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도급

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목차

1. 개요

도급은 민법상 노무 공급 계약의 한 종류로, 어떤 일을 완성하는 것을 목적으로 하며, 그 완성을 위해 노무를 제공하는 계약이다. 도급은 위임, 고용과 함께 노무 공급 계약에 포함되며, 일의 완성을 목적으로 한다는 점에서 고용이나 위임과 구별된다. 도급 계약은 당사자 간의 합의만으로 성립하는 낙성 계약이며, 일의 완성을 수급인이 하고 도급인이 보수를 지급하는 유상 계약이다. 도급인은 일 완성 의무, 목적물 인도 의무를 지며, 하자 발생 시 계약 불이행 책임을 진다. 도급 계약은 주문자의 손해 배상이나 파산 절차 개시로 인해 종료될 수 있다.

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도급
정의
정의당사자가 상대방에게 일의 완성을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정하는 계약이다.
특징
계약 당사자도급인 (일을 맡기는 사람)과 수급인 (일을 맡아 완성하는 사람)
일의 완성수급인은 일의 완성을 통해 보수를 받을 권리를 가진다.
보수 지급도급인은 완성된 일의 결과에 따라 수급인에게 보수를 지급해야 한다.
민법 조항민법 제664조부터 제672조에 규정되어 있다.
관련 법률 문제
하도급 문제하도급거래 공정화에 관한 법률에 의해 규제될 수 있다.
고용 관계위장도급은 불법 파견으로 간주될 수 있다.
기타
참고 자료濱口桂一郎, 請負労働の法政策, 電機連合NAVI ２００７年３月号 (2007.03)
관련 정보하청 (다른 뜻)

2. 계약의 종류: 위임, 고용, 도급

민법상 노무공급계약에는 위임, 고용, 도급 세 가지가 있다. 도급은 도급인이 어떤 일을 완성할 것을 약속하고, 주문자가 그 일의 결과에 대해 보수를 지급하는 계약이다(민법 제632조).[2][3][4] 도급에서 일의 내용은 유형적(건물의 건설 등)인 것에 한정되지 않고 무형적(강연이나 연주 등)인 것이라도 좋다.[5][3]

2. 1. 위임, 고용, 도급의 차이

민법상 노무공급계약에는 위임, 고용, 도급 세 가지가 있다. 변호사를 장기간 계속적으로 부하직원으로 두는 것은 고용계약이다. 그러나 특정한 소송대리나 법률자문을 위한 1회성 변호사 선임 계약의 법적 성질에 대해 한국과 독일은 다른 견해를 보인다. 독일은 도급계약으로 보지만, 한국은 유상위임계약으로 본다.

로마법 이래 전 세계의 위임계약은 모두 무상계약이며, 유상으로 위임하는 경우는 1회성 도급 아니면 장기간 고용으로 본다. 즉, 위임계약은 반드시 보수가 없다. 보수가 있는 노무공급계약은 1회성 도급과 계속적 고용 둘뿐이다. 독일 민법도 위임계약은 유상이 불가능하다.

그러나 한국은 위임계약이 유상계약일 수도 있다고 규정하여, 도급인지 유상위임인지에 대해 다른 국가들과 다른 결론을 내고 있다. 이발소, 미용실의 1회 이용 계약도 마찬가지로, 독일은 도급계약으로 본다. 반면, 한국은 유상위임계약인지 도급계약인지 혼선이 있다. 물론 미용사를 부하직원으로 장기간 계속적으로 사용하는 계약은 고용계약이다.

도급은 어떤 일을 완성할 것을 약속하고, 주문자가 그 일의 결과에 대해 보수를 지급하는 것을 내용으로 하는 계약이다(민법 제664조).[2][3][4]

도급은 고용이나 위임 등과 마찬가지로 '''노무 공급 계약'''의 일종이지만, 도급에서는 어떤 일을 완성하는 것을 목적으로 하고, 이를 위한 수단으로 노무의 공급이 이루어진다는 점에서 고용이나 위임과 다르다. 또한, 위임에서 위임자가 보수를 받기 위해서는 특약이 필요하지만(민법 제686조 제1항), 도급에서 도급인에게는 당연히 보수가 인정된다(민법 제664조).

일의 내용은 유형적(건물의 건설 등)인 것에 한정되지 않고 무형적(강연이나 연주 등)인 것이라도 좋다.[5][3]

2. 2. 유상 위임과 도급의 구별 (한국)

민법상 노무공급계약에는 위임, 고용, 도급 세 가지가 있다. 변호사를 장기간 계속적으로 부하직원으로 두는 것은 고용계약이다. 그런데 특정한 소송대리나 법률자문을 위한 1회성 변호사 선임 계약의 법적 성질이 무엇인가에 대해 한국과 독일은 견해를 달리한다. 독일은 이를 도급계약으로 보지만, 한국은 유상위임계약으로 본다.

로마법 이래 전 세계의 위임계약은 모두 무상계약이며, 유상으로 위임하는 경우는 1회성 도급이 아니면 장기간 고용으로 본다. 즉, 위임계약에는 반드시 보수가 없다. 보수가 있는 노무공급계약은 1회성 도급과 계속적 고용 둘뿐이다. 독일 민법도 위임계약은 유상이 불가능하다.

그러나 한국은 위임계약이 유상계약일 수도 있다고 규정하여, 도급인지 유상위임인지에 대해 다른 국가들과 다른 결론을 내고 있다. 이발소, 미용실의 1회성 이용계약의 경우도 마찬가지여서, 독일은 당연히 도급계약으로 본다. 반면 한국은 유상위임계약인지 도급계약인지 혼선이 있다. 물론 미용사를 부하직원으로 장기간 계속적으로 사용하는 계약은 고용계약이다.

3. 도급 계약의 성립과 법적 성질

도급은 낙성 계약이므로 계약서 작성은 필요하지 않다(제632조)[10][7]。건설업법 제19조는 건설 공사 도급 계약 체결 시 일정 중요 사항을 기재한 서면 교부를 규정하고 있지만, 이는 사후 분쟁 방지를 위한 것이며 도급 계약의 유효 요건은 아니다[6][7]。

현대에는 건설 도급 계약이 중요한 의미를 가지지만, 관공서, 공사, 공단 발주의 도급에는 "공공 공사 표준 도급 약관"(중앙 건설업 심의회), 민간 사업자 발주의 도급에는 "민간 연합 협정 공사 도급 계약 약관"(일본 건축 학회, 일본 건축 학회, 일본 건축 협회, 전국 건설업 협회, 건축업 협회, 일본 건축사 연합회, 일본 건축사 사무소 협회 연합회)이 정해져 있으며, 이 분야에서는 민법의 규정이 일정한 수정을 받고 있다[2][11][12]。

3. 1. 도급 계약의 성립

도급은 낙성 계약이므로 계약서 작성은 필요하지 않다(제632조)[10][7]。건설업법 제19조는 건설 공사 도급 계약 체결 시 일정 중요 사항을 기재한 서면 교부를 규정하고 있지만, 이는 사후 분쟁 방지를 위한 것이며 도급 계약의 유효 요건은 아니다[6][7]。

3. 2. 도급 계약의 법적 성질

도급은 낙성 계약이므로 계약서 작성은 필요하지 않다(민법 제632조).[10][7] 건설업법 제19조는 건설 공사 도급 계약 체결 시 일정 중요 사항을 기재한 서면 교부를 규정하고 있지만, 이는 사후 분쟁 방지를 위한 것이며 도급 계약의 유효 요건은 아니다.[6][7]

도급 계약은 다음과 같은 법적 성질을 가진다.

  • 낙성 계약: 당사자 간의 합의만으로 성립한다.
  • 유상 계약: 보수 지급이 계약의 내용에 포함된다. (민법 제664조). 보수는 금전뿐 아니라 다른 형태로도 가능하다.
  • 쌍무 계약: 도급인의 일 완성 의무와 주문자의 보수 지급 의무는 서로 대가 관계에 있다.

4. 도급인의 의무

도급인은 수급인에게 일의 완성을 청구할 수 있으며, 일의 목적물에 하자가 있을 때는 그 보수, 손해배상, 계약 해제를 청구할 수 있다. 도급인은 수급인에게 보수(도급대금)를 지급해야 하는데, 그 시기는 특약이 있으면 그것에 따르고, 특약이 없는 경우는 일의 완성 후(목적물의 인도를 필요로 할 때는 인도와 동시) 즉 후급(後給)이다(민법 제664조, 제665조).[42]

도급인은 수급인이 작업 중에 제3자에게 가한 손해에 관하여는 원칙적으로 책임을 부담하지 않지만, 도급 또는 지시(指示)에 관하여 도급인에게 과실이 있을 때에는 책임을 부담하게 된다(민법 제757조). 또한 도급인이 제공한 재료 또는 지시에 기인하여 일의 목적물에 하자가 생긴 경우에는 수급인의 담보책임은 생기지 않는다(민법 제669조).[42]

4. 1. 일 완성 의무

도급인은 약정한 내용대로 일을 완성해야 할 의무가 있다. 특약이나 일의 성질상 수급인 자신이 직접 해야 하는 경우가 아니라면, 이행보조자나 이행대행자를 사용할 수 있다.[51] 수급인이 제3자를 이용하여 공사를 하더라도 공사 약정에서 정한 내용대로 그 공사를 이행하는 한, 공사 약정을 불이행한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 수급인이 제3자와 공사에 관한 약속을 한 후, 도급인에게 그 약속 사실을 알려주지 않았다고 하더라도 이를 도급인에 대한 기망행위라고 할 수 없다.[51]

4. 2. 목적물 인도 의무

완성된 목적물이 있을 경우, 도급인은 이를 주문자에게 인도해야 한다.[17][25] 목적물의 소유권 귀속에 관해서는 재료 공급자 귀속설과 도급인 귀속설이 대립한다.[17][25] 판례는 일반적으로 도급인과 수급인 사이에 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우, 도급인에게 소유권이 원시적으로 귀속된다고 본다.[44]

건축공사도급계약에서 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있더라도, 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효된다. 이때 수급인은 해제된 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 한다.[45]

4. 3. 하자 담보 책임 (계약 불이행 책임)

2017년 개정 전 민법에서는 도급 계약의 목적물에 "하자"가 있을 경우, 수급인은 도급인에 대해 "하자담보책임"을 졌다.[32]。수급인의 담보책임은 일반적인 담보 책임의 특칙이자 채무불이행 책임의 특칙이었다.[27][28]。

2017년 민법 개정(2020년 4월 1일 시행)으로 하자담보책임은 "계약불이행책임"으로 변경되었다. 도급은 매매의 계약불이행책임 규정을 준용하고(559조), 도급 특유의 규정만 별도로 두게 되었다(636조, 637조).[29][37]。개정 후에는 이행의 추완 청구, 보수 감액 청구, 계약 해제, 손해 배상 청구가 가능해졌다.[30]。

  • 책임 발생: 도급 계약 목적물의 종류, 품질, 수량이 계약 내용과 다를 때 책임을 진다(559조·562조).[32]。

  • 도급인의 권리:
  • 추완 청구권: 도급인은 이행의 추완을 청구할 수 있다(559조·562조).[32]。개정 전에는 하자 보수 청구에 한정되었으나, 개정으로 대물 청구 등도 가능해졌다.[32]。단, 도급 계약 및 거래 관념상 추완이 불가능하면 청구할 수 없다(412조의2 제1항).[32]。
  • 손해 배상 청구권: 수급인에게 과실이 있으면 손해 배상을 청구할 수 있다(559조·564·415조). 개정 전에는 무과실 책임이었으나, 개정으로 과실 책임으로 변경되었다.[32]。
  • 계약 해제권: 도급인은 채무 불이행 규정에 따라 계약을 해제할 수 있다(559조·564·415조). 개정 전에는 계약 목적을 달성할 수 없을 때만 가능했으나, 개정으로 목적 달성 여부와 관계없이 해제할 수 있게 되었다.[32]。또한, 개정 전에는 건물 기타 토지의 공작물에 대해서는 계약 해제권이 인정되지 않았지만, 개정으로 이 구별은 없어졌다.[32]。

  • 존속 기간:
  • 목적물의 종류 또는 품질에 관한 담보 책임: 도급인이 계약 불이행을 안 때부터 1년 내에 수급인에게 통지해야 한다(637조1항). 개정 전에는 인도 시(일 종료 시)부터 1년 내 청구였으나, 개정으로 도급인이 안 때부터 1년 내 통지로 변경되었다.[32]。청구권은 일반적인 소멸 시효에 걸려 인도 시(일 종료 시)부터 10년이면 소멸한다.[32]。
  • 목적물의 수량에 관한 담보 책임: 일반적인 소멸 시효에 의해 계약 불이행을 도급인이 안 때부터 5년, 인도 시(일 종료 시)부터 10년이면 소멸한다.[32]。
  • 개정 전에는 건물 기타 토지의 공작물에 대해 다른 규정이 있었지만, 개정으로 이 구별은 없어졌다.[32]。

  • 책임 제한: 수급인이 계약 내용과 다른 목적물을 인도했을 때(인도 불필요 시 일 종료 시), 도급인이 제공한 재료나 지시로 인한 불이행은 이행 추완, 보수 감액, 손해 배상, 계약 해제를 청구할 수 없다. 단, 수급인이 부당함을 알고도 알리지 않은 경우는 예외이다(636조).

  • 책임 면제 특약: 수급인의 책임을 특약으로 면제할 수 있지만, 수급인이 알고도 알리지 않은 사실은 면제되지 않는다(559조·572조).[32]。

5. 주문자의 의무

도급 계약에서 주문자는 수급인에게 일에 대한 대가를 지급해야 하는 의무가 있다. 보수 지급 시기는 당사자 간 특약에 따르며, 특약이 없으면 일을 완성한 후 지급한다. 목적물 인도가 필요하면 인도와 동시에 보수를 지급해야 한다(민법 제665조).[42]

선불 특약이 있으면 주문자가 보수를 지급할 때까지 수급인은 일 착수를 거절할 수 있다.[31] 분할 지급 특약의 경우, 해당 부분 보수가 지급될 때까지 수급인은 일의 진행을 거절할 수 있다.[31]

독일 민법은 주문자의 수령 의무를 명시하지만, 한국 민법에는 명확한 규정이 없다. 일본 민법도 명문 규정은 없으나, 학설은 주문자의 수령 의무 불이행을 채무 불이행으로 본다.[33] 그러나 판례는 주문자의 수령 지체를 이유로 계약을 해제할 수는 없다고 본다.

5. 1. 보수 지급 의무

도급인은 수급인에게 일에 대한 보수를 지급해야 하며, 보수 지급 시기는 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없으면 일을 완성한 후(목적물 인도가 필요할 때는 인도와 동시) 지급하는 것이 원칙이다(민법 제665조).[42] 보수 지급은 목적물 인도와 동시 이행 관계에 있다(민법 제665조).

선불 특약이 있으면 보수가 지급될 때까지 일 착수를 거절할 수 있으며,[31] 분할 지급 특약이 있으면 해당 부분 보수가 지급될 때까지 일의 계속을 거절할 수 있다.[31]

5. 2. 수령 의무 (문제)

독일 민법은 주문자의 수령 의무를 명문으로 규정하고 있으나, 한국 민법에는 명문 규정이 없다. 일본 민법에서도 명문의 규정은 없지만 채무 불이행을 구성한다고 보는 학설이 있다.[33] 다만, 판례는 채무자의 채무 불이행과 채권자의 수령 지체는 그 성질이 다르므로, 특단의 사유가 인정되지 않는 한 수령 지체를 이유로 계약을 해제할 수 없다고 한다(최판 소40・12・3 민집19권9호2090쪽).

6. 위험 부담

불가항력으로 인해 목적물이 멸실되거나 훼손된 경우에는 위험 부담의 문제가 발생한다.

건설업에서는 '위험 부담'이라는 개념 자체가 민법상의 위험 부담과는 다르게 받아들여지고 있다. 건설업에서 '위험 부담'이란, 공사 '인도' 전까지 도급인이 공사에서 입은 손해(특히 불가항력에 의한 손해)를 도급인 또는 주문자 중 어느 쪽이 부담해야 하는가의 문제이며, 도급인의 이행 불능이 아닌 이행 비용 부담에 관한 것이다.[34] 각종 건설 도급 약관에서는 위험 부담에 관해 민법과는 다른 규정을 두고 있다.[35]

6. 1. 일 완성 전

불가항력으로 인해 목적물이 멸실, 훼손된 경우에는 위험 부담의 문제가 된다.

일의 완성 전 단계에서 목적물 멸실, 훼손으로 인한 이행 불능의 경우, 도급인의 일 완성 의무는 소멸하고 원칙적으로 보수 청구권 및 비용 상환 청구권도 행사할 수 없다(민법 제536조 제1항). 주문자에게 귀책 사유가 있는 경우에는 도급인은 보수 청구권을 잃지 않지만, 완성까지 필요했던 비용 등을 주문자에게 상환해야 한다(민법 제536조 제2항, 최고재판소 판결 소52・2・22 민집31권1호79면).[34][35]

6. 2. 일 완성 후 인도 전

위험 부담은 일 완성 후 인도 전 단계에서 당사자 어느 쪽의 책임으로도 돌릴 수 없는 사유로 목적물이 멸실, 훼손되어 이행 불능이 된 경우에 대해 적용된다. 2017년 민법 개정 전에는 제536조 1항 적용설과 제534조 적용설이 대립했으나, 개정으로 제534조는 삭제되었다.[34]

건설업에서는 '위험 부담'이라는 개념 자체가 민법상의 위험 부담과는 다른 개념으로 받아들여지고 있다. 건설업에서 '위험 부담'이란, 공사 '인도' 전까지 도급인이 공사에서 입은 손해(특히 불가항력에 의한 손해)를 도급인 또는 주문자 중 어느 쪽이 부담해야 하는가의 문제이며, 도급인의 이행 불능이 아닌 이행 비용 부담에 관한 것이다.[34] 각종 건설 도급 약관에서는 위험 부담에 관해 민법과는 다른 규정을 두고 있다.[35]

7. 도급 계약의 종료

도급 계약은 일반적으로 두 가지 특정 원인으로 종료될 수 있다. 하나는 주문자가 손해를 배상하고 계약을 해제하는 것이고, 다른 하나는 주문자가 파산 절차를 시작하여 계약이 해제되는 것이다. 민법은 이러한 종료 원인을 규정하고 있지만, 대부분의 도급 계약에서는 계약서에 종료 원인을 더 구체적으로 명시한다.

7. 1. 주문자의 손해 배상에 의한 해제

도급은 채무 불이행을 이유로 하는 해제 외에 도급인이 수급인이 일을 완성하기 전에는 언제나 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다는 조항이 있다(민법 673조).[43] 이는 도급인의 의사에 따라 일의 완성을 목적으로 하는 도급계약의 특성상, 도급인의 의사에 반하여 계약을 계속 유지할 필요가 없으며, 해제로 인해 수급인에게 부당한 손해만 입히지 않으면 된다는 점을 고려한 것이다. 즉, 사정 변경으로 인해 도급인이 일의 완성이 필요 없게 된 경우를 위한 편의적인 해제이다.[43]

도급인이 일을 완성하지 못한 동안에는, 주문자는 언제든지 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다(민법 제641조). 이 경우 계약 해제에 대해 최고(催告)가 필요하다는 견해와 필요 없다는 견해가 대립한다.

7. 2. 주문자의 파산 절차 개시에 의한 해제

주문자가 파산절차 개시 결정을 받은 때에는, 도급인 또는 파산관재인은 계약을 해제할 수 있다(민법 제674조 제1항 본문).[43] 단, 일의 완성 후에는 도급인에게 해제권을 인정할 필요가 없으므로, 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)에서 일을 완성한 후에는 도급인은 계약을 해제할 수 없게 되었다(민법 제674조 제1항 단서).[37]

위 항에 해당하는 경우, 도급인은 이미 한 일의 보수 및 그 중에 포함되지 않은 비용에 대해 파산재단의 배당에 참가할 수 있다(민법 제674조 제2항).

제1항의 경우, 계약 해제로 인해 발생한 손해배상은 파산관재인이 계약을 해제한 경우에 한하여 도급인이 청구할 수 있다. 이 경우에 도급인은 그 손해배상에 관하여 파산재단의 배당에 참가한다(민법 제674조 제3항).

8. 특별 쟁점

도급인은 수급인이 작업 중 제3자에게 가한 손해에 대해 책임을 지지 않는 것이 원칙이지만, 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 과실이 있을 때는 책임을 진다(민법 제757조).[42] 통상 도급 계약에서 수급인은 도급인의 지휘·명령에 따르지 않으므로, 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 단, 주문 또는 지시에 관하여 도급인에게 과실이 있을 때는 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임을 진다(제716조).

8. 1. 제조물 공급 계약

상대방의 주문에 따라 자신의 재료로 목적물을 제작하여 공급하고, 그 대가로 상대방이 보수를 지급하는 계약을 '''제작물 공급 계약'''이라고 한다. 이는 도급과 매매의 혼합 계약으로 간주되며(통설), 민법상 제작 단계에서는 도급, 공급 단계에서는 매매 규정을 적용해야 한다고 여겨진다(통설).[9][8] 2017년 개정 전 민법에서는 도급과 매매의 담보 책임 등에 차이가 있었지만, 2020년 4월 1일 시행된 개정 민법에서는 도급에도 매매의 계약 부적합 책임이 준용된다(559조).[30]

곽윤직 교수는 대체물일 경우에는 매매계약, 부대체물일 경우에는 도급계약으로 보는 것이 타당하다고 주장한다. 그러나 국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약(CISG)에서는 이를 모두 매매계약으로 규정하고 있다.

8. 2. 선박 건조 계약

선박건조계약의 경우, 영국과 미국은 매매계약으로 보지만, 한국과 독일은 매매계약과 도급계약의 혼합계약으로 본다. 선박은 항공기, 자동차와 함께 법률상 부동산으로 취급되는 동산이다.[1]

8. 3. 도급인의 제3자에 대한 책임

도급인은 수급인이 작업 중에 제3자에게 가한 손해에 관하여는 책임을 부담하지 않는 것이 원칙이지만, 도급 또는 지시(指示)에 관하여 도급인에게 과실이 있을 때에는 책임을 부담하게 된다(민법 제757조).[42] 사용자 책임(제715조)에서의 사용자와 피용자의 관계와는 달리, 통상, 도급 계약에서의 수급인은 도급인의 지휘 명령에 따르지 않으므로, 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임을 지지 않는다. 단, 주문 또는 지시에 관하여 그 도급인에게 과실이 있었을 때에는, 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해에 대해 배상할 책임을 진다. (제716조)

9. 관련 판례

일반적으로 자기 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득한다. 다만, 도급 계약에서는 수급인이 자기 노력과 재료를 들여 건물을 완성해도, 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축 허가를 받아 소유권 보존 등기를 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보이면, 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.[44]

건축 공사 도급 계약에서 공사 도중 계약이 해제되어 미완성 부분이 있더라도, 공사가 상당한 정도로 진행되어 원상 회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급 계약은 미완성 부분에 대해서만 실효된다. 이때 수급인은 해제된 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대해 상당한 보수를 지급해야 한다.[45]

일반적으로 건물 신축 도급 계약에서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우, 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자 보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보는 것이 상당하다. 만약 도급인이 하자 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다면, 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 수급인이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다.[46]

수급인의 하자 담보 책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실 책임으로, 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다. 하지만 담보 책임이 민법의 지도 이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상, 하자 발생 및 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정하는 것이 상당하다.[47]

하자가 중요하지 않으면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자 보수나 하자 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고, 그 하자로 인해 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다. 이러한 경우 하자로 인해 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 수급인이 하자 없이 시공했을 경우의 목적물의 교환 가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환 가치와의 차액이다. 한편, 하자가 중요한 경우에는 그 보수에 갈음하는, 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 손해배상에 포함된다.[48]

도급 계약에 계약 보증금 보증 금액을 위약벌, 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무 불이행으로 도급 계약이 해제되었다고 해서 곧바로 보증서의 계약 보증금을 위약벌이나 손해배상 예정액으로 보아 계약 보증을 한 건설공제조합에 대해 보증 금액 전액을 청구할 수는 없다. 도급인은 수급인의 구체적인 손해배상 채무의 존재와 그 채무액을 입증하여 그 범위 안에서 보증서의 보증 금액을 청구할 수 있을 뿐이다.[49]

도급 계약서 및 그 계약 내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책 사유로 인해 계약이 해제된 경우에 계약 보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급 계약서 및 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사 해석의 문제이다.[50]

참조

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[6] 서적 民法概論4 債権各論 補訂版 有斐閣 2010-12-01
[7] 서적 民法6 契約各論 第4版 有斐閣 1997-04-01
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[9] 서적 民法Ⅱ 第3版 債権各論 東京大学出版会 2011-02-01
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[11] 서적 民法概論4 債権各論 補訂版 有斐閣 2010-12-01
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[13] 서적 民法6 契約各論 第4版 有斐閣 1997-04-01
[14] 서적 民法講義Ⅴ 契約法 第3版 成文堂 2006-10-01
[15] 서적 民法6 契約各論 第4版 有斐閣 1997-04-01
[16] 문서 b:建設業法別表第一に掲げる建設工事については、一括して他人に請け負わせること（一括下請負）は、b:建設業法第22条|建設業法第22条により原則禁止されている
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