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독수독과이론

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목차

1. 개요

독수독과 이론은 위법하게 수집된 증거(독수)에서 파생된 증거(열매)의 증거능력을 제한하는 법리이다. 1769년 윌리엄 머레이 경의 판시를 시작으로, 1920년 Silverthorne 사건에서 처음 인정되었으며, 1939년 Nardone 사건에서 용어가 사용되었다. 이 이론은 위법한 증거 수집으로 인해 획득한 2차적 증거의 증거능력을 부정하며, 진실 발견을 저해할 수 있다는 비판에 따라 오염순화, 불가피한 발견, 독립된 증거원, 선의의 신뢰 등의 예외가 존재한다. 미국, 호주, 인도, 아일랜드, 스웨덴 등 각국 법제에서 독수독과 이론에 대한 상이한 입장을 보이며, 대한민국 대법원은 위법수집증거 배제 법칙에 따라 2차적 증거의 증거능력을 판단한다.

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독수독과이론
일반 정보
법의 종류증거법
관련 법률미국 수정헌법 제4조
미국 수정헌법 제5조
미국 수정헌법 제6조
미국 증거법 규칙
개요
개념불법적인 수색 또는 심문으로 얻은 증거는 법정에서 사용될 수 없다는 법적 원칙
파생 증거불법적으로 얻은 정보로부터 파생된 증거
관련 용어오염된 증거
독수(毒樹)의 열매
영어 명칭Fruit of the Poisonous Tree
일본어 명칭毒樹の果実 (도쿠주노카지쓰)
한국어 명칭독수독과이론(毒樹毒果理論)
설명"독수독과 이론"은 미국 증거법에서 불법적으로 수집된 증거뿐만 아니라, 그러한 증거로부터 파생된 증거 또한 재판에서 사용할 수 없도록 하는 법리이다. 이는 "오염된 증거" 또는 "독수의 열매"라고도 불린다. 이 이론의 논리적 근거는 불법적인 수색 및 압수로부터 얻어진 증거가 유죄 판결을 내리는 데 사용된다면, 이는 법원이 헌법 위반에 연루되는 결과를 초래할 수 있다는 것이다.
적용
적용 조건불법적인 수색 또는 심문이 있었어야 함
증거와 불법적인 행위 사이에 인과관계가 존재해야 함
예외독립된 출처: 증거가 불법적인 행위와는 독립된 다른 합법적인 출처로부터 얻어진 경우
필연적 발견: 증거가 결국 합법적인 수단을 통해 발견되었을 것이 확실한 경우
희석: 불법적인 행위와 증거 사이의 연관성이 희석되어 증거 사용의 정당성이 인정되는 경우
선의의 예외: 수색 영장이 나중에 무효화되더라도 수색을 집행한 경찰관이 영장이 유효하다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있었던 경우
관련 법 조항
미국미국 수정헌법 제4조: 불합리한 수색 및 압수로부터의 보호
미국 수정헌법 제5조: 자신에게 불리한 증언을 강요받지 않을 권리
미국 수정헌법 제6조: 변호인의 도움을 받을 권리
미국 증거법 규칙: 증거의 허용 가능성에 대한 규칙

2. 역사

대법관 복장을 하고 있는 윌리엄 머레이 경


1769년 영국의 제1대 맨스필드 백작이자 대법관 윌리엄 머레이는 민사소송과 형사소송에서 증거 도출에 대한 다른 기준을 제시했다. 그는 "민사소송에서는 법원이 원고와 피고에게 그들의 의사에 반하는 증거를 도출하도록 강제할 수 있으나, 형사소송에서는 피고인의 의사에 반하여 이뤄지는 어떤 증거의 도출도 강제할 수 없다"고 판시했다.[14] 또한 "피고인에게서 갈취한 어떤 증거나 자백도, 공판에서 피고인에게 해를 끼칠 수 없다"고 덧붙였다.[15]

독수독과 이론은 1920년 Silverthorne사건에서 처음 인정되기 시작하여 1939년 Nardone사건에서 그 용어가 처음 사용되었다. 1963년 Wong Sun사건에서는 위법한 압수·수색뿐만 아니라 위법한 체포로 얻은 자백과 증거물의 증거능력을 부정하였다. 1964년 Escobedo사건에서는 미국 수정헌법 제6조에 의한 변호권을 침해하여 얻은 진술을 기초로 하여 수집한 증거에 대해 독수의 과실에 해당한다고 판시하였다.

3. 제한 이론 (예외)

독수독과이론은 엄격하게 적용될 경우 진실 발견을 저해할 수 있다는 비판을 받기도 한다. 따라서 예외적인 경우에는 2차적 증거의 증거 능력이 인정될 수 있다.


  • '''오염 순화(희석) 이론''': 피고인이 자발적으로 한 행위가 있다면 위법 증거와의 인과관계가 단절되므로, 1차 증거의 위법성이 희석되어 파생 증거에 영향을 미치지 않는다. 예를 들어, 강도 현행범으로 체포된 피고인이 진술거부권 고지 없이 자백을 했더라도, 40여 일 후 변호인의 도움을 받으며 법정에서 자발적으로 자백했다면, 법정에서의 자백은 위법 수집 증거라고 할 수 없다.[16] 또 다른 판례에서는, 마약 투약 혐의로 강제 연행된 피고인에게서 1차 채뇨 절차를 통해 얻은 증거는 증거 능력이 없지만, 이후 압수 영장에 따른 2차 채뇨 절차를 통해 얻은 소변 감정서 등은 증거 능력이 인정된다고 판시했다.[17]
  • '''불가피한 발견 이론''': 1차 증거가 없더라도 합법적인 수단으로 파생 증거가 반드시 발견되었을 것이 증명되면 증거로 허용할 수 있다. 판례에 따르면, 수사기관이 영장 없이 획득한 정보에 기초하여 범인을 특정하고 체포했더라도, 피의자가 석방 후 상당한 시간이 지나 다시 자백하거나 범행 피해품을 임의로 제출하는 등의 사정이 있다면 2차적 증거의 증거 능력을 인정할 수 있다고 보았다.[18]
  • '''선의의 신뢰 이론''': 수사기관이 영장의 유효성을 신뢰하여 강제 수사를 진행했고, 이후 영장이 무효로 밝혀지더라도, 수사 당시 수사기관이 선의였다면 증거 능력을 인정할 수 있다.

3. 1. 독립된 증거원 이론

2차 증거가 1차 증거와는 독립된, 별개의 출처를 통해 획득된 경우, 2차 증거의 증거 능력이 인정될 수 있다. 이를 독립된 증거원 이론이라고 한다.

일본 최고재판소(最高裁) 쇼와(昭和) 58년 7월 12일 판결에 첨부된 이토 보충 의견에서는 다음과 같이 설명하고 있다. "위법 수집 증거(제1차적 증거) 자체가 아니라, 이것에 근거하여 발전한 수사 단계에서 더 수집된 제2차적 증거, 이른바 '독수의 열매'는 어느 한도에서 제1차적 증거와 마찬가지로 배제될 것인가? 이는 단지 위법하게 수집된 제1차적 증거와 어떤 관련을 갖는 증거라는 것만으로 일률적으로 배제해야 하는 것이 아니다. 제1차적 증거의 수집 방법의 위법 정도, 수집된 제2차적 증거의 중요성 정도, 제1차적 증거와 제2차적 증거와의 관련성 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단해야 한다." 이 보충 의견은 법정 의견을 대변하는 것이라는 조사관 해설이 부가되어 있어, 최고재판소는 독수독과이론을 채용하고 있다고 여겨지며, 위법 수집 증거 배제 법칙에 관한 논의에서 큰 영향을 주고 있다.

4. '원칙' 또는 '이론'의 문제

독수독과 이론이 위법하게 수집된 증거로 인해 파생된 증거들의 인과관계를 다루는 일반적인 원칙으로 적용되기에는 아직 구체화되는 과정(특히 미국 판례)에 있으며, 인과관계 차단을 위한 여러 예외(예: 선의의 항변, 희석 원리, 독립 정보원)가 미국 판례를 통해 개발되고 있어, '원칙'으로 부를지 '이론'으로 부를지에 대한 논쟁이 있을 수 있다.[1]

5. 대한민국의 판례

대한민국 대법원은 위법수집증거뿐만 아니라 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 증거능력을 부정한다. 다만, 2차적 증거의 증거능력 여부를 판단할 때에는 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정뿐만 아니라, 1차적 증거를 기초로 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라, 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 본다.[19][20]

일본 최고재판소(最高裁) 쇼와(昭和) 58년 7월 12일 판결의 이토 보충 의견에서는 "위법 수집 증거(제1차적 증거) 자체가 아니라, 이것에 근거하여 발전한 수사 단계에서 더 수집된 제2차적 증거, 이른바 '독수의 열매'는 어느 한도에서 제1차적 증거와 마찬가지로 배제될 것인가? 이는 단지 위법하게 수집된 제1차적 증거와 어떤 관련을 갖는 증거라는 것만으로 일률적으로 배제해야 하는 것이 아니라, 제1차적 증거의 수집 방법의 위법 정도, 수집된 제2차적 증거의 중요성 정도, 제1차적 증거와 제2차적 증거와의 관련성 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단해야 한다"고 진술한다. 이 보충 의견은 법정 의견을 대변하는 것이라는 조사관 해설이 부가되어 있어, 일본 최고재판소는 독수독과이론을 채용하고 있다고 여겨지며, 위법 수집 증거 배제 법칙에 관한 논의에서 큰 영향을 주고 있다.

6. 각국의 법제

각국 법원은 독수독과이론을 적용하는 데 있어 다양한 입장을 보인다.

국가독수독과이론 적용 여부 및 특징
미국증거 배제 법칙의 확장으로 독수독과이론을 적용한다. 펠릭스 프랑크푸르터 대법관이 Nardone v. United States(1939)에서 처음 사용했다.[5] 경찰의 불법적인 증거 수집을 막기 위해 만들어졌으며, 독립 원천, 불가피한 발견, 인과 관계 약화, 선의의 예외 등 4가지 주요 예외가 있다.
호주일반적으로 독수독과이론을 거부한다. 증거의 신뢰성에 심각한 위험이 있는 경우에만 증거를 거부하며, 경찰의 위법 행위 방지와 범죄자 처벌이라는 공익적 측면을 함께 고려한다.[8]
인도불법적으로 획득한 증거라도 유죄 또는 무죄 입증에 도움이 된다면 채택한다. 증거 채택 가능성은 주로 관련성에 달려 있으며, 인도 대법원은 인도 헌법에 따라 어떤 문서라도 제출받을 권한을 가진다.[10] 다만, 자기 기소에 대한 보호는 고려된다.
아일랜드헌법적 권리를 고의적으로 침해하여 얻은 증거는 배제되지만, 부주의로 인한 침해나 헌법 외의 권리 침해는 증거로 인정될 수 있다.[11]
스웨덴"프리 베비스프뢰브닝(fri bevisprövning)"(自由心證|자유 심증중국어) 원칙에 따라[12] 출처나 획득 방법에 관계없이 모든 증거를 발표하고 사용할 수 있다. 법원은 "프리 베비스바르데링(Fri bevisvärdering)", 즉 "자유 증거 평가" 원칙에 따라 증거를 평가한다.


6. 1. 미국

수정 헌법 제4조 위반으로 획득한 증거를 형사 재판에서 허용하는 것을 금지하는 증거 배제 법칙의 확장으로, 독수독과이론은 경찰이 불법적인 수단으로 증거를 확보하는 것을 막기 위해 만들어졌다. 이 독트린의 이름은 ''Silverthorne Lumber Co. v. United States''(1920)에서 처음 설명되었으며,[2][3][4] 펠릭스 프랑크푸르터 대법관이 ''Nardone v. United States''(1939)에서 처음 사용했다.[5]

예를 들어, 경찰이 수정 헌법 제4조를 위반하여 위헌으로 간주된 주택 수색을 통해 기차역 사물함 열쇠를 얻었고, 그 사물함에서 범죄 증거가 나왔다면, "독과이론" 법리에 따라 대부분 배제될 것이다. 그러나 "약화 이론"에 따라 불법적인 수단을 통해 발견된 증인의 증언은 반드시 배제되지는 않는다.[7] 불법적인 경찰 행위와 증거 또는 증언 사이의 연관성이 충분히 약화된 경우 특정 증거 또는 증언을 법정에서 허용할 수 있기 때문이다. 예를 들어, 자유롭고 자발적으로 증언하는 증인은 정부의 증인 불법 발견과 증인의 자발적 증언 자체 사이의 연관성을 충분히 "약화"시킬 수 있는 충분한 독립적 개입 요소가 된다. (''United States v. Ceccolini'', 435 U.S. 268 (1978))

독수독과이론에는 네 가지 주요 예외가 있다. 오염된 증거는 다음과 같은 경우 허용된다.

# 독립적이고 오염되지 않은 원천의 결과로 부분적으로 발견된 경우

# 오염된 원천에도 불구하고 불가피하게 발견되었을 경우

# 불법 행위와 오염된 증거 사이의 인과 관계가 너무 약화된 경우

# 수색 영장이 상당한 이유에 근거하여 유효하지 않은 것으로 판명되었지만, 정부 요원이 선의로 집행한 경우 (선의 예외)

6. 2. 호주

호주 법원과 입법 기관은 일반적으로 독수독과 이론을 거부해 왔다. 법원은 증거의 신뢰성에 심각한 위험이 있는 경우 증거를 거부하는 경향이 있지만, 증거가 불법 또는 부적절하게 획득되었을 때는 경찰의 위법 행위를 막아야 한다는 점과 범죄자가 처벌받도록 해야 한다는 공익적 측면을 함께 고려하여 증거 능력을 판단한다.[8] 따라서 부적절하게 획득된 증거는 마약 소지나 무질서한 행위와 같이 비교적 가벼운 범죄보다는 강도 및 살인 등 더 심각한 범죄에서 증거로 채택될 가능성이 더 높다.[8]

6. 3. 인도

인도는 영국 전통에 따라 불법적으로 획득한 증거라도, 그것이 유죄 또는 무죄를 입증하는 데 도움이 된다면 채택한다. 증거의 질이 의심스러울 수는 있지만, 증거를 전혀 고려하지 않는 것은 인도 법원의 입장이 아니다.[9]

인도 법원에서 증거 채택 가능성은 주로 관련성에 달려 있으며, 그 다음으로 출처에 달려 있다. 인도 대법원은 인도 헌법에 의해 ''어떤'' 문서라도 제출받을 권한을 부여받았다. 1971년 평결에서 대법원의 결정은 ''R v Leathem'' (1861)에 의존하고 있다.[10]

그러나 자기 기소에 대한 보호 고려 사항(헌법에 보장된 권리)은 고려되며, 강압으로 얻은 증거는 유효성을 거부하는 근거가 되지만, 출처의 적법성만으로는 거부되지 않는다.

6. 4. 아일랜드

아일랜드에서는 헌법적 권리를 고의적으로 침해하여 얻은 증거는 배제되지만, 부주의로 인한 침해나 헌법 외의 권리 침해는 증거로 인정될 수 있다.[11]

6. 5. 스웨덴

스웨덴의 사법 시스템은 "프리 베비스프뢰브닝(fri bevisprövning)" 즉, "自由心證|자유 심증중국어"의 원칙을 따른다.[12] 이는 모든 당사자가 출처나 획득 방법에 관계없이 모든 증거를 발표하고 사용할 수 있음을 의미한다. 그런 다음 법원은 "프리 베비스바르데링(Fri bevisvärdering)", 즉 "자유 증거 평가"의 원칙에 따라 증거를 평가한다. 증거를 획득하는 과정에서 범죄가 저질러진 경우에도 재판에서 해당 증거가 사용될 수 있으며, 피고인은 나중에 해당 범죄에 대해 기소될 수 있다. 동시에, 법원은 증거의 가치와 영향을 평가할 때 범죄를 고려할 수 있다.[12]

참조

[1] 서적 Understanding Criminal Procedure https://archive.org/[...] LexisNexis
[2] 문서 Silverthorne Lumber Co. v. United States U.S. Supreme Court
[3] 서적 West's Encyclopedia of American Law, Vol. 5 Thomson/Gale 2005
[4] 간행물 Miranda Right-to-Counsel Violations and the Fruit of the Poisonous Tree Doctrine
[5] 웹사이트 Nardone v. United States, 308 U.S. 338 (1939) https://supreme.just[...] 2019-05-27
[6] 서적 Criminal Justice In Action: The Core Thomson/Wadsworth
[7] 웹사이트 attenuation doctrine https://definitions.[...] 2018-12-16
[8] 간행물 Rejection of the fruit of the poisonous tree doctrine in Australia: a retreat from progressivism https://classic.aust[...] 2011-12
[9] 웹사이트 Illegally or Improperly Obtained Evidence: does it matter how you get it? https://culs.org.uk/[...] 2019-06-08
[10] 웹사이트 Column: Fruit of the Poisonous Tree https://barandbench.[...] 2019-06-08
[11] 웹사이트 Evidence that has been collected unlawfully https://www.citizens[...]
[12] 웹사이트 Fri bevisprövning https://www.aklagare[...] 2022-01-05
[13] 문서 Wong Sun v. U.S. U.S. Supreme Court
[14] 문서 Roe v. Harvey http://books.google.[...] K.B.
[15] 문서 Rudd's Case http://books.google.[...] K.B.
[16] 문서 2008도11437
[17] 문서 2012도13611
[18] 문서 2012도13607
[19] 문서 2007도3061
[20] 문서 2013. 3. 28. 2012도13607, 2013. 3. 14. 2012도13611, 2013. 3. 14. 2010도2094
[21] 문서 Taylor v. Alabama U.S. Supreme Court


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