화에 발맞춰 지속적으로 발전해 왔으며, 앞으로도 사회적 약자의 권익 보호를 위해 더욱 개선될 필요가 있다.
민법은 법률 행위마다 의사 능력 유무를 개별적으로 판단하는 데서 발생하는 불편함을 피하고, 판단 능력이 부족하다고 여겨지는 사람을 보호하기 위해 연령이나 심판 유무와 같은 형식적 기준에 따라 행위 능력의 유무를 정했다. 행위 능력이 제한된 사람을 '''제한능력자'''라고 하며, '''미성년자''', '''피성년후견인''', '''피보좌인''', '''피특정후견인'''으로 유형화된다.[42] 제한능력자는 단순히 제한능력자라는 이유만으로 일정한 법률 행위를 취소할 수 있다. 이를 통해 판단 능력이 부족한 사람은 의사 능력 증명 문제에서 벗어나 보호받고, 제한능력자와 거래하는 상대방은 주의를 기울여 예상치 못한 손해를 입지 않도록 했다.
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